Il precedente giudiziale in Italia: verso lo ‘Stare decisis’?

Inserito da in marzo 25, 2015

Arturo Maniàci, Il precedente giudiziale in Italia: verso lo “Stare decisis”?, in  Riv. crit. dir. priv., 2014, pp. 567-590, ISSN 1123-1025

Il precedente giudiziale in Italia:

verso lo ‘Stare decisis’?

Sommario: 1. Una domanda imbarazzante. – 2. Il modello (c.d. “-limite”) del precedente ininfluente. – 3. I sistemi a precedente vincolante. – 4. I sistemi a precedente persuasivo. – 5. Il valore del precedente giudiziale nel nostro sistema giuridico. – 5.1. Precedenti vincolanti. – 5.2. Precedenti semi-vincolanti. – 5.3. Precedenti e fonti normative secondarie. – 6. Civil Law versus Common Law? – 7. Un primo bilancio e alcune conclusioni.

 

1. Qual è l’unico limite che anche Dio conosce?

Rimane celebre la Quaestio Quodlibetalis (V, 2, 3) di San Tommaso d’Aquino, il quale si chiedeva utrum Deus possit virginem reparare, se cioè Dio possa far sì che una donna che abbia perso la propria verginità possa essere riportata nello status quo ante di illibatezza. Nella pagina echiana la chiara risposta del filosofo suona così: «Dio può perdonare e quindi restaurare la vergine nello stato di grazia, e può ridonare alla vergine la propria integrità corporale, attraverso un miracolo. Ma neppure Dio può fare che quello che è stato non sia stato, perché questa violazione delle leggi temporali ripugnerebbe alla sua natura»1.

Se la passatezza del passato2 risulta un limite invalicabile (non solo per gli uomini), non sorprende che alla base di ogni organizzazione sociale stia il principio di inerzia3, in forza del quale appare razionale comportarsi in modo conforme al passato. La continuità del pensiero e dell’azione induce a non abbandonare le regole anteriori se non in presenza di buone ragioni che rendano necessaria una loro sostituzione.

Il precedente nasce, quindi, come spontaneo ed insopprimibile movente culturale che ànima il campo dell’agire umano e presiede alla formazione di modelli di condotta: come ci aveva ammonito uno dei primi esponenti del realismo giuridico americano (nonché il principale compilatore dell’Uniform Commercial Code), «[t]he foundation (…) of precedent is the official analogue of what, in society at large, we know as folkways, or as institutions, and of what, in the individual, we know as habit. And the things which make for precedent in this broad sense are the same which make for habit and for institutions. It takes time and effort to solve problems. Once you have solved one it seems foolish to reopen it. Indeed, you are likely to be quite impatient with the notion of reopening it. Both inertia and convenience speak for building further on what you have already built»4.

Non foss’altro che per pigrizia o indolente conformismo, l’appello al precedente diventa allora (fisiologicamente!) argomento di per sé idoneo a giustificare l’atto della decisione, il cui esito tende così a perpetuarsi nel tempo (o, se si preferisce, a consolidarsi).

E che l’argomento basato sul precedente non sia circoscritto al campo del diritto, ma caratterizzi ogni sistema sociale, anche al di fuori di qualsivoglia valutazione circa la razionalità della scelta che vi sia sottesa, è agevole constatare: i bimbi ultrogeniti accampano la pretesa di fare ciò che alla loro età facevano il fratello o la sorella maggiore (ad es. stare alzati oltre una certa ora); il burocrate tratta sbrigativamente ogni richiesta proveniente dal cittadino, limitandosi ad invocare una prassi diuturna5.

Non solo: elementari pratiche di vita quotidiana, abiti comportamentali, aspetti esteriori, nonché alcuni tratti della stessa identità individuale, vengono più o meno consapevolmente elaborati e costruiti – quantomeno in una fase iniziale – per imitazione, sicché alla base di ogni forma di comunicazione umana è dato ravvisare un atteggiamento mimetico, e cioè un agire in conformità ad altri6.

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Ciò premesso, qual è – in base al nostro sistema giuridico – la rilevanza (o autorità, o forza, o valore, o influenza) del precedente giudiziale?

Per rispondere a questa domanda, dovremmo prima classificare tutti i sistemi giuridici astrattamente ipotizzabili (escludendo forse soltanto quelli in cui non esiste la figura del giudice, o comunque non sia configurabile un’attività di decisione di controversie7), per poi cercare di operare una scelta fra uno di questi.

Anticipiamo fin d’ora che la scelta risulterà imbarazzante.

2. Si può, anzitutto, immaginare un modello (diciamo: “-limite”), in cui il precedente giudiziale non ha alcuna rilevanza, neppure di fatto, sulle successive decisioni giudiziali o sui successivi comportamenti degli operatori del diritto: in cui, cioè, è preclusa l’utilizzazione di precedenti, ed è conseguentemente vietata qualsiasi forma di pubblicazione o diffusione di provvedimenti giudiziali8.

È un modello auspicato agli inizi del secolo appena trascorso da uno dei corifei della Scuola del diritto libero9, in cui viene esaltata la figura del giudice non guidato né condizionato da interpretazioni, costruzioni o finzioni, ma soltanto dalla legge o, al più, dal(l’ipotetico) legislatore che avrebbe in sua vece dovuto decidere il caso (un giudice, cioè, che lavora seduto ad un tavolo, sul quale è riposta soltanto una copia dei codici vigenti).

Malgrado in passato abbia avuto riscontri di diritto positivo10 e sia ancora oggi evocato in taluni sistemi giuridici11, si tratta, appunto, di un modello-limite, atteso che la presenza di mediazioni di senso è un dato immanente all’esperienza giuridica, che non può essere soppresso neppure dal tratto di penna di un legislatore12.

3. All’estremo opposto, troviamo sistemi (di Civil Law!) in cui il precedente ha una vincolatività formale, nel senso che il dovere del giudice di seguire i precedenti pertinenti al caso (temperato eventualmente soltanto dalla facoltà di discostarsene in presenza di gravi e tassative ragioni o situazioni) trova riconoscimento in fonti ufficiali, e la sua inosservanza dà luogo ad un vizio della sentenza e ad un autonomo motivo di impugnazione.

Il modello del “vincolo formale” del precedente è recepito in maniera eterogenea nei singoli sistemi giuridici.

Si va da soluzioni generali, fondate su norme di principio, come quella contenuta nella Costituzione della Repubblica di Ungheria (secondo cui «the Curia [id est the Supreme Judicial Body] shall ensure uniformity in the judicial application of laws and shall make decisions accordingly, which shall be binding on courts»13), a soluzioni assai articolate.

Così, nel sistema giudiziario bulgaro14, in caso di contrasti giurisprudenziali o erronee interpretazioni e applicazioni della legge da parte della giurisprudenza, l’Assemblea generale della Suprema Corte di Cassazione deve adottare un giudizio interpretativo che è vincolante per ogni giudice (e anche per ogni organo dell’amministrazione pubblica); lo stesso principio è statuito con riferimento ai decreti emanati dall’assemblea generale dei giudici della Suprema Corte di Cassazione e della Suprema Corte Amministrativa per comporre i contrasti giurisprudenziali tra le due Corti.

Così, negli Stati Uniti del Messico, la «jurisprudencia» della Suprema Corte de Justicia de la Nación (sia quando funziona en Pleno sia quando funziona en Salas) è vincolante sia per sé sia per gli organi giudiziari inferiori, e si ha «jurisprudencia» quando vi siano almeno cinque decisioni consecutive conformi, prese a maggioranza qualificata15; una regola analoga vale anche per la giurisprudenza dei Tribunales Colegiados de Circuito, sebbene qui non sia ravvisabile un auto-vincolo, ma soltanto un dovere di osservanza in capo agli organi giudiziari inferiori16.

Così, nel sistema brasiliano, a séguito della recente modifica dell’art. 103-A della Costituzione Federale, la Sùmula del Supremo Tribunal Federal diventa vinculante ove sia emanata con il quorum dei due terzi dei membri e in presenza di reiterate decisioni su una questione avente rilievo costituzionale17.

Come accennato, il modello del “vincolo formale” si rinviene anche quando il dovere del giudice di seguire i precedenti pertinenti al caso viene temperato dalla facoltà di discostarsene in presenza di determinate e tassative ragioni o condizioni, in assenza delle quali si configura un vizio della sentenza.

Una ipotesi applicativa di tale modello è rappresentata dal sistema peruviano, in cui le decisioni del Tribunale Costituzionale che hanno autorità di cosa giudicata «constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente»18.

Un’altra ipotesi applicativa meritevole di essere ricordata è il sistema norvegese, in cui alla Corte Suprema (Høyesterett) viene riconosciuto il potere di superare un proprio precedente in circostanze eccezionali (e decidendo con il quorum di undici giudici in Grand Chambre)19.

Un’ulteriore ipotesi applicativa, in cui il vincolo al precedente viene regolato in dettaglio anche quanto ai rimedi in caso di sua inosservanza, stabilendo che costituisce un autonomo motivo di impugnazione, è rappresentata dall’attuale ordinamento spagnolo, in relazione alle decisioni del Tribunál Constitucionál20.

Infine, non nuoce ricordare che, storicamente, è dato registrare casi in cui era consentito discostarsi dal precedente soltanto a condizioni per così dire aggravate sul piano procedurale: ad esempio, nello Stato della Georgia the Georgia Act of Dec. 9, 1858, No. 62, § 1 disponeva che in nessun caso una decisione della Corte Suprema presa con il voto favorevole di più di tre giudici potesse essere successivamente «overturned»; tre anni dopo, the Georgia Code of 1861, pt. 1, tit. 5, ch. 2, art. I, § 210, sostituendo l’atto del 1858, prevedeva, invece, che le decisioni della Corte potessero essere superate soltanto con motivazione scritta e unanime della Corte21.

4. Fra i due modelli estremi di cui si è detto (precedente irrilevante e precedente vincolante), troviamo sistemi giuridici in cui il precedente, pur non essendo formalmente (riconosciuto come) vincolante, acquista rilevanza soltanto sul piano logico-retorico o – come si dice – “persuasiva”22.

Certo, anche la misura e il grado della rilevanza argomentativa del precedente può variare da sistema a sistema. Pur in assenza di un vincolo formale ai precedenti o di sanzioni in caso di overruling, e senza configurare la violazione del divieto di reperire e menzionare eventuali precedenti pertinenti al caso come vizio della sentenza e autonomo motivo di impugnazione, i singoli sistemi giuridici apprestano diversi strumenti, cautele o accorgimenti per realizzare l’obiettivo di favorire – direttamente o indirettamente – la tendenziale stabilità dei precedenti.

Così, in alcuni sistemi la influenza dei precedenti sulla attività decisionale del giudice può essere presidiata da una norma imperfecta, la cui violazione non determina la sanzione della nullità della sentenza né costituisce autonomo motivo di impugnazione, ma può al più esplicare un’efficacia per così dire “esoprocessule”, sul piano, cioè, dell’esatto adempimento dei doveri propri del giudice, tenuto come tale a rispettare tutte le norme processuali. A titolo esemplificativo: l’art. 23, Ch. III, del Constitutional Court Act della Corea del Sud prevede che la Suprema Corte è composta da almeno sette giudici e decide a maggioranza, salvo quando intenda «overrule» una propria precedente decisione, nel qual caso occorre il voto favorevole di almeno sei componenti23; la Rule 202 delle Rules of Procedure of The Court of Judicial Discipline of the Commonwealth of Pennsylvania impone alla Corte l’onere di tener conto dei precedenti, con effetti diversi («as binding precedent» o «for their persuasive value»), a seconda che si tratti di precedenti propri o di altre corti, pubblicati o non pubblicati, e previsioni analoghe valgono per la Commonwealth Court (cfr. 210 Pa. Code § 67.55)24.

Così, in altri sistemi, si attribuisce alle corti superiori e/o di ultima istanza il potere di ius dicere soltanto nei casi che sollevano questioni di diritto di notevole importanza per l’uniformità, la certezza e lo sviluppo del diritto25, ovvero nei casi che involgono la soluzione di questioni di principio o quando la decisione impugnata sia difforme rispetto ad altra sentenza delle corti superiori stesse26.

Così, in altri sistemi, si ha una semplificazione (o comunque una alterazione) dell’iter procedurale e/o del dovere motivazionale del giudice ove questi reperisca eventuali precedenti pertinenti al caso. È il sistema adottato in relazione ad alcuni provvedimenti dei due organi giurisdizionali europei: l’art. 28 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), come modificato dal Protocollo addizionale n. 14, ratificato con legge n. 208/2005, prevede, infatti, che «Un comitato investito di un ricorso individuale presentato in virtù dell’art. 34 può, con voto unanime (…) b) dichiararlo ricevibile e pronunciare nel contempo una sentenza sul merito, se la questione relativa all’interpretazione o all’applicazione della Convenzione o dei suoi Protocolli all’origine della causa è oggetto di una giurisprudenza consolidata della Corte», mentre il successivo 30 della Convenzione prevede che se la «soluzione» della «questione oggetto del ricorso all’esame di una Camera (…) rischia di dar luogo a un contrasto con una sentenza pronunciata anteriormente dalla Corte, la Camera, fino a quando non abbia pronunciato la sua sentenza, può rimettere il caso alla Grande Camera a meno che una delle parti non vi si opponga»27; l’art. 104, paragrafo 3, del Regolamento di procedura della Corte di Giustizia dell’Unione europea, nella versione consolidata e a più riprese modificata, prevede che «Qualora una questione pregiudiziale sia identica ad una questione sulla quale la Corte ha già statuito, o qualora la soluzione di tale questione possa essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza, la Corte, dopo aver sentito l’avvocato generale, può statuire in qualsiasi momento con ordinanza motivata contenente riferimento alla precedente sentenza o alla giurisprudenza pertinente».

Così, in altri sistemi, viene consentito al giudice di rivolgersi a un organo giurisdizionale superiore (ad esempio: la Corte di Cassazione) per conoscere il “punto di vista” di tale organo su una determinata quaestio iuris, ancorché la soluzione non risulti poi vincolante né per il giudice istante né per gli altri giudici28.

Questo, in sintesi, appare – nella prospettiva dell’attività decisionale del giudice – il panorama dei sistemi giuridici di Civil Law (a precedente persuasivo) astrattamente configurabili.

5. Se, come si è visto, la soluzione del problema del valore che assume il precedente giudiziale varia da sistema a sistema giuridico29, sotto questo profilo il nostro sistema desta problemi di inquadramento, perché presenta un carattere ibrido ed articolazioni interne assai diversificate.

5.1. Nel nostro sistema giuridico, è certamente dato conoscere ipotesi di precedenti giudiziali che senza ambagi possono essere denominati “vincolanti”.

Tali sono le sentenze di accoglimento delle eccezioni di incostituzionalità, emanate dalla Corte costituzionale: la cui forza è in un certo senso assimilabile a quella della legge30.

Tali sono le sentenze emanate dalla Cassazione civile rispetto al giudice del rinvio31: il quale ha il dovere di uniformarsi al «principio di diritto e comunque a quanto statuito dalla Corte» (art. 384, 2° comma, cod. proc. civ.; ma v. anche l’art. 393 cod. proc. civ., ove si parla espressamente dell’«effetto vincolante» che la sentenza della Corte di Cassazione mantiene dopo l’estinzione del giudizio di rinvio).

Tali sono le sentenze di annullamento emanate dalla Cassazione penale rispetto al giudice del rinvio: il quale ha il dovere di uniformarsi «per ciò che concerne ogni questione di diritto (…) decisa» (cfr. artt. 623, lett. a, 627, 3° comma e 173, 2° comma, disp. att. cod. proc. pen.32).

Tali sono le sentenze interpretative emanate dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea ex art. 267 Trattato FUE (in precedenza, art. 177 Trattato CE): che come noto prevalgono pure sulle norme di legge interne incompatibili, determinandone la disapplicazione33.

Tali sono (oggi) anche le sentenze emanate dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo: il cui vincolo nei confronti dei giudici nazionali è di stampo ermeneutico34.

Peraltro, il fenomeno delle sentenze interpretative a vocazione nomofilattica (ben noto nell’ambito delle esperienze giurisprudenziali europee) non è sconosciuto al nostro sistema, anche al di fuori della giurisdizione costituzionale (cfr. i novellati artt. 360, 1° comma, n. 3 e 420-bis cod. proc. civ., integrato dall’art. 146-bis disp. att. cod. proc. civ.35).

5.2. In tutte le altre (scil. diverse da quelle menzionate sub § 5.1) ipotesi, si dovrebbe concludere che non è configurabile un dovere del giudice di conformarsi alle decisioni precedentemente emesse da altri giudici (di pari grado o di grado superiore): le quali avrebbero, pertanto, valore meramente persuasivo.

Sennonché, oggi tale conclusione, se non smentita dal dato positivo, appare quantomeno approssimativa.

Anzitutto, nel processo civile, è configurabile una sorta di dovere delle Sezioni semplici della Cassazione di conformarsi alle decisioni rese dalle Sezioni Unite: l’attuale formulazione dell’art. 374, 3° comma, cod. proc. civ.36 prevede, infatti, che «[s]e la sezione semplice ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso»37.

Va, comunque, precisato che questo dovere (sia pure soltanto “procedimentale”) di seguire i “precedenti” delle Sezioni Unite incombe soltanto sulle Sezioni semplici, e non sulle Sezioni Unite e sulla giurisprudenza di merito, che sono quindi libere di emanare decisioni difformi (salvo, all’interno dei tribunali, lo «scambio di informazioni sulle esperienze giurisprudenziali»: art. 47-quater R.D. 30 gennaio 1941, n. 12 sull’ordinamento giudiziario).

Benché il tema del precedente giudiziale non abbia suscitato l’interesse della dottrina penalistica38, nel processo penale le modalità di componimento dei contrasti giurisprudenziali, per quanto concerne i rapporti fra Sezioni semplici e Sezioni unite penali, sono regolate in modo simile a quanto dispone l’art. 374 cod. proc. civ. (cfr. gli artt. 610, 2° comma, 618 e 172 disp. att. cod. proc. pen.). Con alcune differenze, però: per un verso, le Sezioni semplici penali hanno la facoltà, non l’obbligo, di deferire la soluzione della quaestio iuris alle Sezioni Unite39; per altro verso, tale facoltà è contemplata anche per l’ipotesi in cui non sia già insorto, ma possa solo sorgere, un contrasto giurisprudenziale. In tale ambito, risulta peraltro significativa la disciplina dell’attività di spoglio e individuazione dei provvedimenti da massimare (cfr. in particolare artt. 3, 4 e 5 del testo coordinato dei decreti del Presidente della Corte di Cassazione 11 luglio 1991, 27 maggio 1992 e 23 gennaio 2004, in vigore dal 1° febbraio 2004, emanato a norma dell’art. 26 del D.M. 30 settembre 1989, n. 334 – Regolamento per l’esecuzione del codice di procedura penale), dalla quale si desume che la massimazione è, quantomeno nel disegno concepito dalla Cassazione, un fattore che istituzionalmente contribuisce alla “autorità” (l’espressione ricorre verbatim) dei precedenti.

Il quadro normativo non è dissimile nel processo amministrativo, per quanto concerne i rapporti fra Sezioni giurisdizionali semplici e Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nel dirimere i contrasti giurisprudenziali (cfr. l’art. 99 del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 – c.d. Codice del processo amministrativo –, così come modificato dal D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 19540, nonché – qualora venga territorialmente in rilievo la giurisdizione del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana in vece di una Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato – l’art. 10, 4° comma D.Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373), ove si ritrovano le medesime peculiarità sopra descritte con riferimento alla disciplina del processo penale (facoltà, non obbligo, di rimessione all’esame dell’adunanza plenaria; potenzialità, e non necessariamente attualità, del contrasto giurisprudenziale).

Il sistema processuale contempla, poi, la possibilità di una pronuncia della Cassazione «nell’interesse della legge» (art. 363 cod. proc. civ.; art. 99, 5° comma, c.d. Codice del processo amministrativo), che non avrebbe senso se ciascun caso particolare fosse deciso in base alla sola legge, senza alcun riguardo alla giurisprudenza: la pronuncia (anche ufficiosa) «nell’interesse della legge» serve anzi proprio a rimuovere l’efficacia (persuasiva) di precedenti (non più ritenuti giusti o condivisibili)41.

Ma vi è di più. Molto di più.

La riforma processuale attuata con la legge 18 giugno 2009, n. 69 ha modificato una disposizione di attuazione del codice del rito civile, precisando che la motivazione della sentenza «consiste nella succinta esposizione dei fatti rilevanti della causa e delle ragioni giuridiche della decisione, anche con riferimento a precedenti conformi» (art. 118, 1° comma, disp. att. cod. proc. civ.)42.

Disposizioni del medesimo tenore letterale sono dettate dal legislatore del processo amministrativo (cfr. gli artt. 74 e 88, 2° comma, lett. d del c.d. Codice del processo amministrativo), il quale è stato il primo ad introdurre il modello delle decisioni in forma semplificata (cfr. l’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205, che aveva a sua volta riformato l’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, istitutiva dei T.A.R.). Tale modello, in cui è ravvisabile un dovere (o un onere, o quantomeno una facoltà) del giudice di reperire e invocare precedenti giudiziali conformi, è stato quindi emulato, e non già coniato, dal legislatore del c.d. rito commerciale, successivamente abrogato (cfr. l’art. 16, 5° comma, del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, secondo cui «[l]a sentenza può essere sempre motivata in forma abbreviata, mediante il rinvio agli elementi di fatto riportati in uno o più atti di causa e la concisa esposizione delle ragioni di diritto, anche in riferimento a precedenti conformi»).

Ancòra: la riforma processuale del 2009 ha, altresì, introdotto il nuovo art. 360-bis cod. proc. civ., ove si prevede, quale causa di inammissibilità del ricorso in cassazione, l’ipotesi in cui «il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l’esame dei motivi non offre elementi per confermare o mutare l’orientamento della stessa»43. E tale disposizione è stata significativamente giudicata come dirompente, perché concorre a favorire il processo di elevazione della giurisprudenza a fonte formale del diritto44.

Infine, una delle ultime riforme che ha profondamente inciso sul sistema delle impugnazioni civili (attuata con l’art. 54 della legge 7 agosto 2012, n. 134, con cui è stato convertito il d.l. 22 giugno 2012, n. 83, contenente, inter alia, “ulteriori misure per la giustizia civile”) ha introdotto il nuovo art. 348-ter cod. proc. civ. (significativamente rubricato “Pronuncia sull’inammissibilità dell’appello”).

Il primo comma di tale disposizione prevede: «All’udienza di cui all’art. 350 il giudice, prima di procedere alla trattazione, sentite le parti, dichiara inammissibile l’appello, a norma dell’art. 348-bis, primo comma, con ordinanza succintamente motivata, anche mediante il rinvio agli elementi di fatto riportati in uno o più atti di causa e il riferimento a precedenti conformi».

Il giudice può, quindi, ora dichiarare inammissibile l’appello, con un provvedimento (che con una superfetazione il legislatore chiama senza imbarazzo «ordinanza succintamente motivata») basato su «precedenti conformi».

Salvo valutare la pertinenza al caso di specie (non ci pare sufficiente invocare massime), il dato quantitativo (non ci pare sufficiente il richiamo di un solo precedente), la provenienza (non ci pare sufficiente il riferimento ad alcune pronunce della giurisprudenza di merito), il peso specifico (non ci pare sufficiente la rilevazione di un rapporto percentuale di poco superiore ad un orientamento di segno contrario), è dunque ormai norma positiva che il richiamo di precedenti conformi concorre a integrare la formula elastica della (non) «ragionevole probabilità» di accoglimento dell’appello (art. 348-bis cod. proc. civ.), influendo per soprammercato sulla sua ammissibilità/inammissibilità45.

5.3. Oltre ad essere, il nostro legislatore si sente “onnipotente”46.

Tale onnipotenza si manifesta non soltanto nel selezionare classi di fattispecie e nel ricollegarvi una serie di effetti giuridici47, ma anche nella libertà di ius condere senza necessità di instaurare un rapporto istituzionale con il diritto giurisprudenziale48.

Vero che, a volte, il legislatore recepisce l’esito interpretativo cui è pervenuto il “diritto vivente”49, e altre volte, invece, si pone in contrasto con esso, fino al punto di imporre deliberatamente un certo esito interpretativo, contrario ad un orientamento diffuso, attraverso lo strumento della interpretazione autentica, sindacabile soltanto entro angusti limiti50.

Ma il legislatore (nazionale) non è, comunque, tenuto ad ascoltare la “voce” della giurisprudenza (interna: di legittimità o di merito), che, al più, viene menzionata nei c.d. lavori preparatori.

Non è così nella normazione c.d. secondaria.

Nelle più recenti fonti normative secondarie, infatti, si fa in diverse occasioni espresso riferimento al diritto giurisprudenziale.

Così, ad esempio, nel regolare il principio della competenza finanziaria delle Regioni e altri enti locali, dato atto che «[l]a consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione definisce come esigibile un credito per il quale non vi siano ostacoli alla sua riscossione ed è consentito, quindi, pretendere l’adempimento», si statuisce che «[n]on si dubita, quindi, della coincidenza tra esigibilità e possibilità di esercitare il diritto di credito» (cfr. D.P.C.M. 28 dicembre 2011 – Sperimentazione della disciplina concernente i sistemi contabili e gli schemi di bilancio delle Regioni, degli enti locali e dei loro enti ed organismi, di cui all’articolo 36 del decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118).

Così, si interviene a integrare la disciplina dei procedimenti amministrativi di competenza degli uffici marittimi periferici, stabilendo un termine conclusivo di novanta giorni, considerato che «si è consolidato l’orientamento giurisprudenziale della Corte di cassazione», secondo cui «in tal caso trova applicazione il termine di trenta giorni previsto» dalla legge sul procedimento amministrativo (D.M. 18 aprile 2003, n. 124 – Regolamento recante integrazione al decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione 30 marzo 1994, n. 765, concernente il regolamento di attuazione della legge 7 agosto 1990, n. 241, recante nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi).

Così, non vi è spazio per alcuna riduzione dell’importo delle sanzioni civili per chi provvede, oltre il termine stabilito o in misura inferiore a quella dovuta, al pagamento dei contributi o premi alle gestioni previdenziali e assistenziali nei casi in cui «sulla ricorrenza dell’obbligo contributivo si sia formato un orientamento giurisprudenziale (…) consolidato» (Direttiva Interministeriale 19 aprile 2001, n. 1 – Direttiva in materia di riduzione delle sanzioni civili connesse ad inadempienze contributive, adottata ai sensi dell’art. 116, comma 15, della L. 23 dicembre 2000, n. 388, secondo cui la riduzione della sanzione spetta, invece, quando il mancato o ritardato pagamento deriva «da oggettive incertezze connesse a contrastanti ovvero sopravvenuti diversi orientamenti giurisprudenziali»).

Ecco, allora, che pure nell’ambito della normazione c.d. di rango secondario si sta spontaneamente manifestando una tendenza volta a conformarsi ai (o quantomeno a tener conto dei) precedenti.

6. È ormai riconosciuto che la regola dello ‘stare decisis (et non quieta movere)’ si è prestata ad essere fraintesa, sopravvalutata e quindi assolutizzata da parte dei giuristi continentali51.

Si tratta, infatti, di una regola di matrice consuetudinaria, affermatasi nel Regno Unito soltanto in tempi relativamente recenti (seconda metà del XIX secolo)52 e che allude non tanto alla prassi di porre conformi precedenti giurisprudenziali a fondamento della decisione giudiziale, quanto al vincolo del giudice di decidere in conformità a un principio di diritto già precedentemente espresso in relazione ad una fattispecie analoga, sebbene non più condiviso o condivisibile53.

In ogni caso, nella stessa Inghilterra la regola de qua ha un’applicazione assai circoscritta, e ciò in una duplice direzione: da un lato, perché a livello verticale vige unicamente per i giudici inferiori rispetto alle sentenze rese dalle corti superiori, e cioè per tutti rispetto alla Supreme Court of the United Kindom (che dal 2009 ha sostituito la House of Lords in funzione giurisdizionale54), per tutti (salvo che per la Supreme Court) rispetto alla Court of Appeal, per l’High Court of Justice of England and Wales rispetto alla Supreme Court e alla Court of Appeal, per le MagistratesCourts e (quantomeno in materia immobiliare e fallimentare) per le County Courts rispetto alla High Court, mentre a livello orizzontale vige unicamente per la Court of Appeal (peraltro, con incisive limitazioni55) e, ove eserciti funzione giurisdizionale di secondo grado, per la High Court; dall’altro lato, perché la sua portata può essere vanificata dalle tecniche del distinguishing e del limiting (di cui possono fare uso anche i giudici inferiori)56, con cui, rispettivamente, si disapplica il principio di diritto già precedentemente enunciato, sulla base della (ritenuta) diversità delle circostanze del caso, ovvero se ne opera un’interpretazione restrittiva57.

Né va, infine, trascurato che la regola dello stare decisis può essere posta nel nulla da una successiva Statute Law difforme dal principio di diritto espresso dal precedente, nonché, soprattutto, dalla normativa dell’Unione europea58 e dalla CEDU del 1950 (ratificata con lo Human Rights Act del 1998), così come interpretata dalla Corte di Strasburgo.

In definitiva, checché ne dicano tuttora alcuni testi di introduzione al diritto privato comparato, il criterio del valore del precedente giudiziale non può più essere utilizzato in funzione di demarcatore sistemologico fra il Common Law (inglese), formalmente designato come un sistema a regime giuridico (non legislativo, ma) “judge-made59, ed il nostro sistema, formalmente appartenente alla famiglia del Civil Law60.

Nel primo, infatti, come detto, i precedenti sia della House of Lords (dal 1966 al 2009) sia della High Court of Justice non hanno efficacia vincolante in relazione ai successivi giudizi decisi dalle medesime Corti.

Nel secondo, invece, la nostra giurisprudenza di legittimità (prima penale, poi civile) ha affermato che, «benché non esista nel nostro sistema processuale una norma che imponga la regola dello stare decisis, essa tuttavia costituisce un valore o una direttiva di tendenza, immanente nel nostro ordinamento, in forza della quale non ci si deve discostare da un’interpretazione consolidata del giudice di legittimità, investito, istituzionalmente, della funzione di nomofilachia, senza una ragione giustificativa»61.

Pertanto, mentre il Common Law (inglese) si stava avvicinando al Civil Law, alcuni sistemi di origine romanico-germanica (fra cui l’Italia), rimasti affascinati dal Common Law, hanno tentato di farsi promotori della cultura del precedente, ritenendo (erroneamente) di recepirla da un sistema ad essa già avvezzo62.

Con linguaggio immaginifico, si potrebbe dire che, mentre Londra guardava sotto la Manica, Roma ammirava Londra, con la conseguenza che, lungi dal convergere, i due sistemi (tradizionalmente contrapposti) sono rimasti distanti, perché, dopo essersi inseguiti reciprocamente, non sono riusciti ad incontrarsi.

7. Possiamo, dunque, tracciare un breve bilancio e trarre alcune conclusioni.

In Italia, manca tuttora – è vero – una disposizione che preveda espressamente la possibilità di impugnare la sentenza per non essersi il giudice adìto conformato ai precedenti delle giurisdizioni superiori, equiparando il precedente ad una «norma di diritto», ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ.63.

Né risulta per tale ragione sindacabile la scelta interpretativa del giudice, non essendo oggi contemplata alcuna forma di responsabilità disciplinare o civile del magistrato: mentre prima si registrava una tendenza64 volta a considerare rilevante sul piano disciplinare – insieme ad altri elementi – l’aver il giudice – nell’esercizio della propria funzione decisoria – offerto una interpretazione difforme da quella corrispondente all’orientamento in quel momento maggioritario65, l’art. 2, 2° comma, del D.Lgs. 23 febbraio 2006, n. 109 (così come modificato dall’art. 1 della legge 24 ottobre 2006, n. 269) prevede un regime di irresponsabilità disciplinare del magistrato relativamente all’attività di interpretazione delle norme di diritto, in ciò riproducendo (verbatim!) la c.d. clausola di salvaguardia contenuta nell’art. 2, 2° comma, della legge 13 aprile 1988, n. 117 in tema di responsabilità civile dei magistrati66.

Tuttavia, come si è visto supra (§ 5.2.), la linea di politica del diritto negli ultimi tempi intrapresa, di cui si registrano già inequivocabili tracce nel tessuto normativo, è sempre più orientata a trasformare la nomofilachia: da movente culturale a dovere istituzionale, munito di sanzione67.

Quali che siano le pulsioni irrefrenabili del legislatore (aspirare a perseguire una maggiore uniformità e certezza del diritto, ovvero cercare di favorire una deflazione del contenzioso), la direzione è, dunque, verso un modello di stare decisis.

In ogni caso, nei nuovi modelli decisionali sponsorizzati dal nostro legislatore (di cui si è detto supra) è insito un rischio: quello di poter considerare assolto il dovere di motivazione (costituzionalmente imposto: art. 111, 6° comma, Cost.), attraverso il solo ossequio ai precedenti conformi68.

Vero che la nostra giurisprudenza ha avuto occasione di ribadire che la motivazione per relationem ad altre decisioni, e cioè basata sul mero richiamo a massime giurisprudenziali, è inficiata da un grave vizio, deducibile anche in sede di legittimità69.

Ma, qualora sia la Cassazione ad esaurire la motivazione facendo riferimento soltanto alle proprie precedenti decisioni, c’è davvero da chiedersi quis custodiet custodem.

Sotto tale profilo, le decisioni isolate o che esprimono un indirizzo minoritario ovvero innovativo vantano certamente un merito: quello di sobbarcarsi un pesante onere argomentativo70, al fine di poter giustificare la mancata adesione a ciò cui in quel momento conviene il nome di ius receptum.

Insomma, non può che ripugnare al giurista l’argomento autoritativo (o ab exemplo)71: che in realtà è un argomento … privo di argomentazione.

Del resto, contro la prassi di decisioni emanate dalle giurisdizioni superiori sulla base del mero richiamo ai precedenti dicta72 erano stati già scagliati gli strali della nostra più autorevole dottrina, la quale, parlando delle massime consolidate, così scriveva: «Consolidate da cosa? Dall’esperienza, si dovrebbe intendere. Meglio, però: dall’abitudine. Il giudice non ha più da scegliere, tra le massime, quella che gli par migliore ma quella abituale. Error communis facit ius. Lo standard s’impone anche nelle aule della giustizia. O la routine, secondo che piace»73.

È, quindi, sempre necessario un apporto argomentativo a sostegno di una decisione giudiziale: ché altrimenti non soltanto verrebbe meno l’interesse a studiare i precedenti74, ma il diritto giurisprudenziale tralignerebbe in una sorta di neo-giustizia del cadì75.

Può essere in proposito di ausilio un noto anèddoto.

In altra epoca storica, a fronte della volontà – manifestata da un arrogante potere pubblico – di espropriare (per abbattere) un mulino a vento che infastidiva la vista del Re di Prussia Federico II (detto il Grande), il mugnaio di Sans Souci, proprietario del mulino, si chiedeva se ci fossero “dei giudici a Berlino”.

Da quei giudici ci si attendeva la dichiarazione di un diritto (di proprietà).

Oggi, dai nostri giudici ci si attende che, riconosciuta o non riconosciuta la fondatezza di una pretesa, se ne offrano ragioni giustificative.

Non sappiamo cosa ne pensi chi legge: ma chi scrive vi ravvisa un indubbio progresso di civiltà giuridica.

1 U. Eco, I limiti dell’interpretazione, Bompiani, Milano, 2004, 42 [corsivo aggiunto].

2 «The pastness of the past» è la felice espressione coniata da T.S. Eliot, Tradition and the Individual Talent, in Id., The Sacred Wood and Major Early Essays, Dover Publications, Mineola-New York, 1998, 28.

3 Su cui v. C. Perelman, L’idéal de rationalité et la règle de justice, in Id., Le champ de l’argumentation, Bruxelles, 1970, 298.

4 K.N. Llewellyn, The Bramble Bush (1930), Oxford University Press, New York, 2008, 65 (di cui è disponibile una parziale traduzione in AA.VV., Il diritto come profezia. Il realismo americano: antologia di scritti, a cura di S. Castiglione, C. Faralli e M. Ripoli, Giappichelli, Torino, 2002, 253 ss., spec. 260).

5 Cfr. F. Schauer, Precedent, in 39 Stan. L. Rev., 572-573 (1987), secondo cui «[r]eliance on precedent is part of life in general»; Id., Perché il precedente nel diritto (e altrove) non è interamente (e nemmeno sostanzialmente) questione di analogia, in L. Pelliccioli e V. Velluzzi (a cura di), L’analogia e il diritto. Antologia breve, Ets, Pisa, 2011, 114; gli fanno eco C.A. Cannata-A. Gambaro, Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, II, Giappichelli, Torino, 1989, 111 e M.G. Algero, The Sources of Law and the Value of Precedent: A Comparative and Empirical Study of a Civil Law State in a Common Law Nation, in 65 Louisiana Law Rev., 782 (2005).

6 L’intuizione è di W. Benjamin, Sulla facoltà mimetica, in Id., Angelus Novus. Saggi e frammenti, Einaudi, Torino, 1981, 71 ss. (ma v. anche Th. W. ADORNO, Dialettica negativa, a cura di S. Petrucciani, Einaudi, Torino, 2004, 267 ss.). Per una feconda applicazione in campo antropologico (acquisizione e definizione della mascolinità), cfr. F. La Cecla, Modi bruschi. Antropologia del maschio, Elèuthera, 2010, 119 ss.

7 Cave: ma anche al diritto dei popoli in cui le offese scatenano reazioni di gruppo sub specie di vendetta privata si addice la cultura del precedente! Non è necessario che il lettore rivolga il suo pensiero a chissà quali lontane epoche storiche o a chissà quali distanti paesi: basti consultare la documentazione delle pratiche di vendetta nella società medievale italiana, come le cronache dei notai, che raccoglievano il racconto di episodi di vendetta e delle relative modalità di risoluzione (cfr. A. Zorzi, La cultura della vendetta nel conflitto politico in età comunale, in AA.VV., Le storie e la memoria. In onore di Arnold Esch, a cura di R. Delle Donne e A. Zorzi, Firenze University Press, Firenze, 2002, 135 ss.; S. Andres, Oltre lo statuto. La vendetta nella letteratura toscana del Due-Trecento, in Laboratoire italien. Politique et Société, 5/2004, 57 ss.), ovvero acquisire contezza di realtà autoctone come la Barbagia, in cui la vendetta assurge a vero e proprio sistema di tutela giuridica (sul tema, cfr. amplius A. Pigliaru, Il banditismo in Sardegna. La vendetta barbaricina come ordinamento giuridico, Il Maestrale, Nuoro, 2000, passim, spec. 52 ss.).

8 Perché è da lunga pezza riconosciuto che un precedente giudiziale, per il solo fatto di essere conosciuto, esercita un influsso inevitabile sul giudice investito della questione: F. Berriat-Saint Prix, Manuel de logique juridique, Cotillon, Paris, s.d., ma 1855, 77.

9 Cfr. H.E. Kantorowicz, La lotta per la scienza del diritto, Lettura di F. Roselli, rist. dell’ed. 1909, A. Forni, s.d., ma 1988, 137 ss.

10 Ci riferiamo a due dei primi codici civili europei: il Codice danese (Danske Lov) del 1683 e la Codificazione prussiana (ALR) del 1794, ove era espressamente statuito il divieto di citare i precedenti (ne dà atto V. Marinelli, voce Precedente giudiziario, in Enc. dir., Agg., VI, Milano, 2002, 875). La storia registra anche divieti particolari di citare precedenti, come quello previsto da una legge dell’Unione sovietica emanata all’indomani della Rivoluzione del 1917 (ricordata da R. David, Le droit français, I, Les données fondamentales du droit français, L.G.D.J., Parigi, 1960, 163, nota 1), che fece espresso divieto di citare le decisioni emesse all’epoca zarista.

11 Cfr., ad es., l’art. 59 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia, principale organo giurisdizionale dell’ONU, previsto dalla Carta delle Nazioni Unite e in funzione dall’aprile 1946, secondo cui ciascuna decisione della Corte «has no binding force except between the parties and in respect of that particular case» (cfr. M. Mendelson, The International Court of Justice and the sources of International Law, in V. Lowe & M. Fitzmaurice (cur.), Fifty Years of the International Court of Justice: Essays in Honour of Sir Robert Jennings, Grotius Publications, Cambridge University Press, 1996, 83), nonché l’art. 1136(1) del North America Free Trade Agreement (NAFTA) del medesimo tenore letterale, relativo alle decisioni dell’organo arbitrale di risoluzione delle controversie in materia di investimenti previsto dal Trattato (cfr. G. Kaufmann-Kohler, Arbitral Precedent: Dream, Necessity or Excuse?, in Arbitration International, 2007, vol. 23/3, 357 ss.).

12 Senza l’interpretazione il diritto non esiste, sicché si può dire che «il diritto è, perché (…) “interpretato”»: L. Moccia, Riflessioni sparse (e qualche involontario aforisma) su interpretazione e diritto, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2012, 919. Ma v. già T. Ascarelli, Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, 1952, XLIII: «la norma (…) sarà pur sempre quale è interpretata».

13 Cfr. art. 25 della Legge fondamentale dell’Ungheria, in vigore dal 18 aprile 2011: la previsione riproduce nella sostanza l’art. 47 della Costituzione pre-vigente ed è ribadita dalla legislazione ordinaria (cfr. artt. 27-33 della Legge n. LXVI del 1997 sulla organizzazione e amministrazione delle corti e dei tribunali).

14 Cfr. artt. 124 e 130 del Judiciary System Act, il cui testo in lingua inglese è disponibile on line in http://www.vks.bg/english/vksen_p04_06.htm#Section_VIII__.

15 Questa regola ha il suo antecedente storico nell’art. 4 della legge 31 dicembre 1896, n. 169 della Colombia, che codificò la figura della c.d. doctrina legal probable, basata su tre decisioni uniformi della Corte Suprema de Justicia (cfr. amplius D.E. Lopez Medina, El derecho de los jueces, 2ª ed., Legis, Bogotà, 2008, 3 ss.; C. Bernal Pulido, El precedente en Colombia, in Revista Derecho del Estado, 2008, n. 21, 81 ss.; Id., La fuerza vinculante de la jurisprudencia en el ordine jurídico colombiano, in AA.VV., Esperienze di diritto vivente. La giurisprudenza negli ordinamenti di diritto legislativo, I, a cura di M. Cavino, Milano, 2009, 307 ss.).

16 Art. 193 ss. Ley De Amparo (consultabile in http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/20.pdf), di cui si segnala, in particolare, l’art. 194, che stabilisce quando, a quali condizioni e con quali conseguenze «la jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carácter obbligatorio», nonché l’art. 195, che regola nel dettaglio le modalità di citazione e pubblicazione delle decisioni: in argomento, cfr. J. Ovalle Favela, Tradizioni giuridiche e processo civile: sentenza, precedente e giurisprudenza, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2005, 881 ss.

17 Sul punto, cfr. amplius A. Bruno, Effetti vincolanti delle decisioni e tecniche di argomentazione giuridica. Uno sguardo al sistema costituzionale portoghese e a quello brasiliano attraverso istituti «perturbadoramente» problematici, in AA.VV., Esperienze di diritto vivente. La giurisprudenza negli ordinamenti di diritto legislativo, I, cit., 236 ss. La portata delle súmulas è tale (formulazione in termini generali ed astratti di una interpretazione, al fine di eliminare incertezze e contrasti giurisprudenziali) che la dottrina non ne riconosce neppure la natura di precedente in senso proprio (M. Taruffo, La giurisprudenza tra casistica e uniformità, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2014, 38-39).

18 Artículo VII.- Precedente del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. In argomento, cfr. J. Tupayachi Sotomayor (coord.), El precedente constitucional vinculante en el Perú. Análisis, comentarios y doctrina comparada, Adros, Lima, 2009; R.G. Vinatea Medina, La aplicación del precedente vinculante del Tribunal Constitucional Peruano en la jurisprudencia nacional, consultabile in http://projusticia.org.pe/Articulos/Presente_vinculante_tc.pdf.

19 Cfr. Court of Justice Act – Act no. 5 del 13 agosto 1915 e succ. mod. Il Norwegian Act no. 2 del 25 giugno 1926 prevede inoltre che i giudici delle sessioni ordinarie della Suprema Corte (Høyesterett) debbano richiedere che il caso loro sottoposto sia deciso dalla Corte in sessione plenaria quando due o più membri della sessione ordinaria intendono superare o discostarsi da una precedente decisione della Corte stessa (pronunciata in composizione ordinaria o plenaria): cfr. E. Svein, The doctrine of precedent in English and Norwegian law – Some common and specific features, in Scandinavian Studies in Law, 2000/39, 275 ss.

20 Le disposizioni di riferimento sono l’art. 1, 6° comma, del Código Civil español e gli artt. 477, 490 e 493 della Ley de Enjuiciamiento Civil n. 1 del 7 gennaio 2000, ove viene elevata a fonte formale del diritto la «doctrina jurisprudencial». Cfr. M. Gascòn Abellàn, In merito alla giurisprudenza del Tribunál Constitucionál spagnolo sull’obbligo dei giudici di rispettare il proprio precedente: una esigenza dell’argomentazione razionale, in Giur. it., 1993, V, 554 ss.; M. Aragòn Reyes, L’interpretazione della Costituzione e delle leggi da parte del Tribunal Constitucional e la sua forza vincolante, in Riv. dir. cost., 2007, 61 ss., il quale attribuisce a tale organo una supremazia interpretativa.

21 Cfr. J.C. Dobbins, Structure and Precedent, in 108 Michigan Law Review, 1453 ss. (2010); F.G. Kempin (Jr.), Precedent and Stare Decisis: The Critical Years, 1800 to 1850, in 28 Am. J. Legal Hist., 42-43 (1959).

22 Alcuni preferiscono parlare di vincolatività de facto, contrapposta a quella de iure (cfr. ad es. A. Aarnio, I precedenti e la loro validità, in Ragion pratica, 1996/6, 15; A. Peczenik, Sui precedenti vincolanti de facto, ibidem, 36); altri, invece, distinguono fra rilevanza argomentativa (che può a sua volta essere gradualmente intesa: in senso forte ovvero in senso debole) e vincolatività (P. Chiassoni, La giurisprudenza civile. Metodi d’interpretazione e tecniche argomentative, Milano, 1999, 223 ss.). Ma per la distinzione fra vincolatività e persuasività dei precedenti v. già G.A. Micheli, Contributo allo studio della formazione giudiziale del diritto. «Case Law» e «Stare Decisis», in Studi nelle scienze giuridiche e sociali, XXIII, Pavia, 1938, 43 ss.

23 Cfr. amplius T. Ginsburg, The Constitutional Court and the Judicialization of Korean Politics, in A. Harding-P.P. Nicholson (cur.), New Courts in Asia, Routledge, Abingdon, 2009, 145 ss.

24 La Court of Judicial Discipline of the Commonwealth of Pennsylvania, istituita con un emendamento costituzionale il 18 maggio 1993 e resa operante dall’11 agosto 1993, ha giurisdizione su tutti i funzionari in Pennsylvania e ha il compito di decidere sulle questioni disciplinari proposte contro i membri degli organi giurisdizionali come i Magisterial District Judges, i Judges delle Courts of Common Pleas, Commonwealth Court, Superior Court e i Justices of the Supreme Court. La Commonwealth Court, istituita nel 1968, è una delle due corti d’appello della Pennsylvania ed è un organo speciale che ha giurisdizione su materie che riguardano «state and local government and regulatory agencies» (in particolare: «banking, insurance and utility regulation and laws affecting taxation, land use, elections, labor practices and workers compensation»).

25 Nel sistema sloveno, con la riforma del 2008 si è stabilito che «The revision is admissible only if a leave has been granted by the Supreme Court» e dunque, a norma dell’art. 367.a del Civil Procedure Act 2008, «if the case raises a question of law of fundamental significance, or if the development of law or the preservation of uniformity of case law requires a decision by the Supreme Court» (cfr. A. Galic, The Role of the Supreme Court in Creating Precedents in Slovenian Civil Procedure, in http://www.uv.es/coloquio/coloquio/comunicaciones/mr2gal.pdf) .

26 Cfr. ad es. il § 502(1) del Zivilprozeßordnung (ZPO) dell’Austria e il § 511 del Zivilprozessordnung della Germania. Secondo quest’ultima disposizione, l’appello in materia civile è ammissibile soltanto se «die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert». Cfr. P.M. Vecchi, Il modello tedesco, in AA.VV., Lo stile delle sentenze e l’utilizzazione dei precedenti: profili storico-comparatistici, a cura di L. Vacca, Torino, Giappichelli, 2000, 145 ss.; J.M. Rainer, Lo stile delle sentenze della Corte Suprema Austriaca (Oberster Gerichtshof = OGH), ibidem, 171 ss.

27 Come noto, la Corte di Strasburgo si compone di Camere, ciascuna di 7 giudici, mentre la Grande Camera è composta da 17 giudici (le cui competenze sono fissate dall’art. 31 della Convenzione). V. Zagreblesky, Corte, Convenzione europea dei diritti dell’uomo e sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali, in Foro it., V, 2006, 354-355 sottolinea che lo sviluppo della giurisprudenza della Corte avviene nel quadro di un sistema di precedente «vincolante», nel senso che «la convenzione» – atteso il carattere generale (se non generico) delle sue enunciazioni – «“è” i precedenti della corte».

28 Ci riferiamo, ad esempio, al sistema pregiudiziale in materia civile introdotto in Francia con la legge n. 91-491 del 15 maggio 1991 e al procedimento amministrativo regolato dalla legge francese n. 87-1127 del 31 dicembre 1987 (di cui ci informa E. Bacigalupo, Applicazione del diritto penale ed uguaglianza dinanzi alla legge. Un quadro europeo, in AA.VV., Interpretazione e precedente giudiziale in diritto penale, a cura di G. Cocco, Padova, 2005, 22).

29 D.N. MacCormick e R. Summers, Further General Reflections and Conclusions, in D.N. MacCormick e R. Summers (cur.), Interpreting precedents. A comparative study, Ashgate, Darthmouth, 1997, 532-533.

30 «L’efficacia delle sentenze costituzionali di accoglimento è analoga a quella della legge e degli atti normativi in genere» (R. Guastini, Le fonti del diritto. Fondamenti teorici, in Tratt. Cicu-Messineo-Mengoni-Schlesinger, Milano, 2010, 389), sicché qui non par dubbio che la giurisprudenza è fonte formale del diritto (in questo senso, v. A. Pizzorusso, Fonti del diritto, in Comm. cod. civ., a cura di A. Scialoja e G. Branca, sub artt. 1-9 Preleggi, Bologna-Roma, 1977, 67 ss. e 274 ss.; Id., Sentenza e ordinanza della Corte costituzionale, in Nss. D. I., App., VII, Torino, 1987, 51; N. Lipari, Le fonti del diritto, Milano, 2008, 79). Ciò non vale per le sentenze interpretative di rigetto (Cass. pen. S.U. 17 maggio 2004, n. 23016, in Foro it., 2004, II, 337 ss.).

31 Ce lo ha detto a chiare lettere la nostra giurisprudenza di legittimità, la quale ha avuto altresì cura di precisare che il principio di diritto enunciato va osservato dalla Cassazione investita del ricorso avverso la sentenza emessa dal giudice del rinvio, anche quando si sia nel frattempo formato un nuovo orientamento della Cassazione medesima (Cass. 28 maggio 2003, n. 8485, in Rep. Foro it., 2003, voce “Cassazione civile”, n. 294; Cass. 24 maggio 2007, n. 12095, in Mass. Giust. civ., 2007, 5). Tale vincolo cade soltanto per effetto di una sopravvenuta abrogazione o modificazione o dichiarazione di incostituzionalità della norma applicabile (Cass. 21 agosto 2004, n. 16518, in Rep. Foro it., 2004, voce “Rinvio civile”, n. 13).

32 R.L. Polizzi, Il valore del precedente in Corte d’Appello, in AA.VV., Interpretazione e precedente giudiziale in diritto penale, cit., 203 la considera come «la regola più prossima a quella del ‘precedente vincolante’ vigente nel sistema anglosassone».

33 Tant’è che tali sentenze acquistano – come è stato efficacemente detto: D. Simon, Le système juridique communautaire, PUF, Paris, 2001, 652 ss. e 699 ss. – “autorità di cosa interpretata”; e ciò, anche nelle materie che, pur non rientrando nel novero di quelle di competenza dell’Unione europea, sono comunque toccate da “un principio di diritto stabilito dal Giudice della Unione” (così, ad es., Cass. pen. sez. I, ud. 20 dicembre 2011, dep. in data 19 gennaio 2012, n. 2130, per esteso in Bancadati Leggi d’Italia). La stessa Corte di Giustizia si ritiene vincolata ai propri precedenti (lo documenta E. Calzolaio, Il valore di precedente delle sentenze della Corte di giustizia, in Riv. crit. dir. priv., 2009, 53-54). Aveva già intravisto i segnali dell’evoluzione verso uno stare decisis europeo T. Koopmans, Stare decisis in European Law, in D. O’Keefe-H.G. Schermers (a cura di), Essays in European Law and Integration, Kluwer, Deventer, 1982, 27.

34 È ormai ius receptum presso la giurisprudenza costituzionale, a partire dalle sentenze nn. 348 e 349 del 2007 (ma v., più di recente, ad es. Corte cost., 7 aprile 2011, n. 113, in Riv. dir. internaz., 2011, 960 ss., secondo cui, anche dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, le norme della CEDU – nel significato ad esse attribuito dalla Corte di Strasburgo – sono norme interposte, che vincolano i giudici, tenuti ad un’interpretazione conforme), nonché presso quella di legittimità (cfr. ad es. Cass. pen. S.U., 13 maggio 2010, n. 18288, in Foro it., 2010, II, 566 ss.). Tenta di limitare o circoscrivere il vincolo (al solo dictum) P. Ferrua, L’interpretazione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e il preteso monopolio della Corte di Strasburgo, in Processo Penale e Giustizia, 2011, 121 ss.

35 Ravvisano uno stretto collegamento fra tali disposizioni M. Marazza, L’accertamento pregiudiziale sull’efficacia, validità ed interpretazione dei contratti collettivi nazionali, in Arg. dir. lav., 2007, 1094 e S. Liebman, Brevi note in tema di accertamento pregiudiziale sull’efficacia, validità ed interpretazione dei contratti collettivi di lavoro, ivi, 2008, 1028. La giurisprudenza non ha remore a riconoscere che si è di fronte ad «un dictum giurisprudenziale di forza vincolante superiore a quella delle altre pronunzie emesse in materia giuslavoristica dalla Corte di Cassazione» (Cass. 8 febbraio 2008, n. 3098, in Foro it., 2009, I, 1576 ss.).

36 Analoga disposizione è dettata con riferimento alla giurisdizione della Corte dei Conti (cfr. art. 1, 7° comma, d.l. 15 novembre 1993, n. 453, convertito con modificazioni nella l. 14 gennaio 1994, n. 19, così come modificato dall’art. 42, 2° comma, l. n. 69/2009). Ma in materia contabile appare ancor più interessante quanto previsto dall’art. 17, comma 31 del d.l. 1° luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni nella l. 3 agosto 2009, n. 102, in relazione alle pronunce di orientamento generale adottate dalle Sezioni riunite della Corte dei Conti.

37 Secondo R. Rordorf, Stare decisis: osservazioni sul valore del precedente giudiziario nell’ordinamento italiano, in Foro it., 2006, V, 284, con tale disposizione si afferma per la prima volta «nel nostro ordinamento un (sia pur circoscritto) valore legale del precedente»; cfr. anche F. Abignente, Giustificazione del precedente ed argomentazione giuridica, in Fides Humanitas Ius. Studii in onore di Luigi Labruna, I, Esi, Napoli, 2007, 5, secondo cui tale disposizione avrebbe scandito, sul piano argomentativo, il passaggio dall’esempio al precedente. Cercano, invece, di ridimensionarne la portata F. Auletta, Profili nuovi del principio di diritto (il «vincolo delle sezioni semplici al precedente delle sezioni unite»), in AA.VV., Diritto processuale civile e Corte costituzionale, a cura di E. Fazzalari, Esi, Napoli, 2006, 8 ss. (alla luce di una interpretazione costituzionalmente orientata) e G. Costantino, Il principio di affidamento tra fluidità delle regole e certezza del diritto, in Riv. dir. proc., 2011, 1091 (declamandone la natura imperfecta).

38 Fino al 1999, nella letteratura penalistica «non si riscontravano articoli dedicati espressamente al precedente giudiziale, né, tantomeno, monografie sul tema» (ne dà atto A. Cadoppi, Il valore del precedente nel diritto penale. Uno studio sulla dimensione in action della legalità, Giappichelli, Torino, 2014, 14).

39 L’obbligo di rimessione era, invece, previsto nel testo dell’art. 610-bis del progetto definitivo del Codice di procedura penale del 1988, ma l’idea venne abbandonata (cfr. F. Zucconi Fonseca, Le nuove norme sul giudizio penale di Cassazione e la crisi della Corte Suprema, in Cass. pen., 1990, I, 525 ss.). L’ipotesi è tuttora de iure condendo (cfr., per maggiori ragguagli sui progetti di riforma via via succedùtisi, L. Marafioti, Il controllo selettivo di legittimità in Cassazione: verso nuovi equilibri, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2011, 58 ss.; L.D. Cerqua, Il valore del precedente nell’ordinamento giuridico italiano, in Giudice di pace, 2011, 191).

40 La disposizione è considerata innovativa (E. Follieri, L’introduzione del principio dello stare decisis nell’ordinamento italiano, con particolare riferimento alle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in Dir. proc. amm., 2012, 1253 ss.; C. Lamberti, Stare decisis, nomofilachia e supremazia del diritto amministrativo, in Giur. it., 2013, 976, che sottolinea come la vocazione nomofilattica risulti estranea sia alla tradizione sia alla struttura del processo amministrativo).

41 Taluno si è spinto oltre, dicendo che, per effetto dell’art. 363 cod. proc. civ., le sentenze della Cassazione ricevono «un trattamento giuridico che sottende un loro ʻplusvaloreʼ di efficacia assai prossimo a quello proprio degli atti normativi» (M. Esposito, Iurisdictio in genere sumpta: il rapporto tra legge e giurisdizione nella prospettiva della domanda giudiziale, in Riv. dir. proc., 2011, 816, nota 9).

42 Esibisce un atteggiamento critico verso la formulazione di tale disposizione, o quantomeno verso la sua reale portata innovativa, M. Taruffo, La riforma delle norme sulla motivazione della sentenza, in Giur. it., 2011, 246.

43 La stessa Cassazione ha avuto sùbito occasione di interpretare tale disposizione: nel senso che «la Corte rigetta il ricorso, perché manifestamente infondato, se, al momento in cui pronuncia, la decisione di merito si presenta conforme alla propria giurisprudenza e il ricorso non prospetta argomenti per modificarla» (Cass. S.U. 6 settembre 2010, n. 19051, in Nuova giur. civ. comm., 2011, I, 167 ss.). Per la illustrazione del ruolo del “filtro” in Cassazione, alla luce di tale pronuncia, cfr. S. Zorzetto, Le sezioni unite civili e la giurisprudenza della Cassazione, in Riv. dir. priv., 2011, 400 ss.; sul tema, da ultimo, cfr. A. Carratta, Il giudizio di cassazione nell’esperienza del “filtro” e nelle recenti riforme legislative, in Giur. it., 2013, 243 ss.

44 G. Verde, Mutamento di giurisprudenza e affidamento incolpevole, in Id., Il difficile rapporto tra giudice e legge, Esi, Napoli-Roma, 2012, 97, nota 5. Sulla base della disposizione de qua, altra dottrina ha parlato di riconoscimento di efficacia “formale” ovvero di forza “semi-vincolante” del precedente: cfr., rispettivamente, U. Morcavallo, Sistema di principi e tutela dei diritti, in AA.VV., Il nuovo giudizio di cassazione, 2ª ed., a cura di G. Ianniruberto e U. Morcavallo, Milano, 2010, 7 e C. Consolo, Dal filtro in Cassazione ad un temperato “stare decisis”: la prima ordinanza sull’art. 360-bis, in Corr. giur., 2010, 1406, il quale sembra però mutare avviso rispetto all’opinione espressa in Id., Una buona “novella” al c.p.c.: la riforma del 2009 (con i suoi artt. 360 bis e 614 bis) va ben al di là della sola dimensione processuale, in Corr. giur., 2009, 740.

45 Le prime ordinanze ʻpionieristicheʼ dell’istituto del filtro in appello ne sono già una eloquente conferma (cfr. i provvedimenti riportati in AA.VV., Il filtro dell’appello. Saggi, materiali e provvedimenti, a cura di D. Maffeis-C.R. Raineri-A. Maniaci-A. Tedoldi, Giappichelli, Torino, 2013, 121 ss.).

46 La compiuta formulazione della teoria della c.d. onnipotenza del legislatore risale ad A. von Thur, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, II, München und Leipzig, 1914, 2, nota 10: «Die juristische Kausalität (dass eine Tatsache Rechtswirkungen nach sich zieht) beruht auf Bestimmung des Gesetzes und kann daher vom Gesetz willkürlich gestaltet werden: das Recht kann an beliebige Tatsachen beliebige Rechtsfolgen knüpfen».

47 Sui vari modi di atteggiarsi dello schema condizionale della norma giuridica, cfr. le mirabili pagine di A. Ross, Tû-Tû, ora in U. Scarpelli-P. Di Lucia (a cura di), Il linguaggio del diritto, LED, Milano, 1994, 119 ss.

48 Sui possibili significati dell’espressione “diritto giurisprudenziale”, cfr., nella letteratura più recente, A. Gambaro, Codici e diritto giurisprudenziale, in AA.VV., Codici. Una riflessione di fine millennio, a cura di P. Cappellini e B. Sordi, Milano, 2002, 517 ss.

49 Per non fare che due esempi, tratti dalla materia del diritto processuale civile e basati su una delle riforme processuali (l. n. 69/2009) cui si è già fatto riferimento nel testo: (a) il legislatore, nel riformare l’art. 115 cod. proc. civ., ha elevato a principio generale del processo civile il c.d. principio di non contestazione, già enucleato dalla giurisprudenza a partire da Cass. S.U. 23 gennaio 2002, n. 761 (pubblicata in Foro it., 2002, I, 2019 ss.); (b) il legislatore, nel riformulare l’art. 101 cod. proc. civ., ha imposto al giudice, a pena di nullità, il dovere di sottoporre previamente al contraddittorio delle parti ogni questione rilevabile d’ufficio, così elevando a lex una indicazione proveniente da alcuni giudicati (Cass. 21 novembre 2001, n. 14637, in Giust. civ., 2002, I, 1611; Cass. 5 agosto 2005, n. 16577, in Foro it., 2006, I, 3174; Cass. 9 giugno 2008, n. 15194, in Giur. it., 2009, 910).

50 Mentre in passato la Corte costituzionale si era mostrata sostanzialmente “assolutoria” nei confronti del legislatore-interprete (lo attesta A. Pugiotto, La labirintica giurisprudenza costituzionale in tema di leggi di interpretazione autentica, in Studium iuris, 1997, 76), negli ultimi tempi la Consulta, pur giustificando il ricorso a leggi o disposizioni di interpretazione autentica anche «in presenza di indirizzi omogenei» (così, ad es., sent. 28 marzo 2008, n. 74, in Giur. cost., 2008, 966), sembra aver mutato atteggiamento (cfr. sent. 5 aprile 2012, n. 78, in Contratti, 2012, 445 ss.; ma per un’analisi critica di tale decisione, rinviamo il lettore interessato ad A. Maniaci, La vicenda dell’anatocismo: una partita senza vincitori, in Riv. dir. priv., 2012, 542 ss.).

51 U. Mattei, voce Precedente giudiziale e stare decisis, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XIV, Torino, 1996, 166; Id., Il modello di Common Law, 4ª ed., Giappichelli, Torino, 2014, 147 ss.

52 La più compiuta formulazione si deve alla House of Lords in London Tramways vs. London County Council AC 375 del 1898 (sull’origine della regola cfr. C.K. Allen, Law in the Making, Clarendon Press, Oxford, 1964, 187 ss.; N. Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, Cambridge University Press, 2008, 31 ss.). Come noto, soltanto la redazione (a carattere semiufficiale) dei Law Reports a partire dalla seconda metà del 1800 e i Judicature Acts del 1873-1875 avevano posto le premesse perché fosse sancito, a livello giurisprudenziale, l’obbligo del precedente (che aveva il suo corrispondente continentale nella c.d. doppia conforme: G. Gorla, voce Precedente giudiziale, in Enc. giur. Treccani, XXIII, Roma, 1990, 3 ss.). Sul tema del precedente nel Common Law inglese, cfr. amplius L. Antoniolli Deflorian, Il precedente giudiziario come fonte del diritto nell’esperienza inglese, in Riv. dir. civ., 1993, II, 133 ss. e, in prospettiva storica, D. Freda, «Una dispotica creazione». Il precedente vincolante nella cultura giuridica inglese dell’Ottocento, Giappichelli, Torino, 2012.

53 Anche nel Common Law inglese, pertanto, occorre non confondere persuasive e binding precedent: C.K. Allen, Law in the Making, cit., 361 ss.; R. Cross-J.W. Harris, Precedent in English Law, Clarendon Press, Oxford, 1991, 3 ss.; M. Adams, The Rhetoric of Precedent and Comparative Legal Research, in 62 Modern Law Review, 464 ss. (1999).

54 A seguito del Constitutional Reform Act del 2005, il 28 luglio 2009 i Lords of Appeal in Ordinary hanno pronunciato l’ultima sentenza nella camera della House of Lords e il 1° ottobre 2009 si è tenuta la prima seduta della Supreme Court. Sulla vincolatività per la nuova Corte del Practice Statement del 1966 v. N. Andrews, La Corte suprema del Regno Unito: riflessioni sul ruolo della più elevata corte britannica, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, 877 ss.

55 Su cui v. C. Manchester-D. Salter, Exploring the Law. The Dynamics of Precedent and Statutory Interpretation, Sweet & Maxwell, London, 2006, 17 ss.

56 V. M. Lupoi, Il valore del precedente giudiziale in Inghilterra ed in Francia nel secolo ventesimo, in Quad. Foro it., 1968, 595.

57 Su tali espedienti, cfr. U. Mattei, voce Precedente giudiziale e stare decisis, cit., 157 ss. Mette a nudo le rigidità e le ingiustizie sostanziali della case-law britannica, anche alla luce di vicende giudiziarie della seconda metà del XXˆ secolo, P.G. Monateri, Il precedente in Inghilterra, in L. Vacca (a cura di), Lo stile delle sentenze e l’utilizzazione dei precedenti. Profili storicocomparatistici, Giappichelli, Torino, 2000, 103 ss.

58 Sottolinea l’esigenza di favorire, ove richiesta, una interpretazione uniforme nel contesto di tutti gli ordinamenti degli Stati membri dell’Unione europea M.L. Ruffini Gandolfi, Per l’uniforme interpretazione ed applicazione di un futuro codice europeo dei contratti, in Riv. dir. civ., 2000, II, 715.

59 La celebre definizione è stata coniata, come noto, da J. Bentham, A Comment on the Commentaries and A Fragment on Government, ora in The Collected Works of Jeremy Bentham, a cura di J.H. Burns e H.L.A. Hart, Oxford University Press, London, 2008, I, 223.

60 Cfr. i risultati dell’indagine svolta da S. Chiarloni, Un mito rivisitato: note comparative sull’autorità del precedente giurisprudenziale, in Riv. dir. proc., 2001, 614 ss.; v. anche M. Taruffo, Precedente e giurisprudenza, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2007, 709; M. Serio, Il valore del precedente tra tradizione continentale e Common Law: due sistemi ancora distanti?, in Riv. dir. civ., 2008, Suppl., 109 ss.; R.S. Summers-M. Taruffo, Interpretation and Comparative Analysis, in D.N. MacCormick and R.S. Summers (eds.), Interpreting Statutes. A Comparative Study, Dartmouth, 1991, 487 ss. In tempi ʻnon sospettiʼ, cfr. M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, Duncker & Humblot, Berlin, 1967, 243 ss.

61 Cass. 1° dicembre 1995, in Rep. Foro it., 1996, voce “Cassazione penale”, n. 8; Cass. 13 maggio 2003, n. 7355, ivi, 2003, voce “Cassazione civile”, n. 22; Cass. S.U. 31 luglio 2012, n. 13620, in Riv. arb., 2012, 847.

62 Lo storico del diritto dà atto del recente fenomeno per cui in Italia «il ruolo del giudice si è ingigantito», anche in virtù della tendenza a «trapiant[are] con disinvoltura una mentalità peculiare a un pianeta ritenuto fino a poco tempo fa distante ed alieno come il common law» (P. Grossi, La formazione del giurista e l’esigenza di un odierno ripensamento metodologico, in Id., Società, diritto, stato. Un recupero per il diritto, Milano, 2006, 270).

63 Come auspicato de iure condendo da F. Galgano, Stare decisis o no della giurisprudenza italiana, in Contr. e impr., 2004, 12.

64 Lo documenta S. Mazzamuto, Certezza e prevedibilità: nuove frontiere della nomofilachia e tentativi di enforcement del precedente, in Pol. dir., 2003, 162 ss., sulla base della prassi adottata dalla Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura.

65 Va da sé che il singolo magistrato sarebbe indotto a conformarsi all’orientamento consolidato in giurisprudenza più sotto la “spada di Damocle” di un procedimento disciplinare a suo carico che a fronte del rischio (anche probabile) di una riforma o di un annullamento della sua decisione conseguente ad un’impugnazione basata sul mancato rispetto di quell’orientamento.

66 Siffatta guarentigia è stata, però, censurata sotto il profilo della compatibilità con il diritto dell’Unione europea (Corte Giustizia UE 24 novembre 2011, causa n. C-379/10, in Corr. giur., 2012, 181 ss.). Ciononostante, la nostra Suprema Corte continua impertèrrita a ribadire – sotto l’ombrello retorico della indipendenza del giudice – che l’art. 2, 2° comma l. n. 117/88 «non tollera letture riduttive» (Cass. 22 febbraio 2012, n. 2560, in Corr. giur., 2012, 983 ss.).

67 Già G. Gorla, Le sections reunies de la Cour de cassation en droit italien: Comparaison avec le droit français, in Foro it., 1976, V, 118-119 evocava un devoir fonctionnel, sebbene non sanctionné, dei giudici nell’uniforme interpretazione della legge.

68 Si è anche parlato di una «presunzione a favore del precedente» (D. Bifulco, Il giudice è soggetto soltanto al «diritto». Contributo allo studio dell’articolo 101, comma 2 della Costituzione italiana, Napoli, 2008, 32 e 41).

69 Cass. 17 gennaio 2004, n. 662, in Lavoro e prev. oggi, 2004, 708 ss. Ma v. ora Cass., S.U., 16 gennaio 2015, n. 642.

70 La considerava già una regola e forma del discorso giuridico R. Alexy, Teoria dell’argomentazione giuridica. La teoria del discorso razionale come teoria della motivazione giuridica (1978), ed. it. a cura di M. La Torre, Giuffrè, Milano, 1998, 218. E sembrano (inconsapevolmente) ammetterlo Corte cost., 12 ottobre 2012, n. 230, in Giur. cost., 2012, 3440 ss. e Cass. ord. 9 gennaio 2015, n. 174.

71 Su cui v. G. Tarello, Gli argomenti retorici dei giuristi nell’interpretazione del diritto, in Riv. dir. civ., 1977, I, 698 ss.; E. Diciotti, Interpretazione della legge e discorso razionale, Giappichelli, Torino, 1999, 314 ss.

72 Cui secondo alcuni (O.T. Scozzafava, Note in tema di interessi e anatocismo, in Riv. dir. comm., 2002, II, 238) sarebbe sottesa una nuova concezione del precedente giurisprudenziale.

73 F. Carnelutti, Giurisprudenza consolidata (ovvero della comodità del giudicare), in Riv. dir. proc., 1949, 42.

74 Il principale sta proprio in ciò, che essi contengono «anthologies of ʻsubstantiveʼ reasons» (W.L. Twining, De-mystifying Precedent in English Law, in AA.VV., La giurisprudenza per massime e il valore del precedente con particolare riguardo alla responsabilità civile, a cura di G. Visintini, Padova, 1988, 456).

75 Non a caso M. Weber, Economia e società, II, Milano, 1961, 290 accomunava “giustizia di cadì” e “giustizia empirica” pura (cioè basata solo su precedenti), entrambe manifestazioni di un diritto irrazionale.


Autore: Prof. avv. Arturo Maniàci

Professore aggregato di Istituzioni di Diritto privato presso l’Università Ca’ Foscari di Venezia. È Autore di numerosi articoli, saggi e contributi scientifici, soprattutto in materia contrattuale e successoria. È membro del comitato di redazione delle seguenti Riviste giuridiche: Rivista di diritto privato, Casa ed. Cacucci; Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, Casa ed. Il Mulino; Il Foro padano, Casa ed. Fabrizio Serra. Ha tenuto lezioni di Diritto privato e di Diritto civile nelle seguenti Università: Università degli Studi di Milano; Università degli Studi di Roma Tre; Università Ca’ Foscari di Venezia. Ha svolto Relazioni a Convegni in materia giuridica, organizzati da Università, Istituzioni, Ordini professionali e società private. Ha tenuto corsi di Public Speaking, organizzati da Mediamo S.r.l.

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