Prime osservazioni sui profili penali della nuova legge sul risparmio

Inserito da in settembre 17, 2015

Andrea Perini, Prime osservazioni sui profili penali della nuova legge sul risparmio, in Giur. It., 2006, 4

Prime osservazioni sui profili penali della nuova legge sul risparmio

Sommario: 1. La frammentazione dello «statuto penalistico» delle società quotate. – 2. L’intreccio tra norme penali societarie e norme destinate alle quotate. – 2.1. Inapplicabilità agli illeciti penali previsti dal T.U.F. della responsabilità degli enti di cui al D. Lgs. n. 231/2001. – 2.2. Sovrapposizioni tra norme volte a reprimere l’infedeltà degli amministratori e dei revisori contabili. – 3. Un nuovo soggetto attivo per i reati societari: il «dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari». – 4. Le nuove fattispecie penali di false comunicazioni sociali: brevi rilievi. – 4.1. L’ipotesi di grave nocumento ai risparmiatori. – 5. Le altre fattispecie di reato previste dalla legge di riforma del risparmio. – 6. Rilievi conclusivi.

Dopo una lunga e travagliata gestazione è, infine, venuta alla luce anche la legge n. 262/2005, forse meglio nota come legge di riforma della tutela del risparmio.

Preceduta da rilevanti aspettative, figlia di disegni di legge tormentati e piú volte modificati, la riforma è stata, infine, approvata a «tamburo battente» da un Parlamento pungolato dai montanti scandali finanziari che quotidianamente vengono descritti all’opinione pubblica dalle cronache giudiziarie. Ed è quindi sull’onda dell’ennesima «emergenza» che, dopo la piccola parentesi primaverile sul cosiddetto «market abuse», il legislatore ha messo nuovamente mano alla materia penale societaria.

A dispetto della lunga gestazione, tuttavia, occorre subito rilevare come la riforma, almeno sotto il profilo sanzionatorio, appaia di difficile coordinamento con il tessuto normativo previgente, dando in piú di un’occasione l’impressione di essere frutto di opzioni di politica criminale non molto meditate se non, tout court, raffazzonate.

Nel tentativo di dar conto di tali, molteplici, ragioni di perplessità, si prenderanno le mosse da alcune considerazioni concernenti la stessa collocazione topografica delle norme in questione, per poi analizzare in modo specifico alcune delle aporie presenti nelle fattispecie penali oggetto di modificazione o di novella introduzione. Ciò con l’ovvia avvertenza che, di necessità, in questa sede si tenterà solamente di redigere un primo inventario, davvero «a primissima lettura», di quelle che si preannunciano come le principali sbavature che affliggono la novella.

1. La frammentazione dello «statuto penalistico» delle società quotate.

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Come premesso, un primo profilo di perplessità attiene alla stessa frammentazione della materia penale societaria e finanziaria, ormai suddivisa in modo casuale tra codice civile e T.U.F. (D. Lgs. n. 58/1998), non senza qualche «aggancio» al T.U.L.B. (D. Lgs. n. 385/1993). E che si tratti di una suddivisione ormai del tutto priva di logica emerge in modo inequivoco sol che si tenti di rintracciare lo «statuto penale» delle società quotate. Se è vero, infatti, che il T.U.F. racchiude la maggior parte delle norme incriminatici destinate precipuamente a tali società, è altrettanto innegabile che anche nel codice civile si rinvengono fattispecie di reato destinate a trovareesclusiva applicazione alle quotate: basti pensare alle false comunicazioni sociali di cui all’art. 2622, 3° e 4° comma, o al novello delitto di cui all’art. 2629 bis c. c.

Le cose peggiorano ulteriormente allorquando si prendano in considerazione le numerose previsioni che fanno dello status di società emittente titoli quotati (o diffusi ex art. 116 T.U.F.) una circostanza aggravante ad effetto speciale di fattispecie previste dal codice civile: è quanto accade in seno agli artt. 2625, 2635 e 2638, nonché nel novello art. 218 L.F.

A tale riguardo, già sul piano della politica criminale desta qualche perplessità la scelta di racchiudere in un elemento circostanziale un fattore dotato di una tale significatività, vista l’astratta possibilità di vederlo soccombente in un giudizio di bilanciamento ex art. 69 c. p. E la rilevanza che viene attribuita alle circostanze aggravanti ad effetto speciale ai fini della prescrizione del reato, ai sensi della novella legge n. 251/2005 (c.d. «ex Cirielli»), può solo ridurre in piccola parte lo scetticismo che suscita il ricorso ad una tale tecnica normativa.

D’altro canto, pare difficile ritenere che si tratti di autonome fattispecie incriminatrici, sebbene un argomento in tale direzione possa provenire dalla bipartizione presente nell’art. 2622 c. c. in funzione dell’analoga suddivisione di ambito applicativo della norma. In tale contesto, lo statuto di società quotata funge da discrimine tra due fattispecie incriminatrici, analogamente a quanto oggi avviene anche negli artt. 2624 c. c. e 174 bisT.U.F. Tuttavia, nelle previsioni introdotte in seno agli artt. 2625, 2635 e 2638 c. c., la scarna determinazione per relationem (il raddoppio) della pena conseguente al peculiare ambito applicativo della fattispecie, senza l’introduzione di alcun elemento che incida sul fatto-reato previsto dalla fattispecie base, pare inclinare verso la natura circostanziale di tali previsioni. Ed in tale senso paiono deporre anche i canoni ermeneutici utilizzati recentemente dalle Sezioni unite della Cassazione per discernere la natura dell’art. 640 bis c. p.(1). Né trascurabile pare l’indicazione proveniente dall’intitolato dell’art. 39legge n. 262/2005, il quale, facendo riferimento all’«aumento delle sanzioni penali e amministrative», va evidentemente a sottolineare l’accessorietà delle previsioni in esso contenute. In ultimo, può rilevarsi come un’identica tecnica normativa sia stata adottata in seno al riformato art. 218 L.F., il cui 2° comma — tuttavia — rappresenta sicuramente una circostanza aggravante, atteso l’inequivoco ricorso alla locuzione «la pena è aumentata» che rinvia implicitamente all’art. 64, 1° comma, c. p. Dunque, anche sotto il profilo sistematico, pare davvero di essere al cospetto di quattro previsioni circostanziali, che accomunano le tre norme codicistiche alla fattispecie penale fallimentare.

2. L’intreccio tra norme penali societarie e norme destinate alle quotate.

Una tale frammentazione topografica non poteva che fungere da viatico a numerose aporie sistematiche, talune persino vistose, concernenti sia l’ambito applicativo di interi statuti normativi, quali il D. Lgs. n. 231/2001, e sia il semplice coordinamento tra piú fattispecie che finiscono, di fatto, con l’incriminare condotte ampiamente sovrapponibili.

2.1. Inapplicabilità agli illeciti penali previsti dal T.U.F. della responsabilità degli enti di cui al D. Lgs. n. 231/2001.

In primo luogo, infatti, diviene sempre meno giustificabile la scelta di lasciare gli illeciti penali contemplati dal T.U.F. (ma anche dal T.U.L.B.) al di fuori dell’area di intervento della responsabilità amministrativa degli enti di cui al D. Lgs. n. 231/2001 con la sola — recente — eccezione dell’abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione di mercato di cui agli artt. 184 e 185 T.U.F. (cfr. il novello art. 25 sexies del D. Lgs. n. 231/2001). Il risultato che si è ottenuto è quello di vedere, ad esempio, la corruzione del revisore dar luogo ad una potenziale duplice responsabilità dell’ente solo laddove avvenga al di fuori delle società quotate (cfr. artt. 2624 e 2635 c. c.), mentre le piú gravi sanzioni previste dall’art. 174 bis, 2° comma, T.U.F. non comportano, comunque, un coinvolgimento della società. In questo contesto, tuttavia, sembrerebbero soccorrere — in qualche modo — le draconiane sanzioni amministrative previste dai novelli artt. 160, 1° comma octies e 163 T.U.F., capaci di costare ciascuno anche € 500.000 alla società, nonché di concorrere tra loro (cfr. art. 163, 1° comma bis, T.U.F.). Ciò a salvaguardia dell’indipendenza della società di revisione e del regolare adempimento dell’incarico di revisione, anche se una coordinata estensione del D. Lgs. n. 231/2001 rimane comunque auspicabile.

Peraltro, al raddoppio delle sanzioni amministrative previste per gli enti in conseguenza della commissione dei reati societari elencati dall’art. 25 ter del D. Lgs. n. 231/2001 (cfr. art. 39, 5° comma, della legge n. 262/2005), si sarebbe potuta preferire l’estensione anche a tali illeciti delle sanzioni interdittive contemplate dal D. Lgs. n. 231/2001, ponendo fine ad un peculiare privilegio riservato ai reati societari.

Infine, anche la dosimetria delle quote appare ormai grossolana in seno a quelle fattispecie, quali gli artt. 2625, 2635 e 2638 c. c., che contengono la già ricordata circostanza aggravante ad effetto speciale che, tuttavia, non assume alcuna rilevanza sul versante della responsabilità dell’ente.

2.2. Sovrapposizioni tra norme volte a reprimere l’infedeltà degli amministratori e dei revisori contabili.

Come è noto, molti degli scandali finanziari dei quali è costellata la recente storia economica, non solo italiana, affondano le radici in «endemici» (come sono stati definiti da Guido Rossi) conflitti di interessi. Una tale constatazione sembra aver spinto il legislatore dell’ultimo decennio a colpire con numerose fattispecie penali situazioni nelle quali si ritiene sia venuta meno, in modo piú o meno evidente, l’imparzialità degli organi direttivi e di controllo delle società, nonché dei revisori contabili.

L’intento è certamente encomiabile, anche se, purtroppo, è stato perseguito attraverso il progressivo e — sembrerebbe — scomposto conio di nuove fattispecie, tutte di difficile coordinamento siccome volte a punire condotte ampiamente sovrapponibili.

In ordine cronologico, infatti, si possono ricordare, in primo luogo, gli artt. 177 e 178 T.U.F., introdotti nel 1998 e volti a colpire pericolosi intrecci finanziari tra la società quotata ed i propri organi di direzione e di controllo, nonché con la società di revisione. Tali norme sono poi state affiancate, nel 2002, dagli artt. 2634 e 2635 c. c., cui oggi devono essere aggiunti sia il delitto di cui all’art. 2629 bis c. c. che la previsione di cui al 3° comma dell’art. 2635 c. c. e, con riferimento ai revisori contabili, gli artt. 174 bis, 2° e 3° comma e 174 ter T.U.F.

Evidenti sono le difficoltà di coordinare tra loro tali norme incriminatici, alle quali potrebbe essere aggiunto anche l’art. 136 del T.U.L.B.: basti pensare ad una delibera del consiglio di amministrazione che risulti conforme all’interesse di un amministratore assente alla seduta del consiglio e silente rispetto all’esistenza di un proprio interesse particolare. Laddove da una tale delibera dovesse scaturire un danno in capo alla società, sarebbe concreto il rischio di vedere integrato il delitto di cui all’art. 2629 bis c. c., sebbene il non aver concorso alla delibera stessa precluda la rilevanza ex art. 2634 c. c. del fatto in questione. E ciò per tacere dell’eventuale improcedibilità dell’art. 2634 c. c. per mancanza di querela. Peraltro, lo stesso riferimento agli «atti dispositivi» di cui all’art. 2634 c. c. pare idoneo a circoscrivere, anche sotto questo profilo, la tipicità della fattispecie in modo piú marcato rispetto alla generalissima nozione di «operazione» di cui all’art. 2391 c. c., norma-cardine della fattispecie racchiusa nell’art. 2629 bis c. c.

Di qui la sensazione che il novello art. 2629 bis c. c. funga da norma «avamposto» rispetto all’art. 2634 c. c., conclusione che si rafforza allorquando si esamini l’elemento soggettivo delle due fattispecie. Ma come spiegare, allora, il trattamento sanzionatorio piú grave previsto dall’art. 2629 bis c. c.? E la potenziale attribuzione di responsabilità amministrativa alla società, sempre ex art. 2629 bis c. c. (cfr. l’art. 31, 2° comma, della legge n. 262/2005), in presenza di un fatto di reato che la vede assumere le vesti del soggetto passivo? Si ricorderà, al riguardo, come le fattispecie di cui agli artt. 2634 e 2635 c. c. non siano foriere di responsabilità amministrativa in capo all’ente proprio in conseguenza della peculiare posizione assunta dalla società. Certo, la distonia non sarà foriera di conseguenze vistose, atteso che appare contraddittorio ipotizzare l’esistenza di un fatto che sia rilevante ex art. 2629 bis c. c. ma che sia commesso «nell’interesse della società», come previsto dall’art. 25 ter del D. Lgs. n. 231/2001; nondimeno risulta evidente — quantomeno — l’imprecisione del legislatore.

E che dire del rilievo attribuito ai «vantaggi compensativi» di cui all’art. 2634, 2° comma, c. c.? Assai verosimilmente, attesa la peculiare connotazione soggettiva dell’art. 2634 c. c., l’ambito applicativo di tale previsione resterà confinato all’infedeltà patrimoniale(2), anche se il percorso avviato dal legislatore del 2002 avrebbe certamente meritato maggiore considerazione in seno al novello art. 2629 bis c. c.

Peraltro, non sfugge come tale norma torni a dare rilevanza all’omessa disclosure della situazione di conflitto di interessi, in analogia al «vecchio» art. 2631 c. c. ante riforma del 2002. Memore delle vibranti e risalenti critiche suscitate da tale fattispecie(3), il legislatore ha qui introdotto un riferimento ai «danni alla società» che vorrebbe concretizzare l’offensività della fattispecie ma che, come si è detto, non fa altro che sovrapporla all’area di tipizzazione del piú raffinato delitto di cui all’art. 2634 c. c. Anche sotto questo profilo, quindi, si deve constatare l’allontanamento da un modello di tipizzazione del conflitto di interessi forse perfettibile ma certo apprezzabile, per riavvicinarsi ad una obsoleta fattispecie di pericolo che già aveva dato pessima prova di sé. In proposito, l’accorgimento di travestire la novella con le sembianze del reato di danno (soluzione, peraltro, già parzialmente sperimentata attraverso il «vecchio» capoverso dell’art. 2631 c. c.) pare ben lungi dal consentirne la riabilitazione, mentre non è difficile prevedere — fin d’ora — come l’infelice espressione usata dal legislatore finirà per alimentare il dibattito attorno alla natura rivestita dal requisito del danno, in bilico tra evento del reato e condizione obiettiva di punibilità. Ed è chiaro, al riguardo, come l’eventuale adozione della seconda opzione interpretativa non farebbe altro che rendere ancora piú vitale lo spettro del defunto art. 2631 c. c., definito già oltre cinquant’anni or sono come fattispecie in grado di dimostrare «con icastica evidenza l’inadeguatezza di certi schemi civilistici a servire di base per la repressione penale»(4).

In tale ambito, se l’obiettivo voleva essere quello di evitare la procedibilità a querela prevista dall’art. 2634 c. c.(5), sarebbe stato sufficiente modificare in tal senso la norma codicistica, sopprimendo una condizione di procedibilità che davvero non pare trovare nel milieu penale societario il suo migliore habitat.

3. Un nuovo soggetto attivo per i reati societari: il «dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari».

Un’altra, peculiare, novità introdotta dalla normativa in commento attiene all’inedita figura del «dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari», destinato a divenire soggetto attivo di taluni reati societari. Si tratta di una particolare categoria di soggetti, collocati a livello «quasi apicale», cui il novello art. 154 bis T.U.F. attribuisce significativi poteri «para-certificativi» della veridicità dei documenti contabili: evidente, qui, è l’imprinting derivante dall’esperienza statunitense e, in particolare, dal Sarbanes-Oxley Act(6).

Facendo cosí «scivolare» di un gradino verso il basso la responsabilità penale per la redazione di falsi documenti contabili, il legislatore sembra intenzionato a porre un nuovo, ulteriore, baluardo al dilagare del falso societario, chiamando in causa il livello dirigenziale al quale vengono concretamente formati, soprattutto, i bilanci di società.

Si tratta di una innovazione certamente apprezzabile, anche se la sua operatività appare subordinata all’aggiornamento degli statuti societari e, quindi, risulta rimandata, verosimilmente, al 2007. In ogni caso, sembra di essere al cospetto di un primo passo verso il temperamento della previsione, invero un poco tranchante, di cui all’art. 2381, 4° comma, c. c., in materia di indelegabilità dell’obbligo di redazione del bilancio. Se, infatti, è indiscutibile che la redazione del progetto di bilancio continuerà ad essere atto tipico del consiglio di amministrazione, appare comunque realistico — oltre che opportuno, sotto il profilo preventivo — prendere atto di come l’ammontare di molte poste di bilancio sia già predeterminato, in modo assai tecnico, dagli uffici amministrativi allorquando il progetto di bilancio giunge sulla scrivania dell’amministratore. Cosicché, se appare verosimile che non tutti gli amministratori possano essere a conoscenza di manipolazioni di bilancio, è del pari vero che difficilmente una manipolazione di bilancio può avvenire senza il supporto tecnico o, perlomeno, la consapevolezza dei dirigenti contabili. Sotto questo profilo, quindi, la scelta del legislatore appare condivisibile, specie in sistemi complessi e tendenzialmente tecnocratici quali le società di grandi dimensioni.

I «dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari» assumono, cosí, la veste di potenziali soggetti attivi di una nutrita serie di fattispecie penali: essi compaiono in modo espresso, infatti, negli artt. 2621, 2622, 2635, 2638 c. c. e 622, 2° comma, c. p., ma, probabilmente, potranno assumere rilevanza anche in seno all’art. 173 bis T.U.F., in materia di falso in prospetto. Al riguardo, occorrerà attendere un assestamento della normativa, attraverso l’emanazione dei regolamenti attuativi della legge e le relative delibere Consob, per verificare quale sarà il novero dei soggetti destinati a sottoscrivere i prospetti informativi ed i documenti ad essi assimilati.

Il riferimento al rapporto di «amministrazione» di aziende presente nel novello mendacio bancario ex art. 137 T.U.L.B. (cfr. art. 33 della legge n. 262/200), invece, sembrerebbe precludere la dilatazione di tale fattispecie fino ad abbracciare altresí questa categorie di dirigenti, salva l’ovvia applicabilità delle norme sul concorso di persone nel reato.

4. Le nuove fattispecie penali di false comunicazioni sociali: brevi rilievi.

Ciò premesso, vale ora la pena spendere qualche considerazione su quello che si annunciava come il «piatto forte» della riforma, vale a dire la riscrittura delle norme in materia di «falso in bilancio».

Come è noto, proprio questo tema ha reso particolarmente difficoltoso il varo della normativa, atteso il significativo «ritorno al passato» compiuto dal Senato con l’approvazione del disegno di legge S. 3328 avvenuta l’11 ottobre 2005. Tale disegno di legge, infatti, all’art. 29 contemplava una fattispecie di false comunicazioni sociali non molto dissimile dall’art. 2621 c. c. nella sua versione antecedente alla riforma del 2002. In particolare, poi, tale disposizione riportava in vita la pena prevista dalle «vecchie» false comunicazioni sociali (reclusione da uno a cinque anni), arricchendola di alcune sanzioni interdittive tutt’altro che trascurabili. A tale norma veniva poi affiancata una ulteriore, analoga, fattispecie, racchiusa nell’art. 2622 c. c. e dedicata alle società quotate, il cui mendacio veniva sanzionato con una pena detentiva leggermente superiore (reclusione da due a sei anni) e con sanzioni interdittive di maggiore durata.

Sennonché la Camera ha ritenuto eccessivamente punitivo tale revirement, risolvendosi a compiere poche e marginali modificazioni al testo in allora vigente degli artt. 2621 e 2622. Di qui la genesi degli attuali artt. 2621 e 2622 c. c., i cui profili di innovazione rispetto alla normativa previgente appaiono di modesta portata e non sempre meritevoli di apprezzamento.

Già si è detto dell’ampliamento subito dalla cerchia dei soggetti attivi mentre, tra i profili di «mancata innovazione», giova sottolineare la sopravvivenza delle tanto criticate soglie di punibilità che connotano le fattispecie racchiuse negli artt. 2621 e 2622 c. c. Del pari, sopravvive la procedibilità a querela del falso dannoso perpetrato al di fuori delle società quotate e permane la natura contravvenzionale del «mero» falso di cui all’art. 2621 c. c.

Nulla di nuovo, quindi, sotto questi qualificanti profili, a dimostrazione che la recente «avventura comunitaria» delle false comunicazioni sociali, culminata con la nota pronuncia Corte giust. CE, 3 maggio 2005(7), è scivolata come acqua sulla roccia, a dispetto delle riserve comunque espresse dalla pur «salvifica» sentenza della Corte(8). Unico ritocco apportato all’arsenale sanzionatorio di natura penale concerne l’incremento di sei mesi dell’arresto contemplato dall’art. 2621 c. c.: non pare una modificazione capace di far tremare le vene ai polsi di chi sia risoluto a falsificare un bilancio di esercizio.

Per la verità, l’inasprimento sanzionatorio voluto dal legislatore pare incapsulato in altre disposizioni, foriere di non trascurabili perplessità. Seguendo l’ordine dell’articolato, ci si imbatte cosí nell’originale — a dir poco — disposto del 5° comma dell’art. 2621 c. c., «fotocopiato» anche nel 9° comma dell’art. 2622 c. c. In tali norme, infatti, viene comminata una sanzione amministrativa da dieci a cento quote (singolarmente identica, sia in seno all’art. 2621 c. c. che nell’ambito del piú grave art. 2622 c. c.) in presenza di falsità destinate a rimanere al di sotto delle soglie di punibilità previste dai precedenti commi. Si tratta, parrebbe, dell’unica concessione fatta dal legislatore a fronte delle critiche mosse dalla dottrina(9), anche se risulta davvero singolare la quantificazione «in quote» della sanzione amministrativa.

Tale modello di commisurazione della sanzione amministrativa, infatti, è disciplinato dagli artt. 9 e 10 del D. Lgs. n. 231/2001 che, tuttavia, concernono la «responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato», giusta l’art. 1, 1° comma, di tale decreto. Nondimeno, il legislatore ha ritenuto di attingere ad un tale modello senza, tuttavia, disciplinare in alcun modo le modalità di applicazione del modello alle persone fisiche, cosí da lasciare senza risposta un interrogativo cruciale: come determinare il valore di una quota? E se pare ragionevole ipotizzare, in tale ambito, una qualche indicatività dell’art. 11, 2° comma, del D. Lgs. n. 231/2001 («L’importo della quota è fissato sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali dell’ente allo scopo di assicurare l’efficacia della sanzione»), è altrettanto vero che il legislatore ha subito inserito nella previsione in esame un elemento del tutto distonico rispetto ai principi tracciati dal D. Lgs. n. 231/2001: la previsione della sanzione da dieci a cento quote, infatti, contrasta con i limiti previsti, in linea di principio, dal 2° comma dell’art. 10 (da cento a mille quote). Vero ciò, la valorizzazione di ogni quota da un minimo di € 258 ad un massimo di € 1.549 (art. 10, 3° comma) deve o meno ritenersi applicabile ai novelli artt. 2621 e 2622 c. c.? Ed il limite di € 10.329 previsto dall’art. 10 della legge n. 689/1981 per le sanzioni amministrative pecuniarie, può ritenersi o meno derogato dalla novella ? Ed analoghe perplessità potrebbero concernere anche la possibilità, probabilmente da ammettersi, di effettuare il pagamento in forma ridotta ex art. 16legge n. 689/1981.

La verità, al riguardo, è che il legislatore pare davvero aver ignorato qualsiasi vincolo di tassatività, in materia di illecito amministrativo(10), per compiere un’autentica «fuga in avanti» tanto in odore di incostituzionalità quanto di ardua applicabilità(11). Ed analoghe considerazioni valgono per le sanzioni interdittive che accompagnano la pena pecuniaria, di evidente stampo penalistico (si vedano gli artt. 2621 e 2622 c. c. nelle rispettive formulazioni approvate dal Senato l’11 ottobre 2005, identici in parte qua) ma «prestate» al sistema sanzionatorio amministrativo. Anche in questo caso, quindi, sembra di essere al cospetto di interventi dotati di portata davvero sistemica senza che, tuttavia, vi sia il sostegno di un’adeguata sovrastruttura normativa in grado di sorreggere simili istituti, destinati cosí a pencolare ai margini dell’applicazione analogica di norme sanzionatorie.

Di certo, l’applicabilità potenzialmente rapida di tali sanzioni potrebbe sortire il paradossale, ma comunque auspicabile, effetto di vedere almeno i «falsi sotto soglia» soggetti ad una qualche, effettiva, risposta punitiva. In tale prospettiva, peraltro, occorre rilevare come l’illecito amministrativo non solo abbia un termine di prescrizione maggiore (cinque anni ex art. 28legge n. 689/1981) rispetto alla contravvenzione (!) ma, soprattutto, preveda una disciplina delle cause interruttive della prescrizione di stampo civilistico e, quindi, al riparo dalla mannaia prevista dall’ultimo comma dell’art. 160 c. p. Vero ciò, non è forse fuori luogo ipotizzare una maggior efficacia deterrente dell’illecito amministrativo rispetto alla fattispecie contravvenzionale, constatazione — questa — che si risolve — è ovvio — in una sollecitazione a commettere «falsi sopra soglia». Si tratta, quindi, di un risultato di politica criminale che, anche sotto questo profilo, sembra richiedere qualche ripensamento da parte del legislatore.

4.1. L’ipotesi di grave nocumento ai risparmiatori.

Non maggiore apprezzamento merita la previsione contenuta nel 4° e 5° comma dell’art. 2622 c. c., volta ad inasprire le pene in presenza di quello che viene definito come un «grave nocumento ai risparmiatori». Si tratta di quanto rimane del progetto di introdurre, all’art. 499 bis c. p., una novella ipotesi di reato di nocumento al risparmio, peraltro già vivacemente criticata da dottrina autorevole(12). Al riguardo, la struttura della fattispecie evoca immediatamente il modello del reato aggravato dall’evento, rappresentando l’apogeo della scala di intervento penalistico che muove dall’art. 2621 per giungere fino a questa peculiare previsione, racchiusa in seno all’art. 2622 c. c. Sennonché, la formulazione della norma, davvero infelice, schiude le porte ad una prima, delicata questione, attinente alla natura — circostanziale o autonoma — della fattispecie. In questo caso, pare assodato, anche alla luce delle analisi già maturate attorno agli artt. 2621 e 2622 c. c., che il 1° e 3° comma dell’art. 2622 c. c. racchiudano altrettante fattispecie incriminatrici, in ciò confortati anche dal riferimento ai «fatti previsti dal primo e terzo comma» presente nel 6° e 7° comma dell’articolo.

Vero ciò, l’analogia di formulazione che caratterizza il 3° e 4° comma, nonché la dimensione rilevantissima che connota l’evento previsto dal 4° comma e descritto dal 5° comma, potrebbero indurre a ritenere il carattere autonomo della fattispecie. Ciò non foss’altro per la difficoltà di accettare che un evento dannoso di tale portata possa essere eliso dalle attenuanti generiche, anche se l’incremento di pena che comporta non pare certo proporzionato alla dimensione del disastro finanziario che risulta sotteso alla previsione. Anzi, a ben vedere, assodato che un tale incremento sanzionatorio risulta di poco superiore (otto mesi) rispetto a quello che conseguirebbe all’applicazione dell’aggravante comune di cui all’art. 61, n. 7, c. p., occorre ritenere di essere al cospetto di una disposizione di moderata utilità, siccome in grado di ritoccare appena la sanzione che conseguirebbe all’applicazione della pena prevista per il delitto di cui all’art. 2622, 3° comma, c. c. aggravato dal danno patrimoniale di rilevante gravità.

Nonostante queste indicazioni, tuttavia, sembrano preponderanti gli argomenti che inclinano verso la natura circostanziale della disposizione in esame(13). In questo senso, infatti, depone soprattutto la descrizione del fatto dal quale discende l’incremento di pena, effettuata interamente per relationem rispetto al fatto tipizzato dal 3° comma e quindi, ancora per relationem, dal 1° comma. Inoltre, risulta di natura tipicamente circostanziale la stessa tipologia dell’evento in questione, sostanzialmente speciale rispetto alla previsione di cui all’art. 61, n. 7, c. p. D’altra parte, in materia penale economica, l’entità delle conseguenze economico-patrimoniali derivanti dalla condotta illecita assume spesso natura circostanziale: basti pensare all’art. 219, 1° commaL.F. ed all’art. 179, 1° comma, T.U.F., o ancora, sul versante delle attenuanti, all’art. 2640 c. c. Sicché, anche da un punto di vista sistematico, pare preferibile optare per la natura circostanziale della previsione, conclusione che pare suggerita anche dalle indicazioni ermeneutiche recentemente offerte dalle Sezioni unite della Cassazione(14), seppur in materia di truffa.

È tuttavia chiaro come una simile conclusione non faccia altro che confermare le perplessità espresse in merito ad una previsione che, pur prendendo in considerazione un evento davvero macroeconomico, si risolve nell’introduzione di un’aggravante ad effetto «moderatamente» speciale, incapace di incidere sul periodo di prescrizione del reato (in ogni caso pari ad anni sei, in assenza di atti interruttivi) e comunque suscettibile, giusta i principi generali, di soccombere in un giudizio di bilanciamento.

E, proprio in tale prospettiva, non è inutile sottolineare che lo 0,1 per mille della popolazione risultante dall’ultimo censimento equivale a 5.700 risparmiatori, mentre lo 0,1 per mille del PIL «vale» — con riferimento al 2004 — circa 135,13 milioni di euro. Peraltro, il legislatore avrebbe probabilmente potuto determinare in modo meno variabile i parametri in questione, anche se le oscillazioni del PIL del nostro Paese non dovrebbero perturbare in modo eccessivo tale valore.

A seconda del riconoscimento o meno della natura circostanziale della previsione, si porrà poi in modo differente la questione dell’elemento soggettivo e, quindi, della rappresentazione — soltanto potenziale o effettiva — di tali elementi sullo schermo mentale dell’agente. Si tratta, peraltro, di un tema che, verosimilmente, sarà comunque superato con facilità — nella prassi — dalla dimensione «globale» degli scandali finanziari destinati a rientrare nella sfera applicativa della novella.

Certo è che il vulnus inferto al sistema finanziario da fatti dotati di una simile diffusività e rilevanza è tale da far impallidire autentici relitti penalistici quali l’art. 499 c. p., il quale — nondimeno — prevede una pena pressoché doppia rispetto a quella comminata dalla fattispecie in esame e pari a quella in origine ipotizzata per il reato di nocumento al risparmio(15).

5. Le altre fattispecie di reato previste dalla legge di riforma del risparmio.

Solo un cenno rapidissimo va alle altre norme penali previste dalla legge, a partire dall’ampliamento — un poco defilato — dell’ambito applicativo dell’art. 136 T.U.L.B., cosí come previsto dall’art. 8, 2° comma, dellalegge n. 262/2005. Si tratta di una previsione conseguente all’introduzione del 2° comma bis all’art. 136 T.U.L.B., avente ad oggetto le obbligazioni intercorrenti con società controllate, anche in modo indiretto, da coloro che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo in enti creditizi.

Seguendo l’ordine dell’articolato, e prescindendo dalle disposizioni cui già si è fatto cenno, si incontra cosí la riformulazione del reato di ricorso abusivo al credito, accompagnata da un non rilevante inasprimento di pena e dall’introduzione di una circostanza aggravante qualora il fatto avvenga nell’ambito di società quotate, nonché delle pene accessorie di cui al 3° comma. Anche in questo caso, tuttavia, occorre riscontrare un difetto di coordinamento con la normativa penale fallimentare, atteso che il «vecchio» art. 218 L.F. si limitava a disciplinare il ricorso abusivo al credito da parte dell’imprenditore, mentre l’estensione della fattispecie all’ambito societario era assicurata dall’art. 225 L.F.

La novella, invece, racchiude nel riformato art. 218 L.F. l’intera schiera dei soggetti attivi, ricomprendendovi gli amministratori, i direttori generali ed i liquidatori (cui occorre comunque aggiungere l’institore ex art. 227L.F.). Ciò rende privo di coordinamento l’attuale rinvio presente nell’art. 225 L.F. e fa dell’art. 218 L.F. una norma del tutto eterogenea — quanto ai soggetti attivi — rispetto alle altre disposizioni allocate nel Titolo VI, Capo I della legge fallimentare, non casualmente titolato «reati commessi dal fallito». Grazie a questa novella, quindi, nell’ambito di tali reati, troneggia ora anche una fattispecie che ha, tra i propri potenziali autori, soggetti certamente privi dello status di fallito: un’altra «perla» di sistematicità del nostro legislatore che, tuttavia, non pare essere di portata tale da rendere punibile la fattispecie indipendentemente dall’avvenuta declaratoria fallimentare(16).

Sotto questo profilo, infatti, non sembrano venute meno le ragioni che avevano indotto ad annoverare anche il ricorso abusivo al credito tra le fattispecie per le quali il fallimento funge da condizione di punibilità(17). A tale riguardo, un argomento sistematico non secondario continua a provenire dalla formulazione dell’art. 222 L.F. e, quindi, dalla disparità di trattamento che sussisterebbe, altrimenti, tra i soci illimitatamente responsabili (per i quali il fallimento rappresenta certamente una condizione di punibilità) ed i soggetti evocati dal novello art. 218 L.F.

L’art. 33 della mini-riforma, invece, reintroduce il delitto di mendacio bancario, perfettamente identico(18) alla previsione antecedente alla riforma del 2002 che, come si ricorderà, abrogò il delitto ora rispolverato. Identico è anche il trattamento sanzionatorio, salvo l’incremento della multa da 10 milioni di lire a 10.000 euro. È quindi curioso che l’attuale art. 137 T.U.L.B. preveda un 1° comma abrogato nel 2002 seguito da un identico 1° comma bis introdotto nel 2005: anche sotto il profilo di quella che potremmo definire come «l’estetica normativa», si sarebbe facilmente potuto fare di meglio.

L’art. 34 riscrive il reato di falso in prospetto, abbandonando la bipartizione tra fattispecie con o senza danno a favore di un unico delitto, punito con la reclusione da uno a cinque anni. Si tratta di una norma tutto sommato apprezzabile, soprattutto alla luce dello standard medio del nostro legislatore, per molti aspetti non lontana dalle «vecchie» false comunicazioni sociali ante riforma del 2002 ma con una maggiore attenzione all’idoneità ingannatoria del mendacio e con una migliore (sotto il profilo della tecnica normativa) descrizione dell’elemento soggettivo. Dunque, uno dei migliori parti dell’attuale legislatore, anche se la fuoriuscita dal codice della fattispecie per approdare al T.U.F. (sub art. 173 bis) comporta l’inopinato effetto collaterale di affrancarla dalla sfera applicativa del D. Lgs. n. 231/2001.

L’unicità della fattispecie e, quindi, l’assenza di distinzione tra condotte dannose e condotte pericolose, appare poi certamente salutare sotto il profilo della politica criminale, ma provoca una evidente disarmonia rispetto alle false comunicazioni sociali che, specie nell’ipotesi racchiusa nell’art. 2621 c. c., risultano di severità notevolmente minore rispetto all’art. 173 bis T.U.F. Anche sotto questo profilo, quindi, sia l’art. 2621 che l’art. 2622 c. c. appaiono sempre piú avulsi dal pur frammentario sistema penale finanziario emergente dalle riforme degli ultimi anni.

Si tratta, peraltro, di aporie destinate a lievitare alla luce del già ricordato art. 35 della legge in esame, dedicato alla ridefinizione del mini-statuto penalistico della revisione contabile. A seguito delle modificazioni introdotte da tale norma, la falsità nelle certificazioni dei revisori contabili è oggi frammentata in tre fattispecie: due racchiuse nell’art. 2624 c. c. ed una, destinata alle società quotate, nell’art. 174 bis T.U.F. La maggiore severità della norma confluita nel T.U.F., tuttavia, è accompagnata dalla sua estraneità alla sfera applicativa del D. Lgs. n. 231/2001, mentre il 2° e 3° comma dell’art. 174 bis, unitamente all’art. 174 ter, portano a ben cinque le norme volte a punire fatti corruttivi o para-corruttivi dei revisori contabili. A tali ipotesi, infatti, occorre aggiungere anche i già citati artt. 177 e 178 T.U.F., oltre all’art. 2635 c. c. Come si è accennato, si tratta di un insieme di norme davvero troppo articolato e di arduo coordinamento, cui il legislatore dovrebbe rapidamente metter mano onde sfoltire un groviglio fattosi ormai inestricabile. Peraltro, non è inutile rilevare — anche sotto un profilo sistematico — come la particolare ipotesi di «corruzione» di cui al 2° comma dell’art. 174 bis T.U.F., nonostante concerna soggetti certamente privi della qualifica di pubblici ufficiali, sia punita con una pena piú severa (almeno nel massimo) persino rispetto alla corruzione ex art. 319 c. p.

Vi è da chiedersi, a questo punto, per quale ragione il legislatore abbia assai piú a cuore la correttezza della revisione contabile rispetto alla veridicità di quei bilanci che sono l’oggetto della revisione.

6. Rilievi conclusivi.

Alla luce di tali considerazioni, si annuncia avvilente qualsiasi tentativo di abbozzare un bilancio di quest’ultimo intervento del legislatore. Ed infatti, non si può che constatare come siano rimaste del tutto lettera morta le unanimi critiche mosse dalla dottrina alla riforma del diritto penale societario del 2002, avvalorate dalle difficoltà applicative incontrate dalla magistratura(19) e dalle censure provenienti anche da organismi di giustizia comunitari.

Sul piano della politica criminale, infatti, il legislatore non deflette dalla traiettoria intrapresa con la riforma del 2002 e, a dispetto dei numerosi scandali finanziari, continua a rifiutarsi di tutelare in modo piú severo la veridicità dell’informazione societaria e, quindi, il patrimonio dei risparmiatori.

Certo, il quadro che emerge dalla legge n. 262/2005 vede certamente inasprita la repressione degli attacchi all’indipendenza dei revisori contabili, specie nell’ambito delle società quotate. Allo stesso modo, è stata accentuata la risposta sanzionatoria connessa ad alcune ipotesi di reato societario, prima tra tutte la fattispecie di ostacolo all’esercizio delle funzioni di controllo di cui all’art. 2638 c. c., laddove intervengano nell’ambito delle società quotate.

Nondimeno, rimane la sensazione che il legislatore abbia preferito muoversi attorno al nucleo del problema, rappresentato dalla scarsa tutela apprestata alla veridicità delle comunicazioni sociali. Perlomeno, tale problema risulta aggredito unicamente sotto il profilo della repressione dei revisori cui è affidato il controllo di tale veridicità, mentre i confezionatori di bilanci falsi potranno ancora contare su norme depotenziate o, quantomeno, di arduo accertamento, specie se agiranno al di fuori delle società quotate. E, sotto questo profilo, anche l’intervento della legge n. 251/2005 (c.d. «ex Cirielli») risulta in contraddizione rispetto al crescente tasso di complessità che connota i recenti scandali finanziari, riducendo i tempi a disposizione della magistatura per svolgere le necessarie attività di accertamento.

La «limatura» dei termini di prescrizione attuata da tale normativa, infatti, può risultare particolarmente incisiva in seno ad ipotesi, quali il novello art. 2622, 4° comma, c. c., la cui pena massima è di poco superiore ai cinque anni previsti dal «primo scaglione» (in ordine crescente) contemplato — per i delitti — dal «vecchio» art. 157 c. p.: in tal caso, infatti, la prescrizione risulta addirittura dimezzata, passando dai «vecchi» quindici anni — in presenza di atti interruttivi — agli attuali sette anni e sei mesi, sempre in presenza di atti interruttivi.

A tali opinabili scelte di politica criminale, infine, fa da collante una tecnica normativa certamente molto scadente, foriera di previsioni prive di coordinamento con il sistema e destinate ad introdurre questioni interpretative ardue da risolvere ma, nondimeno, dense di ricadute applicative.

Alla stagione del depotenziamento del diritto penale economico pare cosí far seguito un convulso ed «emergenziale» tentativo di parziale revirement legislativo, anche se gli elementi meramente simbolici, ancora una volta, sembrano fare premio sugli inasprimenti dotati di reale efficacia.

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(1) Cfr. Cass., 26 giugno 2002, in Foro It., 2002, II, 626.

(2) E cfr. in questo senso, con riferimento alla bancarotta, le recenti Cass., Sez. V, 18 marzo 2005, in Dir. Prat. Società, n. 16/2005, 88; Id., Sez. V, 5 giugno 2003, Longo, in Cass. Pen., 2005, 1359, con nota diGiovanardi.

(3) Si fa rinvio, per tutti, alle monografie di Foffani, Infedeltà patrimoniale e conflitto d’interessi nella gestione d’impresa, Milano, 1997; Romano, Profili penalistici del conflitto di interessi dell’amministratore di società per azioni, Milano, 1967; nonché Pedrazzi, Gli abusi del patrimonio sociale ad opera degli amministratori, in Riv. Dir. Pen., 1953, 529.

(4) Pedrazzi, Gli abusi del patrimonio sociale, cit., 580.

(5) E cfr. i rilievi, in tal senso, di Abriani, Dal caso Parmalat alle nuove regole a tutela del risparmio, in Società, 2004, 270.

(6) Cfr. part. SEC 906 del Sarbanes-Oxley Act, sul quale, per tutti, Montani, L’esperienza degli Stati Uniti, in AA. VV., Il nuovo diritto penale delle società, a cura di Alessandri, Milano, 2002, 457 e segg., part. 473.

(7) In Dir. Pen. Proc., 2005, 782.

(8) Per tutti, in argomento, Riondato, L’influenza del diritto comunitario sul diritto penale societario (il caso Berlusconi e AA.), in Riv. Trim. Dir. Pen. Ec., 2005, 372; Id., Il falso in bilancio e la sentenza della Corte di giustizia CE: un accoglimento travestito da rigetto, in Dir. Pen. Proc., 2005, 910; Salcuni, Il canto del cigno degli obblighi comunitari/costituzionali di tutela: il caso del falso in bilancio, in Riv. Trim. Dir. Pen. Ec., 2005, 93, al quale si fa rinvio anche per ulteriori riferimenti.

(9) Per tutti, Alessandri, Il ruolo del danno patrimoniale nei nuovi reati societari, in Società, 2002, 797; Id., La legge delega n. 366 del 2001: un congedo dal diritto penale societario, in Corriere Giur., 2001, 1545; Conti, La riforma dei reati societari: ovvero della licenza nella contabilità delle imprese, in Riv. Trim. Dir. Pen. Ec., 2002, 112; Seminara, False comunicazioni sociali, falso in prospetto e nella revisione contabile e ostacolo alle funzioni delle autorità di vigilanza, in Dir. Pen. Proc., 2002, 676; Paliero, Nasce il sistema delle soglie quantitative: pronto l’argine alle incriminazioni, in Guida al Dir., n. 16/2002, 37;Pedrazzi, In memoria del falso in bilancio, in Riv. Società, 2001, 1369; Pulitanò, Falso in bilancio: arretrare sui principi non contribuisce al libero mercato, in Guida al Dir., n. 39/2001, 9; Id., La riforma del diritto penale societario, fra dictum del legislatore e ragioni del diritto, in Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 2002, 934. Sia consentito fare rinvio anche a Perini, voce «Società e consorzi (reati di falso)», in Digesto Pen.,Aggiornamento, vol. **, Torino, 2004, 774 e segg., ove ulteriori riferimenti.

(10) E con precipuo riferimento all’applicazione del principio di legalità alla fissazione delle sanzioni amministrative, cfr. Paliero, Travi, voce «Sanzioni amministrative», in Enc. Dir., XLI, Milano, 1989, 379 e segg. Piú in generale, per l’applicabilità anche all’illecito amministrativo delle garanzie costituzionali tipiche del sistema penale, cfr., Siniscalco, Depenalizzazione e garanzia, Bologna, 1995, passim, part. — per quanto qui di rilievo — 82 e segg. In argomento, cfr. altresí Corte europea dei diritti dell’uomo, 29 agosto 1997, in Dir. Pen. Proc., 1997, 1336; Bernardi, sub art. 7, in AA. VV., Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, a cura di Bartole, Conforti, Raimondi, Padova, 2001, 256 e segg.; Paliero, Materia penale e illecito amministrativo secondo la Corte europea dei diritti dell’uomo: una questione classica a una svolta radicale, in Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 1985, 912.

(11) Peraltro, non è inutile ricordare come l’applicabilità all’imprenditore individuale della disciplina di cui al D. Lgs. n. 231/2001 sia stata esclusa da Cass., 3 marzo 2004, in Giur. It., 2004, 1909.

(12) Seminara, Considerazioni penalistiche sul disegno di legge in tema di tutela del risparmio, in Dir. Pen. Proc., 2004, 507.

(13) Analogamente, Lunghini, Falso in bilancio, aggravante di facciata. Giro di vite sul ricorso abusivo al credito, in Il Sole 24 Ore, 12 gennaio 2006, inserto «Le disposizioni in vigore da oggi a tutela degli investimenti», 14.

(14) Cfr. la già citata Cass., 26 giugno 2002, cit.

(15) Cfr. art. 44 del disegno di legge 4705 presentato il 16 febbraio 2004 alla Camera. Su tale disegno di legge, per tutti, cfr. gli Atti del Convegno di Alba del 20 novembre 2004, pubblicati in Società, 2005, 277 e segg.

(16) In senso contrario, tuttavia, Lunghini, op. loc. cit.

(17) Per tutti, Giuliani-Balestrino, La bancarotta e gli altri reati concursuali, Milano, 1999, 462; Pedrazzi, in Pedrazzi, Sgubbi, Reati commessi dal fallito, Reati commessi da persone diverse dal fallito, Bologna, Roma, 1995, 193 e seg.

(18) A meno di una «e» divenuta «o» con riferimento alla situazione economica, patrimoniale «o» finanziaria oggetto della menzogna.

(19) E si vedano, al riguardo, le considerazioni espresse dal Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di cassazione nella Relazione sull’amministrazione della Giustizia nell’Anno 2004, pubblicata in stralcio inRiv. Trim. Dir. Pen. Ec., 2005, 436 e segg., part. 441.

 

Professore associato di Diritto penale nell'Università di Torino, Dottore commercialista. È docente di diritto penale commerciale e di diritto penale tributario nell’Università di Torino. Svolge attività di consulente tecnico nell'ambito di procedimenti penali in materia economica. È inoltre autore di monografie e di pubblicazioni su riviste specializzate in materia penale e tributaria, nonché relatore in seminari e convegni. Tra le sue pubblicazioni principali: Il delitto di false comunicazioni sociali", pubblicato nella "Collana di studi penalistici" editi dalla CEDAM, Padova, 1999; "Elementi di diritto penale tributario", III edizione riveduta ed ampliata, edito dalla Casa editrice Giappichelli, Torino, 1999; “La tipicità inafferrabile, ovvero elusione fiscale, “abuso del diritto” e norme penali”, in Rivista trimestrale di diritto penale dell'economia, 2012, n. 3, 731 e ss., (c.e. CEDAM, Padova); Voce "Reati tributari", in Digesto delle discipline penalistiche, VI volume di Aggiornamento, 2013, (c.e. UTET, Torino); “La società non necessaria come nuova frontiera dell’elusione fiscale penalmente rilevante?” (nota a Cass., sez. III pen., n. 19100/2013), in Rivista di diritto tributario, n. 4, 2013, parte III, pp. 68 e ss. (c.e. Giuffré, Milano).

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