Cancellazione di società dal registro delle imprese e impugnazioni civili: la parola alle Sezioni Unite e alla Consulta (con una proposta di “immortalità relativa”, ad effetti meramente processuali)

Inserito da in ottobre 28, 2015
Tedoldi Alberto, Cancellazione di società dal registro delle imprese e impugnazioni civili: la parola alle Sezioni Unite e alla Consulta (con una proposta di “immortalità relativa”, ad effetti meramente processuali), in Corriere Giur., 2012, 10, 1185

Cancellazione di società dal registro delle imprese e impugnazioni civili: la parola alle Sezioni Unite e alla Consulta (con una proposta di “immortalità relativa”, ad effetti meramente processuali)

Sommario: La questione – L’efficacia estintiva della cancellazione volontaria di società dal registro delle imprese – Estinzione di società e notifica dell’atto di impugnazione in un condivisibile arrêt delle Sezioni Unite ante riforma societaria – Il principio di necessario adeguamento del giudizio d’impugnazione alle modifiche intervenute sulla legittimazione delle parti – (segue) Il significato dell’art. 328 c.p.c. – (segue) …e la contraria interpretazione affermatasi nella più recente giurisprudenza delle Sezioni Unite – Cancellazione volontaria di società e notifica dell’atto d’impugnazione – Preferibilità della tesi dell’irrilevanza, ai fini della notifica dell’impugnazione, dell’evento interruttivo non emerso ex art. 300 c.p.c. -Cancellazione ed estinzione: prevalenza della realtà effettiva sull’iscrizione – Validità della notifica dell’impugnazione al procuratore costituito per la società nel grado precedente – Impossibilità di nominare un curatore speciale per patrimonio destinato, ad instar della curatela di eredità giacente – Effetti sostanziali dell’estinzione di società: a) nelle società di persone – Una proposta ricostruttiva: disapplicare nei processi in corso la cancellazione della società perché illegittima

La questione

I provvedimenti che si annotano rimettono, rispettivamente, al supremo organo nomofilattico e alla Consulta la questione imperniata sugli artt. 2495 c.c. e 328 c.p.c., nel loro combinarsi normativo secondo la lettura datane da recenti pronunce delle Sezioni Unite in tema di estinzione di società per volontaria cancellazione ed effetti sul giudizio d’impugnazione: una lettura, per molti versi, discutibile e certo pregna di complicazioni processuali tutt’altro che lievi se non addirittura insolubili, salvo che le Sezioni Unite o la Consulta non giungano a troncarle d’imperio, come fece Alessandro Magno con il proverbiale nodo gordiano.

Cerchiamo di metter ordine nelle complicate questioni.

L’efficacia estintiva della cancellazione volontaria di società dal registro delle imprese

Anzitutto l’art. 2495, comma 2, c.c.

Come ben leggesi nei provvedimenti in commento, le Sezioni Unite, con “tripla conforme” del 2010 (sentenze nn. 4060, 4061 e 4062), ebbero a fissare il principio per cui la cancellazione dal registro delle imprese della società, indifferentemente di capitali o di persone, ne determina l’estinzione, a prescindere dall’esistenza di crediti insoddisfatti o di rapporti ancora non definiti (1).

È conclusione questa diametralmente e consapevolmente opposta rispetto a quella invalsa prima della riforma delle società di capitali di cui al d.lgs. 6/2003: prima di allora la prevalente giurisprudenza, nonostante le critiche sollevate da gran parte della dottrina, riteneva che l’atto formale di cancellazione di una società dal registro delle imprese non ne provocasse l’estinzione, qualora non fossero esauriti tutti i rapporti giuridici ad essa facenti capo ovvero non fossero definite tutte le controversie giudiziarie in corso con i terzi; non s’aveva, perciò, la perdita della legittimazione processuale della società né un mutamento della rappresentanza sostanziale e processuale della stessa, che permaneva in capo ai medesimi organi che la rappresentavano prima della cancellazione (2).

Orientamento questo che, pur se criticabile sia sul piano del diritto positivo sia su quello degli effetti giuridici per quella sorta di “immortalità societaria” che ne conseguiva anche rispetto a processi non ancora promossi, risolveva una serie di problemi pratici non di poco conto, non ultimo quello legato alla pendenza di giudizi sui rapporti giuridici facenti capo alla società, i quali potevano proseguire sino alla formazione del giudicato senza interruzioni né difficoltà di sorta.

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Estinzione di società e notifica dell’atto di impugnazione in un condivisibile arrêt delle Sezioni Unite ante riforma societaria

In materia d’impugnazioni e di estinzione di società, sia pure nel regime anteriore alla riforma organica delle società di capitali ex d.lgs. 6/2003 (allorché si riteneva che l’incorporazione di una società costituisse evento interruttivo: non così ora, a mente dell’art. 2504 bis, comma 1, c.c.), le stesse Sezioni Unite avevano stabilito che l’impugnazione notificata presso il procuratore costituito di una società estintasi per incorporazione dopo la chiusura della discussione fosse perfettamente valida, se l’impugnante non avesse avuto notizia dell’evento modificativo della capacità della persona giuridica (3).

Osservavano queste Sezioni Unite, anch’esse del 2010, che «la disciplina dell’interruzione del processo è diretta a ripristinare l’effettività del contraddittorio e tale esigenza sussiste solo quando si verificano eventi estranei alla volontà dei soggetti che ne sono colpiti, sui quali, per tale ragione, non possono ricadere gli eventuali effetti negativi derivanti da un processo al quale non abbiano avuto la possibilità di prendere parte. Nella modificazione dell’organizzazione societaria, invece, il fenomeno è riconducibile alla volontà del soggetto e pertanto non sussiste l’esigenza garantistica che giustifica il verificarsi dell’effetto interruttivo e del conseguente onere di riassunzione dell’altra parte. La società che “viene meno”… non è pregiudicata dalla continuazione di un processo di cui era perfettamente a conoscenza».

Tale insegnamento, che consente la prosecuzione del processo in sede d’impugnazione nei confronti della società estinta quando l’estinzione non sia stata dichiarata coram iudice né notificata all’altra parte, a tenore dei principii espressi dalle medesime Sezioni Unite non potrebbe, però, essere applicato allorché l’estinzione della società sia conosciuta dall’impugnante: l’agevole conoscibilità della cancellazione della società destinataria dell’impugnazione, mercé una rapida consultazione telematica del registro delle imprese, imporrebbe comunque di tener conto dell’evento interruttivo medio tempore intervenuto allorché s’intenda proporre impugnazione.

Il principio di necessario adeguamento del giudizio d’impugnazione alle modifiche intervenute sulla legittimazione delle parti

Si colloca in tale contesto il problema dell’interpretazione che la più recente giurisprudenza dà dell’art. 328 c.p.c., il quale disciplina ex littera solamente l’effetto degli eventi interruttivi involontarii di cui all’art. 299 (morte, estinzione o perdita della capacità della parte medesima ovvero morte, radiazione o sospensione dall’albo del procuratore costituito) sui termini, breve e lungo, ad impugnandum.

Da tale norma la giurisprudenza trae usualmente il principio per cui, quando un evento interruttivo interessi una parte regolarmente costituita nel precedente grado di giudizio, nel proporre l’impugnazione non si possa prescindere dalla nuova situazione soggettiva (4), salvo che l’impugnante non abbia senza sua colpa ignorato l’evento, nel qual caso la nullità dell’atto d’impugnazione può essere sanata con efficacia retroattiva mediante rinnovazione della notifica ai soggetti che abbiano acquisito legittimazione a stare in giudizio (5).

Così, esemplificando, in ipotesi di decesso della parte costituita nel processo, si distingue il caso in cui l’evento si sia verificato durante la trattazione della causa da quello in cui sia avvenuto dopo la pubblicazione della sentenza, mentre correva il termine per l’impugnazione: nel primo caso, infatti, l’evento assumerebbe rilevanza solo dal momento della notificazione alle altre parti o dalla dichiarazione del procuratore resa in udienza, a norma dell’art. 300 c.p.c., sì che la posizione giuridica della parte costituita resterebbe stabilizzata, rispetto alle altre parti e al giudice, quale persona ancora esistente e ancora capace di stare in giudizio, sia nella fase in corso del rapporto processuale sia nelle successive fasi di quiescenza, dopo la pubblicazione della sentenza, e di riattivazione a seguito di impugnazione (6); nel secondo caso, invece, l’evento interruttivo assumerebbe rilevanza nei confronti della controparte, allorché questa ne abbia avuto conoscenza, comunque acquisita o acquisibile con l’ordinaria diligenza (7).

Questo era il risultato cui pervenivano le sezioni semplici sino ad anni recenti, sulla scia soprattutto dell’arrêt nomofilattico delle Sezioni Unite del 1984 (8), sottoposto a critiche in dottrina e apparentemente superato nel 1996, da altra pronuncia delle Sezioni Unite (9), rispetto alla quale, peraltro, le sezioni semplici introducevano temperamenti di vario genere, nel tentativo di trovare la “quadratura del cerchio” tra esigenze dell’impugnante e tutela del contraddittorio dei destinatarii dell’impugnazione, subentrati alla parte colpita da un evento interruttivo.

Tuttavia, il più recente indirizzo giurisprudenziale tende a tutelare esclusivamente la parte colpita dall’evento anziché l’impugnante che non abbia ricevuto formale contezza, in sede processuale, di tale evento, giungendo a esigere sempre l’adeguamento soggettivo del giudizio di impugnazione, fin dal suo instaurarsi, agli eventi che medio tempore, ed anche nel corso del precedente grado di giudizio, abbiano inciso sulla capacità di stare in giudizio della parte costituita, ancorché non dichiarati né formalmente notificati dal difensore. Qualora, invece, la parte destinataria dell’impugnazione fosse rimasta contumace nel grado precedente, la soluzione sarebbe a rime obbligate: dovranno essere chiamati nel giudizio di impugnazione i soggetti processualmente legittimati, o perché successori o perché legali rappresentanti di chi abbia perduto, in tutto o in parte, la capacità di stare nel processo.

Alla stregua di tale principio di adeguamento del grado di impugnazione alle modifiche intervenute sulla legittimazione processuale delle parti, si è venuta formando, non senza contraddizioni, ripensamenti e sussulti, un’amplissima casistica giurisprudenziale che, nell’ultimo torno di tempo, ha assunto una curvatura formalistica, per non dir draconiana, nei confronti dello sventurato impugnante, che non solo ebbe a soccombere nel grado precedente, ma è anche costretto ad attivarsi per svolgere attente e diligenti ricerche nel termine, spesso assai breve, dell’impugnazione, onde proporla tempestivamente nei confronti dei soggetti legittimati, tenendo conto di eventi interruttivi non soltanto mai dichiarati dal procuratore costituito nel precedente grado di giudizio, ma che l’impugnante potrebbe non conoscere affatto o che sarebbero conoscibili solo a costo di gravose indagini (si pensi alla non agevole identificazione degli eredi di parte defunta). Ogni omissione od errore è severamente sanzionato da nullità o, finanche, da inammissibilità dei gravami mal indirizzati, non sanabili neppure attraverso rinnovazione della notifica, stando alle ultime involuzioni giurisprudenziali (10).

(segue) Il significato dell’art. 328 c.p.c.

Diciamo subito che la portata dell’art. 328 va, a parer nostro, ridimensionata e l’enunciato linguistico va letto per quel ch’esso dice: la norma non è affatto espressione di un principio generale, non contiene alcun Ordnungsbegriff che possa essere generalizzato al problema degli eventi interruttivi che colpiscano la parte tra un grado e l’altro del giudizio o che non siano stati in precedenza notificati o dichiarati dal difensore costituito, ma si occupa soltanto di differire o sospendere i terminiad impugnandum quando la parte soccombente, e così interessata all’impugnazione, ne sia rimasta colpita proprio nel momento in cui essi correvano. Solo l’impugnante è il soggetto destinatario delle regole poste nell’art. 328 riguardo agli effetti dell’evento interruttivo sui termini d’impugnazione, non altri né, tanto meno, il destinatario dell’impugnazione.

La disciplina generale in materia di eventi interruttivi e i principii che la informano si trovano scolpiti nell’art. 300, dove è chiaro che l’evento interruttivo che colpisca la parte costituita in un grado del giudizio assume processuale rilievo soltanto quando il procuratore ne faccia dichiarazione a verbale o lo notifichi alla controparte o, se la parte è contumace, sol quando il fatto interruttivo è documentato dall’altra parte o è notificato o altrimenti certificato dall’ufficiale giudiziario nella relazione di notificazione al contumace di uno dei provvedimenti di cui all’art. 292 c.p.c. In mancanza di ciò, l’evento non produce effetti sul processo, quale che sia la fase o il grado in cui questo si trova e, a fortiori (cfr. lo stesso u.c. dell’art. 300, che esclude ogni rilievo di eventi interruttivi dopo che la causa si stata trattenuta in decisione (11)), tra un grado e l’altro d’impugnazione, in cui il rapporto giuridico processuale non viene meno, entrando semplicemente in uno stato di quiescenza.

Il processo, in certo senso, vive di vita propria e prosegue nei confronti dei soggetti che ne erano parte, fintanto che le dramatis personae che li rappresentano, i difensori, non manifestino nel processo e con effetti sul processo l’evento interruttivo che abbia colpito la parte da ciascun di loro rappresentata e difesa.

Non va qui enfatizzata l’affermazione chiovendiana per cui il giudizio d’impugnazione dovrebbe instaurarsi da e contro i soggetti che siano parti sostanziali attualmente interessate alla controversia e al processo, a guisa di argumentum ex auctoritate. In un celebre saggio del Maestro ossolano, commentando alcune norme del c.p.c. del 1865, si afferma che, dopo la spedizione della causa in decisione, “le parti tornano nella situazione in cui si trova l’attore prima di proporre la domanda, cioè di dover conoscere la condizione di colui col quale intende contrarre il rapporto processuale” (12). Subito dopo è però lo stesso Chiovenda a riaffermare il principio di unità del rapporto processuale in tutte le fasi e i gradi del giudizio e a sottolineare la regola, applicativa di tale principio, per cui “la pendenza del giudizio d’impugnazione è pendenza del rapporto processuale” (13).

Ben può, dunque, l’impugnante indirizzare la propria impugnazione a procuratore di parte costituita nel grado precedente (o al contumace ch’egli ignori esser passato a miglior vita, salvo rinnovare in tal caso la notifica nei confronti dei successori, con efficacia ex tunc), pur quando l’evento interruttivo siasi verificato, prima o dopo la pubblicazione della sentenza, senza emergere formalmente e nei modi previsti dall’art. 300 in seno al processo.

Ciò vale, naturalmente, salvo che la legge non detti una diversa disciplina, come avviene in caso di fallimento, a mente del nuovo art. 43, comma 3, l.fall., in cui l’effetto interruttivo opera ipso iure per chiara previsione normativa, peraltro con una diversa decorrenza del termine per la riassunzione, in base alla conoscenza effettiva dell’evento interruttivo avuta dalle parti diverse da quella fallita (14).

L’art. 328 dunque, lungi dal fissare un principio generale, è norma concepita e scritta esclusivamente a tutela della parte che intenda impugnare la sentenza, non già a tutela del destinatario dell’impugnazione, per il quale continuano a valere i principii di cui all’art. 300 (salvo il caso di fallimento testé ricordato): il conditor si preoccupa di interrompere il termine breve o di sospendere il termine lungo (salve le aporie susseguenti alla dimidiazione del termine lungo ad impugnandum ex art. 327 (15)) a pro della parte soccombente che intenda gravarsi in via principale, tacendo del tutto circa la posizione del vincitore, destinatario dell’impugnazione da altri proposta, il quale continua a restare parte del rapporto processuale che prosegue nel grado di impugnazione e legittimamente viene in tale sede nuovamente evocato in giudizio nel domicilio eletto presso il difensore, secondo le previsioni di cui all’art. 330 c.p.c., ove costituito nel precedente grado. Ovviamente il difensore della parte privata della capacità di stare in giudizio potrà poi notificare o dichiarare nel processo d’impugnazione il verificarsi dell’evento interruttivo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 300 c.p.c. Quando la parte destinataria dell’impugnazione sia rimasta contumace nel grado precedente, dalla relazione di notifica dell’impugnazione si trarrà contezza dell’evento interruttivo, prendendo i conseguenti provvedimenti.

(segue) …e la contraria interpretazione affermatasi nella più recente giurisprudenza delle Sezioni Unite

La tesi esposta nel paragrafo precedente è, tuttavia, contraddetta da ben due pronunce delle Sezioni Unite, una più rigida dell’altra, in tema di legittimazione attiva e passiva all’impugnazione, quando l’evento interruttivo si verifichi nel corso del processo, ma non venga dichiarato né notificato né comunque rilevato nei modi previsti dall’art. 300 c.p.c.

L’art. 328, diversamente da quanto si diceva poc’anzi, viene letto come espressione di un principio di carattere generale, che imporrebbe di adeguare il grado di impugnazione alle variazioni intervenute sulle posizioni delle parti, secondo l’insegnamento chiovendiano esaminato, chiarito e, confidiamo, in gran parte smentito nel precedente paragrafo. Qualora uno degli eventi idonei a determinare l’interruzione del processo (ad es., nel primo caso esaminato dalle Sezioni Unite, il raggiungimento della maggiore età da parte di un minore costituitosi in giudizio a mezzo dei suoi legali rappresentanti) si verifichi nel corso del giudizio di primo grado, prima della rimessione della causa in decisione, e tale evento non venga dichiarato né notificato dall’avvocato a norma dell’art. 300 c.p.c., l’impugnazione deve essere comunque proposta da e contro i soggetti effettivamente legittimati (cioè da o contro la parte divenuta maggiorenne), alla luce dell’art. 328 c.p.c., dal quale si desumerebbe, secondo la Suprema Corte, la volontà del legislatore di adeguare il processo di impugnazione alle variazioni intervenute nelle posizioni delle parti, sia ai fini della notifica della sentenza che dell’impugnazione, con piena parificazione, a tali effetti, tra l’evento verificatosi dopo la sentenza e quello intervenuto durante la fase attiva del precedente grado, ancorché non dichiarato né notificato. Peraltro, soggiungono le Sezioni Unite, il dovere di indirizzare l’impugnazione al nuovo soggetto effettivamente legittimato resta subordinato alla conoscenza o alla conoscibilità dell’evento, secondo criteri di normale diligenza, da parte del soggetto che propone l’impugnazione, essendo tale interpretazione l’unica compatibile con la garanzia costituzionale del diritto di difesa (art. 24 Cost.). Una cosiffatta esigenza di tutela della parte incolpevole non si pone, secondo le Sezioni Unite, rispetto all’ipotesi del raggiungimento della maggiore età nel corso del processo, che non costituisce un evento imprevedibile ma, al contrario, un accadimento inevitabile nell'”an” – essendo lo stato di incapacità per minore età “naturaliter” temporaneo – ed agevolmente riscontrabile nel quando (16).

Viceversa, quando l’evento interruttivo consista nella morte della parte, l’adeguamento soggettivo del giudizio di impugnazione e, dunque, l’identificazione dei destinatari della notifica esiga la conoscenza legale o la conoscibilità, con l’ordinaria diligenza, dell’evento stesso, senza gli automatismi (quanto a conoscibilità) insiti nel semplice compimento della maggiore età, l’evento interruttivo potrebbe essere in buona fede ignorato dal soccombente che intenda impugnare la sentenza (17). Si innesteranno, perciò, i meccanismi di sanatoria ex tunc, a norma dell’art. 164 c.p.c., mediante costituzione dei soggetti legittimati o rinnovazione dell’atto di impugnazione (18).

Prima di tale arrêt, come già si ricordava supra con riguardo all’intervento delle Sezioni Unite del 1984, vi era un diverso indirizzo giurisprudenziale, secondo il quale l’evento interruttivo poteva acquistare giuridica rilevanza nel processo solo se dichiarato in udienza dal procuratore della parte costituita o se notificato alle altre parti: perciò, si considerava valida la notificazione dell’appello al difensore (19).

Tale pregresso orientamento continua a lasciarsi preferire, per evidenti ragioni di affidamento della parte impugnante e per mantenere intatta la regola dell’ultrattività del mandato e di unitarietà del rapporto processuale anche nelle fasi di quiescenza di questo, tra un grado e l’altro del giudizio, quale si evince in generale dall’art. 300 c.p.c.

Si è giustamente rilevato (20), in critica alla pronuncia delle Sezioni Unite del 2005, che l’abbandono dell’orientamento giurisprudenziale precedente trova nell’art. 328 c.p.c. un sostegno piuttosto evanescente, mentre per il suo mantenimento militavano prevalenti ragioni di opportunità. Perciò, questa stessa dottrina ha suggerito un’applicazione del principio fissato dalle Sezioni Unite nel senso di limitarne il più possibile la portata alla fattispecie sottoposta a giudizio (la sopravvenienza della maggiore età nel corso del processo) rispetto alle altre fattispecie che incidano sull’esistenza o sulla capacità della parte di stare in giudizio, sì da ritenere che essa enunci una regola giurisprudenziale valevole solo per tale fattispecie. Nelle altre ipotesi (morte, interdizione, estinzione di società, ecc.), se l’evento interviene prima della chiusura della discussione, dovrebbe continuare a valere la vecchia, opportuna (nonché accreditata sul piano comparatistico) regola dell’ultrattività del mandato ad litem e della necessità di un’esplicita dichiarazione del’evento in seno al processo da parte del procuratore costituito (21).

Gli è che, nei successivi sviluppi, la piega draconiana si è ulteriormente accentuata. Con pronuncia dettata dal più rigido dei formalismi giurisprudenziali (22), le Sezioni Unite sono giunte a ritenere che l’atto di impugnazione della sentenza, nel caso di morte della parte vittoriosa, debba sempre essere rivolto e notificato agli eredi, indipendentemente sia dal momento in cui il decesso è avvenuto, sia dalla eventuale ignoranza dell’evento, anche se incolpevole, da parte del soccombente che impugni; ove l’impugnazione sia erroneamente proposta nei confronti del defunto, non troverebbe applicazione neppure la disciplina di cui all’art. 291 c.p.c. onde sanare il difetto di legittimazione, ché la conoscenza effettiva o legale della causa interruttiva, in conformità alla pronuncia della Corte cost. n. 139 del 1967, sarebbe limitata alla decorrenza del termine per la prosecuzione o riassunzione del processo, mentre non rileverebbe rispetto ai termini per impugnare, per i quali il sistema di garanzie previsto dall’art. 328, integrato dalla possibilità di provvedere alla notifica della sentenza alla parte personalmente, dovrebbe considerarsi adeguato o comunque non emendabile mediante l’intervento della Corte costituzionale, in quanto espressione del potere discrezionale legislativo di prediligere la formazione del giudicato rispetto alla tutela dell’effettività e completezza del contraddittorio nella fase di passaggio tra un grado e l’altro del processo (23).

A questo punto, considerato il tetragono orientamento formalistico della Cassazione, ci pare che la questione sia stata giustamente devoluta dalla Corte ambrosiana alla Consulta per violazione del diritto alla difesa e dei principi sul giusto processo, che impongono di concepire le forme processuali in funzione dell’effettività delle tutele, imperniate sull’affidamento reciproco delle parti circa la regolare prosecuzione del rapporto processuale, anche nei gradi successivi, nei confronti dei soggetti costituiti, salvo che i procuratori non dichiarino espressamente il verificarsi di un evento interruttivo o, nel caso del contumace, questo non emerga nel processo a mente dell’art. 300 c.p.c.

Resta salva, a nostro avviso ed anche al cospetto di orientamenti così rigidi, la possibilità di rinnovare l’atto d’impugnazione nei confronti dei soggetti legittimati a riceverlo, con efficacia ex tunc della sanatoria del vizio attinente alla vocatio in ius nel grado d’impugnazione, in ossequio a un generale principio di affidamento incolpevole che trae linfa, oltre che dall’art. 164 c.p.c., dal novellato art. 153, c. 2, c.p.c. (24).

Cancellazione volontaria di società e notifica dell’atto d’impugnazione

Il comporsi dei principii fissati dalle Sezioni Unite in materia di necessario adeguamento del grado d’impugnazione, sin dal suo instaurarsi, agli eventi interruttivi che abbiano colpito la parte destinataria dell’impugnazione, ancorché non emersi nel grado precedente, con l’efficacia estintiva della cancellazione volontaria di società dal registro delle imprese del pari sancita dalla ricordata serie di pronunce a Sezioni Unite del 2010 (nn. 4060, 4061 e 4062) genera, a dir così, una “miscela esplosiva” e, soprattutto, presta il fianco a manovre maliziose di società che, ottenuto il risultato economico mercé la pronuncia resa in prime o seconde cure, s’affrettino a sparire nel nulla, chiudendo i battenti prima che la controparte instauri il giudizio di impugnazione, proprio com’è avvenuto nelle fattispecie che hanno sollecitato le rimessioni di cui alle ordinanze in epigrafe.

Si pone, dunque, per le società volontariamente cancellatesi e così estinte, stando all’insegnamento delle Sezioni Unite testé ricordate, un problema di valida instaurazione e di prosecuzione del processo in sede d’impugnazione: la società scompare come in un giuoco di prestigio, successori universali non ve ne sono, solo in pochi casi vi sono successori a titolo particolare nei beni che compongono l’attivo residuo una volta esaurita la liquidazione (i soci assegnatarii di beni nelle società di persone, tra i quali s’instaura una comunione pro indiviso a mente dell’art. 2283 c.c.), più spesso vi saranno altri soggetti verso i quali i creditori sociali potranno far valere le loro doglianze pur dopo la cancellazione della società, ora in ragione di responsabilità solidale e illimitata per le obbligazioni della società (così i soci di s.n.c. e gli accomandatarii nelle s.a.s. e nelle s.a.p.a. ex artt. 2312, comma 2, 2324 e 2461 c.c.), ora nei limiti della quota di liquidazione o delle somme riscosse (così gli accomandanti ex art. 2324 e i soci di s.p.a. o di s.r.l. e gli accomandanti nelle assai rare s.a.p.a., per lo più holding familiari, ex art. 2495 c.c.), ora per colpa nello svolgimento delle operazioni di liquidazione (così i liquidatori exartt. 2312, comma 2, e 2495, comma 2, c.c.), con l’agevolazione di cui allo stesso art. 2495, comma 2 – invero non poi così utile né tanto comoda ad attuarsi – consistente nella possibilità di notificare l’atto giudiziario a liquidatori e soci di società di capitali, non però collettivamente e impersonalmente (come è consentito per gli eredi del defunto entro l’anno dalla morte nell’ultimo domicilio di questi: v. l’art. 303, comma 2, c.p.c.), bensì nominativamente a ciascuno di questi nell’ultima sede sociale (dove è da sperare sia rimasto qualcuno a ritirare gli atti: il che avverrà assai di rado).

Casi tutti, epperò, nei quali la diversità dei soggetti rispetto alle parti del precedente grado o finanche mutationes libelli (come nel caso dell’azione contro i liquidatori, che presuppone l’allegazione di una loro colpa nel mancato pagamento ai creditori sociali) ostano all’esercizio dello ius variandi nei gradi d’impugnazione e certo impediscono, estintasi la società, di identificare in loro i soggetti nei cui confronti il processo possa proseguire in sede di gravame, dovendo i creditori sociali spesso ricominciare tutto daccapo con nuovi giudizi nei confronti dei soggetti volta a volta identificati (fatta salva, s’intende, la facoltà di convenire ab origine con la società anche i soci illimitatamente responsabili, che solo in sede esecutiva potranno opporre il beneficium excussionis (25): ed è questa una mera facoltà, non certo un onere, per i creditori sociali, ché il titolo esecutivo formatosi a carico della società sarà opponibile ai soci illimitatamente e solidalmente responsabili, secondo giurisprudenza del pari consolidata (26): v. anche infra).

Problema, come ben vedesi, articolato e complesso, se non addirittura insolubile, che ha indotto la Corte ambrosiana, al cospetto di un tal diritto vivente, a chiedere l’intervento della Consulta, sollevando questione di legittimità costituzionale degli artt. 2945 c.c. e 328 c.p.c. nella parte in cui non prevedono, in caso di estinzione della società per effetto di volontaria cancellazione dal registro delle imprese, che il processo prosegua o sia proseguito nei gradi di impugnazione da o nei confronti della società cancellata, sino alla formazione del giudicato; ed ha anche spinto la Cassazione stessa, ancor più di recente, a rimettere la questione alle Sezioni Unite, segnatamente in un caso di notifica del ricorso per cassazione a società già da tempo cancellatasi dal registro delle imprese, ancorché i difensori non avessero palesato tale evento nei gradi di merito.

A complicare il quadro vi è poi l’altro, già ricordato, arrêt delle Sezioni Unite del 2010 proprio in materia di società, che pare muoversi in senso diametralmente e consapevolmente opposto a quello abbracciato dalle medesime Sezioni Unite quando l’evento interruttivo colpisca una persona fisica e abbia carattere involontario e naturale (come la morte o il conseguimento della maggiore età) (27). Ivi si leggono assai savi principii che, mutatis mutandis, ben potrebbero ricevere applicazione, con qualche maggior respiro, anche nel caso di volontaria cancellazione di società dal registro delle imprese: così, dopo aver sottolineato “l’inaccettabilità di una concezione antropomorfica della soggettività giuridica, e delle società in particolare, poiché la disciplina dell’interruzione del processo è diretta a ripristinare l’effettività del contraddittorio”, le Sezioni Unite evidenziano come tale esigenza di ripristinare il contraddittorio sussista “solo quando si verificano eventi estranei alla volontà dei soggetti che ne sono colpiti, sui quali, per tale ragione, non possono ricadere gli eventuali effetti negativi derivanti da un processo al quale non abbiano avuto la possibilità di prendere parte”. E ancora, altrettanto saviamente, soggiungono che “sul piano generale, come è stato osservato in dottrina, dal noto principio chiovendiano secondo cui “il processo per quanto possibile deve dare al titolare del diritto tutto quello e proprio quello che egli avrebbe diritto di conseguire sulla base del diritto sostanziale” deriva la (relativa) autonomia del diritto processuale rispetto al diritto sostanziale, dovendo il primo soddisfare le due concorrenti esigenze dell’attuazione delle garanzie costituzionali della difesa e del contraddittorio e della realizzazione di efficienza del processo», non parendo «del tutto condivisibile l’integrale estensione al diritto processuale della regola dell’effetto estintivo del mandato attribuito dall’art. 1722, n. 4, c.c. (che, comunque, non ignora nella seconda proposizione le esigenze di continuità) alla morte o alla perdita della capacità del mandante, dovendo porsi sullo stesso piano e accanto ad essa, all’interno della disciplina processuale, la regola dell’ultrattività del mandato ad litem (di cui agli artt. 85 o 330 c.p.c.) diretta ad assicurare la funzionalità del processo. Per la stessa ragione, poiché in materia di capacità di stare in giudizio la disciplina processuale detta regole proprie per attribuire efficacia alla conoscenza o alla conoscibilità degli eventi che incidono su tale capacità, non può attribuirsi rilevanza processuale alle regole sostanziali (art. 2193 c.c.) che disciplinano l’efficacia degli atti destinati a essere iscritti nel registro delle imprese, come peraltro è espressamente disposto per il periodo anteriore alla chiusura della discussione (o alla scadenza dei termini di cui all’art. 190 c.p.c.dall’art. 300 c.p.c.».

Da tali principii si potrebbe pianamente desumere l’irrilevanza dell’evento interruttivo occorso a una società costituita nel precedente grado di giudizio, ove non dichiarato né notificato dal difensore nei modi prescritti dall’art. 300 c.p.c., quand’anche si tratti di un fatto intervenuto dopo la chiusura della discussione. Una conclusione questa, come ben vedesi, diametralmente opposta a quella invalsa nella più recente, oltremodo severa, giurisprudenza delle Sezioni Unite in tema di eventi interruttivi che colpiscano le persone fisiche, i quali imporrebbero sempre – anche a prescindere da un loro formale ingresso in seno al processo mediante notificazione del difensore costituito o, per il contumace, emersione nei modi indicati dal novellato art. 300, comma 3, c.p.c. – l’adeguamento del giudizio d’impugnazione alla sopravvenuta situazione soggettiva delle parti e, con questo, la notifica dell’atto di impugnazione al soggetto che abbia acquisito legittimazione e interesse alla prosecuzione del giudizio (28). Non senza il sospetto che una consimile, formalistica scelta, ispirata a malintesi efficientismi che traggon linfa da una forzata e spesso fuorviante applicazione del principio di ragionevole durata, sia stata dettata, in questi come in altri casi (29), dalla meticolosa ricerca di questioni pregiudiziali che, specie in sede impugnatoria, consentano di smaltire rapidamente, con pronunce in mero rito, l’intollerabile carico delle cause pendenti innanzi alle corti d’appello e alla Cassazione.

Sennonché le stesse Sezioni Unite del 2010 in materia di estinzione di società, pur fissando i condivisibili principii dianzi riassunti circa l’ultrattività della procura e la rilevanza dell’evento interruttivo in seno al processo sol quand’esso ivi emerga nei modi previsti dall’art. 300 c.p.c., esigono che l’impugnante consulti il registro delle imprese prima di notificare l’impugnazione, onde verificare che non siano medio tempore intervenuti eventi, quand’anche volontarii, che abbiano inciso sulla capacità della società di stare in giudizio, attribuendo in tal modo alle iscrizioni nel registro delle imprese un’efficacia immediata e diretta sul processo, alla stregua di quanto prevede l’art. 2193 c.c. nel campo sostanziale e a onta del principio processuale che, a parere delle stesse Sezioni Unite, rinviene nell’art. 300 c.p.c. la sua più chiara espressione.

Preferibilità della tesi dell’irrilevanza, ai fini della notifica dell’impugnazione, dell’evento interruttivo non emerso ex art. 300 c.p.c.

Questo essendo il confuso panorama giurisprudenziale entro cui s’incastonano le ordinanze in commento, la soluzione del quesito circa gli effetti sul processo, specialmente tra un grado e l’altro del giudizio, della volontaria cancellazione di società dal registro delle imprese è tutt’altro che agevole, tanto da aver indotto a demandare alla Consulta e alle Sezioni Unite il compito di dipanare la matassa (30).

La tesi dell’irrilevanza dell’evento interruttivo non emerso nei modi indicati dall’art. 300 c.p.c., anche ai fini dell’instaurazione del giudizio di impugnazione, continua a farsi preferire. Il processo è, in senso etimologico, “metafora” della realtà, poiché questa è traslata su un piano diverso e sui generis: ciascun soggetto ha un ruolo, determinato ex lege attraverso una serie di diritti, poteri, doveri, facoltà, soggezioni, che si attuano nei modi e nei tempi prescritti; i fatti entrano nel processo attraverso le allegazioni e la vita reale vi emerge soltanto attraverso gli atti illocutorii e formalizzati dei soggetti abilitati a produrre sul processo gli effetti previsti dalla legge; chiusa la “parentesi” del processo con una pronuncia sul merito, che è il contenuto tipico dell’azione secondo la più classica delle sue definizioni, gli effetti di questa sono, per lor natura, destinati a incidere e a conformare la realtà empirica, come testimonia l’art. 2909 c.c.; ma il processo ha un proprio habitat, separato e per molti versi distinto da tale realtà, cui pur sempre esso ritorna ed è funzionale, functo munere suo. Anzi, il chiovendiano e ormai topico principio per cui il processo deve dare alla parte che ha ragione tutto quello e proprio quello che ha diritto ad avere non fa che confermare la “neutralità parentetica”, a dir così, del processo rispetto alla vita reale: nel processo si dovrebbe entrare per uscirne un giorno, sperabilmente non troppo distante, con una regola concreta ed effettiva circa la conformazione del rapporto giuridico controverso, attraverso strumenti che neutralizzino, per quanto possibile, gli effetti dello scorrere del tempo necessario a chiudere codesta, non certo piacevole e a tratti incubica, parentesi.

L’art. 300 c.p.c. non fa che confermare tale attitudine “metaforica”, nel senso chiarito, del fenomeno processuale: l’evento che abbia colpito la capacità della parte di stare in giudizio produce effetti sul processo, determinandone l’interruzione, soltanto quando emerga e risulti in uno dei modi indicati dalla norma suddetta. Tanto più quando l’evento interruttivo, lungi dall’essere involontario o naturale, sia frutto di una consapevole scelta della parte, come avviene nel caso di volontaria cancellazione dal registro delle imprese, che dovrebbe essere, sul piano logico, la conseguenza “scritturale” di una situazione verificatasi nella realtà fenomenica: cioè, nella gran parte dei casi, la chiusura della liquidazione di una società disciolta, con l’estinzione di tutti i rapporti giuridici ad essa facenti capo.

Cancellazione ed estinzione: prevalenza della realtà effettiva sull’iscrizione

A ben guardare, in questa sorta di inversione logica s’asside il principale difetto semantico dell’art. 2495 c.c., stando almeno all’interpretazione datane dalle Sezioni Unite nn. 4060, 4061 e 4062 del 2010: par quasi che sia la cancellazione a provocare l’estinzione, anziché il contrario.

Una lettura forse non strettamente necessaria né consequenziale quella offerta dalle Sezioni Unite nella “tripla conforme”, dacché nell’enunciazione contenuta nel comma 2 dell’art. 2495 c.c. un “canone inverso” di tal genere non par possibile cogliere, preoccupandosi la norma unicamente di disciplinare le azioni proponibili dai creditori sociali una volta che la società siasi effettivamente estinta, con susseguente cancellazione dal registro delle imprese, non di regolare i fenomeni estintivi, dei quali l’enunciato normativo non reca la benché minima traccia, limitandosi a presupporli. Diversamente opinando, si finirebbe per dar prevalenza a una realtà puramente formale ed estrinseca, convenzionale e persino, se possibile, un po’ metafisica qual è la cancellazione volontaria, magari artificiosamente compiuta da chi abbia interesse a veder formalmente cessata la società, sulla realtà oggettiva di rapporti sociali (attivi o passivi, sopravvissuti o sopravvenuti), quand’anche oggetto di liti ancora pendenti al momento della maliziosa cancellazione.

Non si tratterebbe, dunque, di riesumare o disseppellire un cadavere, eternandolo e rendendolo immortale, bensì di far prevalere la realtà sull’apparenza, la verità materiale ed effettuale su quella puramente scritturale, come avveniva, probabilmente cadendo in eccessi diametralmente opposti, nella giurisprudenza anteriore alla riforma societaria di cui al d.lgs. 6/2003, che perpetuava la società fintanto che non fossero risultati estinti tutti i rapporti giuridici ad essa riconducibili. Era questa una soluzione certo eccessiva nelle sue conseguenze – sol che si rammenti l’immortalità societaria ai fini della dichiarazione di fallimento, cui pose rimedio la Corte costituzionale nel 2000, allorché parificò le imprese collettive a quelle individuali, sancendone la fallibilità solo entro un anno dalla loro cancellazione dal registro delle imprese, fatta salva la possibilità di dimostrare che la cessazione effettiva dell’attività d’impresa è diversa da quella ufficialmente dichiarata (31), come consta apertis verbis dal testo attuale dell’art. 10 l.fall. – ma era soluzione che ancor oggi offre il destro per ribadire che la cancellazione dal registro delle imprese può chiedersi solo una volta compiute e terminate le operazioni liquidatorie (cfr. lo stesso 1° co. dell’art. 2495 c.c. nonché, per le società di persone, gli artt. 2312 e 2315 c.c.): una lite pendente su un rapporto sociale è probatio probata della mancata chiusura della liquidazione, talché la cancellazione dal registro delle imprese è da considerarsi del tutto prematura e, così, radicalmente illegittima. La pubblicità, per quanto obbligatoria e dovuta, non può insomma prevalere sulla realtà materiale immutandola, come si evince anche dalla pur garantistica norma, l’anzidetto art. 10 l. fall., che fissa nell’anno dalla cancellazione il limite di fallibilità delle imprese cessate, purché la cessazione sia effettivamente avvenuta e con salvezza per gli istanti di dimostrare il contrario: l’iscrizione di un fatto societario determina, di regola, una presunzione; se l’iscrizione risulti non veridica, va eliminata e cancellata su istanza di qualunque interessato e anche d’ufficio (art. 2191 c.c.), facendo prevalere un principio di realtà sulla falsa enunciazione apposta nel registro (32).

Validità della notifica dell’impugnazione al procuratore costituito per la società nel grado precedente

L’estinzione della società a seguito di volontaria cancellazione dal registro delle imprese non impedirà, dunque, all’impugnante di notificare validamente l’atto d’impugnazione alla società stessa presso il procuratore costituito nel grado precedente, a norma dell’art. 330 c.p.c.: la cancellazione non è stata fatta emergere né risultare nel processo nei modi prescritti dall’art. 300 c.p.c. e il giudizio d’impugnazione potrà validamente instaurarsi, senza soluzione di continuità, sul tronco processuale del grado precedente, per come si è cristallizzato al momento della rimessione della causa in decisione che costituisce, et pour cause, l’ultimo momento utile per conferire processuale rilievo all’evento interruttivo.

È questo un risultato interpretativo prospettato dall’ordinanza della Cassazione, che ha rimesso la quaestio alle Sezioni Unite, ritenendo che la soluzione si porgesse come non incompatibile con l’automatismo estintivo divisato dalle stesse Sezioni Unite, con le pronunce gemelle nn. 4060, 4061 e 4062 del 2010, quale effetto di volontaria cancellazione della società dal registro delle imprese. Sennonché tale soluzione si scontra con altri, pur criticabili nonché contraddetti (v. supra) indirizzi delle stesse Sezioni Unite, che impongono all’impugnante di adeguare sempre l’impugnazione alle intervenute modificazioni soggettive della controparte, seppur non emerse in seno al processo nei modi indicati dall’art. 300 c.p.c. e purché conoscibili dall’impugnante con l’ordinaria diligenza (per le società la consultazione telematica del registro delle imprese è ormai comoda, rapida e alla portata di tutti).

Perciò, nel quadro del diritto vivente, l’intervento della Consulta sollecitato dalla Corte ambrosiana pare inevitabile, salvo che l’assai lodevole ordinanza interlocutoria della Cassazione che ha rimesso la questione alle Sezioni Unite per un complessivo ripensamento, pur avendo cura di non contraddire apertis verbis il recente arrêt delle stesse Sezioni Unite in tema di cancellazione di società, non determini un revirement a centottanta gradi, se non sul problema dell’estinzione della società per volontaria cancellazione, quanto meno sul contestabile principio del necessario adeguamento del giudizio di impugnazione alle vicende soggettive delle parti medio tempore occorse, oggidì risultante dalla coppia di draconiane pronunce delle Sezioni Unite del 2005 e del 2009, sia pur con riguardo alle persone fisiche e agli accadimenti involontarii e di cui abbiamo già sopra riferito.

Certo sarebbe assai grave se perdurasse e si consolidasse definitivamente la tesi, aperta dalla “tripla conforme” di Cass., s.u., 4060, 4061 e 4062 del 2010 e acriticamente seguita da successive pronunce, di una radicale inammissibilità dell’impugnazione a società estintasi per cancellazione (33): una tesi che varrà forse a diminuire il soverchiante carico della Suprema Corte e delle corti d’appello – con una sorta di “filtro magico” (poiché frutto di sparizione prestidigitatoria e telematica della controparte societaria), che andrebbe ad aggiungersi ai filtri al ricorso per cassazione e, ora, anche all’appello, variamente e, sin qui, vanamente introdotti in questi anni – ma che contrasta, in tutta evidenza, con i principii e le regole minime del giusto processo e del diritto di difesa e alla tutela giurisdizionale dell’impugnante.

Impossibilità di nominare un curatore speciale per patrimonio destinato, ad instar della curatela di eredità giacente

Non potrebbe porsi rimedio al (preteso) venir meno della società destinataria dell’impugnazione con la nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c., mediante la fictio, pur dopo la cancellazione della società, della permanenza di un patrimonio di scopo privo di titolari e, dunque, soggetto a un istituto analogo alla curatela di eredità giacente di cui agli artt. 528 ss. c.c.

L’ordinanza interlocutoria della Cassazione prospetta come possibile anche codesta via alternativa onde rimediare alla scomparsa della società avversaria; ma è via impervia e non percorribile, almeno de lege lata.

Qui non è questione di venir meno del rappresentante della società, ma di estinzione dell’ente stesso. E non v’è alcun conflitto d’interessi tra rappresentante e rappresentato che, a mente dell’art. 78 c.p.c., possa legittimare la nomina di un curatore speciale: a tacer d’altro, il rappresentato è qui scomparso del tutto, cancellandosi dal registro delle imprese.

Quanto infine a un’assai vaga analogia con l’istituto della curatela di eredità giacente, si tratterebbe di pura creazione nomopoietica, certo esulante dai limiti ermeneutici dati all’interprete.

Effetti sostanziali dell’estinzione di società: a) nelle società di persone

Se solo per qualche istante e per breve tratto ci si sofferma sui fenomeni sostanziali conseguenti all’estinzione di una società, distinguendo tra società di persone e società di capitali nonché, all’interno di ciascuna tipologia, tra posizioni passive e posizioni attive della società, ci si avvede delle gravi complicazioni che rampollano circa l’identificazione dei soggetti legittimati a subentrare alla società nel processo pendente.

  1. a) Per le società di persone, dopo la cancellazione, i creditori sociali che non sono stati soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci illimitatamente responsabili e, se il mancato pagamento è dipeso da colpa dei liquidatori, anche nei confronti di questi ( 2312 c.c., applicabile anche agli accomandatarii a mentedell’art. 2324 c.c.).Tralasciando il caso di azione dei creditori sociali nei confronti dei liquidatori, che presuppone la deduzione in giudizio di una loro colpevole condotta nel condurre le operazioni liquidatorie (la quale implicherebbe, evidentemente, un’inammissibile mutatio libelli), quando oggetto del processo sia un credito verso la società, il processo e la sentenza che ne costituisca l’esito producono effetti anche nei confronti del socio illimitatamente responsabile anche se non sia stato formalmente parte (34), con la sola differenza che, dopo la cancellazione e l’estinzione della società, viene meno ipso facto, ex art. 2312, comma 2, c.c. e per ovvie ragioni, l’onere per il creditore di escutere preventivamente il patrimonio sociale in sede esecutiva.

Perciò, quando oggetto del processo sia un credito nei confronti di società di persone e questa si cancelli nelle more del procedimento, si potrebbe essere tentati di ricondurre il fenomeno nell’ambito dell’art. 111 c.p.c., pur non essendovi, a stretto rigore, alcuna successione nel diritto controverso: talché, in quest’ottica non scevra da qualche forzatura ermeneutica, il processo proseguirebbe nei confronti del socio illimitatamente responsabile, in ragione degli effetti sostanziali chel’art. 2312, comma 2, c.c. sancisce a suo carico. Se è pur vero che qui non s’assiste a una successione in senso proprio nel diritto controverso – ché il credito sociale, già azionabile ex ante in sede di cognizione anche nei confronti del socio illimitatamente e solidalmente responsabile (35), non forma propriamente oggetto di trasferimento, venendo semplicemente meno una condizione impeditiva per il suo esercizio in executivis, cioè il beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale che, scomparsa la società, non ha più ragion d’essere – vero è anche che il socio illimitatamente responsabile, dopo l’estinzione della società, acquista un interesse immediato a resistere alle pretese avanzate dai creditori sociali, che legittimamente potrebbero proseguire l’azione nei suoi confronti per quei medesimi crediti litigiosi fatti valere contro la società e ancora sub iudice, giusta quanto prevede l’art. 2312, comma 2, c.c. Non s’avrebbe una modifica della domanda di condanna, riproposta in sede d’impugnazione senza alcuna variazione oggettiva nei suoi elementi di identificazione (petitum e causa petendi), ma solo il subentro del socio illimitatamente responsabile, divenuto unico soggetto passivo dell’azione già promossa contro la società ormai estintasi e sia pure per la di lui responsabilità (solidale) ex lege.

  1. aa) Quando, invece, oggetto del processo sia un credito o altro bene della società di persone estintasi per cancellazione, occorrerebbe riferirsi agli 2282 e 2283 c.c.Scomparsa la società di persone, tutti i soci, a prescindere dalla loro qualità e responsabilità per le obbligazioni sociali, hanno il diritto di concorrere e di partecipare all’attivo residuo in proporzione ai conferimenti e, per l’ulteriore eccedenza, in proporzione alla parte di ciascuno nei guadagni; se poi la ripartizione dei beni è fatta in natura, si applicano le norme sulla divisione delle cose comuni.

Tale essendo la disciplina sostanziale, in caso di estinzione della società di persone nelle more di un giudizio avente per oggetto una situazione attiva della società, si assisterebbe a una sopravvenuta contitolarità dei soci rispetto a tale situazione giuridica, con un fenomeno che ben parrebbe integrare una successione, pur sempre a titolo particolare, nel diritto controverso: la pretesa inerente al credito o al bene già appartenente alla società si trasferisce ai soci che hanno diritto, estinti i debiti sociali, a ottenere il riparto in proporzione ai conferimenti e, per l’eccedenza, in proporzione alle rispettive quote di partecipazione nei guadagni; quando vengano ripartiti beni in natura, su questi si realizza una comunione in proporzione delle quote di partecipazione dei soci alla società. Tale sopravvenuta situazione di contitolarità nel diritto controverso, soggetta alle previsioni di cui all’art. 111 c.p.c. poiché integrante una fattispecie di successione a titolo particolare nei diritti della società estinta, integrerebbe altresì una causa inscindibile ex art. 331 c.p.c., poiché il credito o il bene (già sociale) de quo agitur non può essere scisso né ripartito in autonome posizioni giuridiche soggettive dei singoli soci.

  1. b) nelle società di capitali
  2. b) Ancor più complesso è risolvere il problema per le società di capitali estintesi a seguito di cancellazione dacché, evidentemente, non v’è qui alcuna responsabilità solidale e illimitata dei soci, nei confronti dei quali, come si leggenell’art. 2495, comma 2, c.c.(che per vero delle sole società di capitali pare occuparsi), i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti solo fino alla concorrenza delle somme riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, potendo in alternativa rivolgere le loro doglianze ai liquidatori solo qualora il mancato pagamento sia dipeso da colpa di questi.

Dovendosi evidentemente escludere la possibilità di proseguire il processo in sede di impugnazione nei confronti dei liquidatori – ché la domanda giudiziale muterebbe per causa petendi, occorrendo allegare una colpa di questi per aver omesso di soddisfare il debito sociale pur potendolo e dovendolo fare – si potrebbe pur sempre far riferimento alla disciplina contenuta nell’art. 111 c.p.c., sol quando però i soci riscuotano somme in base al riparto finale della liquidazione (evenienza assai rara e, per solito, accuratamente evitata da liquidatori e soci), restando soggetti in tal caso a responsabilità per il debito sociale, ancorché entro il limite delle somme riscosse. Conclusione questa coerente con la responsabilità senza debito gravante sui soci assegnatari di somme in sede di riparto (entro i limiti di quanto ricevuto), che ci pare rafforzata dalla facoltà dei creditori sociali, espressamente contemplata dall’art. 2495, comma 2, ult. frase, c.c. (ancorché di disagevole attuazione pratica), di notificare la domanda, entro un anno dalla cancellazione, presso l’ultima sede sociale nei confronti dei soci percipienti, analogamente a quel che suole avvenire in caso di morte di una parte (cfr. gli artt. 303, comma 2, e 330, comma 2, c.p.c.), epperò a ciascun singolo ex socio, non già collettivamente e impersonalmente come per gli eredi di persona defunta (sempre ammesso che presso la sede sociale siavi ancora qualcuno pronto e disposto a ritirar atti giudiziari, qui oltretutto per conto altrui). La domanda attiene pur sempre al credito del terzo verso la società, laddove la limitazione della responsabilità alle somme riscosse dai soci con il riparto finale è destinata a operare in sede esecutiva, non potendosi certo astringere il creditore a intraprendere un giudizio ex novo per sentir nuovamente accertare il proprio credito verso la società. Sotto tale profilo, dunque, ai soci di società di capitali, estintasi per cancellazione, competerebbe la qualifica di aventi causa, soggetti agli effetti diretti del giudicato e all’azione esecutiva del creditore, ovviamente entro il limite delle somme riscosse con il riparto finale.

Se un riparto finale tra soci di società di capitali non avvenga punto, come nella gran parte dei casi sarà, la perdita di soggettività giuridica della società tra un grado e l’altro del giudizio e, con questa, di titolarità della posizione giuridica passiva, determinerebbe la cessazione della materia del contendere, fatto salvo quanto previsto dalla disciplina fallimentare o da altre norme in materia concorsuale. Intendiamo dire che, quando il giudizio siasi concluso in un grado con il rigetto della domanda del creditore sociale, la sopravvenuta cancellazione della società nelle more, estinguendola e incidendo sulla sua soggettività giuridica, impedirebbe altresì la formazione del giudicato sulla sentenza di rigetto, non impugnabile nei confronti di chicchessia, con conseguente pronuncia in mero rito di cessazione della materia del contendere ovvero di sopravvenuta carenza di legittimazione passiva della società estintasi.

Ove poi sopravvenisse una procedura concorsuale entro l’anno dalla cancellazione della società dal registro delle imprese, ex art. 10 l.fall., al creditore sociale non rimarrebbe che rivolgere le proprie domande agli organi della procedura secondo le modalità imposte dal concorso formale dei creditori. Quando invece il credito sia stato accertato in sentenza, la volontaria cancellazione della società debitrice, privata della possibilità di impugnare, non impedirebbe di per sé il formarsi del giudicato, salvo quanto previsto dall’art. 96, comma 3, n. 3, l.fall., secondo cui i crediti accertati con sentenza non passata in giudicato, pronunziata prima della dichiarazione di fallimento, sono ammessi con riserva, salva la facoltà per il curatore di proporre o di proseguire il giudizio di impugnazione.

  1. bb) Quando si tratti, invece, di un bene o di un credito della società verso terzi, ben potrebbe aversi un fenomeno di successione a titolo particolare nel diritto controverso, quando il bilancio finale di liquidazione ex 2492 c.c.contempli l’assegnazione della res litigiosa, che faccia parte dell’attivo, a uno o più soci, i quali subentreranno nella titolarità del diritto controverso, facendosi luogo all’applicazione dell’art. 111 c.p.c.

Una proposta ricostruttiva: disapplicare nei processi in corso la cancellazione della società perché illegittima

Le pur opinabili ricostruzioni affacciate nel paragrafo precedente, e altre variamente proposte per rimediare alla cancellazione e susseguente estinzione societaria (36), mostrano quanti e quali problemi ponga un consimile fenomeno estintivo rispetto ai processi in corso.

Sono chiamate ora le Sezioni Unite o, in assenza di bastevoli ripensamenti, la Consulta a dipanare l’intricata matassa e ad escludere, come si è giustamente e autorevolmente detto, che la cancellazione della società produca l’estinzione del processo che, “come il gatto del Cheshire, svanirebbe nel nulla mettendo gli interessati nella condizione di dover proporre una nuova domanda, con tutto quanto ciò porta con sé in termini di effetti sostanziali della domanda proposta nei confronti della società estinta (effetti che andrebbero irrimediabilmente persi) e di spreco di attività processuale” (37).

Per parte nostra crediamo che una ragionevole ricostruzione, orientata alle conseguenze (38) e protesa a salvaguardare le posizioni di tutte le parti processuali in ossequio ai principii di ragionevolezza, di effettività della tutela giurisdizionale e del diritto di difesa anche della controparte della società cancellatasi, possa essere la seguente.

Anzitutto e come già s’è detto, in mancanza di formalizzazione dell’evento interruttivo in seno al processo, secondo le modalità indicate dall’art. 300 c.p.c., la notifica dell’impugnazione alla società presso il procuratore costituito nel precedente grado di giudizio deve ritenersi perfettamente valida ed efficace: l’evento assume rilievo nel processo solo nei modi suddetti, mancando i quali resta privo di effetti sulla regolare prosecuzione del giudizio.

Quando l’intervenuta cancellazione emerga, anche in appello, nei modi dianzi ricordati, la stessa pendenza di un processo su un credito o su un elemento dell’attivo sociale dimostra come la cancellazione della società dal registro delle imprese sia avvenuta illegittimamente, cioè in assenza dei presupposti di legge, perché la liquidazione non è stata regolarmente completata ex art. 2492 c.c. e vi sono tuttora rapporti giuridici sub iudice.

Due paiono essere in tal caso le risposte al quesito che non si imbattano nelle complicazioni e nelle insolubili difficoltà segnalate in precedenza, alla stregua dei fenomeni sostanziali conseguenti all’estinzione societaria:

  1. i) disporre, anche d’ufficio ex 2191 c.c.o su istanza della controparte processuale, la “cancellazione della cancellazione”: le Sezioni Unite, infatti, hanno legittimato il giudice del registro, che ritenga insussistenti le condizioni di legge per l’estinzione della società cancellata su istanza degli amministratori o dei liquidatori, a ordinare che l’iscrizione di tale vicenda sia a propria volta cancellata: si avrebbe così una pubblicità dichiarativa del mancato esaurimento di tutti i rapporti giuridici pendenti facenti capo alla società, la cui personalità deve negarsi si sia estinta e la cui estinzione deve aversi per mai avvenuta, presumendosi iuris tantum la continuazione dell’attività sociale (39).
  2. ii) Rilevareincidenter tantuml’insussistenza dei requisiti per la cancellazione limitatamente al processo (o ai processi) in corso, la cui pendenza mostra ex se l’illegittimità dell’intervenuta cancellazione della società per difetto dei presupposti di legge (incompletezza della liquidazione) e, dunque, ritenere la cancellazione tamquam non esset ai fini del processo, sì da escluderne ogni efficacia interruttiva. Il provvedimento amministrativo di cancellazione verrebbe, in tal modo, disapplicato ai sensi degli artt. 4 e 5 l. 2248/1865, All. E, ai soli fini del processo in corso, che potrebbe proseguire indisturbato sino al suo esito naturale e senza interruzioni di sorta.

È questa la ricostruzione, a parer nostro, preferibile. Essa sancisce l’irrilevanza della cancellazione volontaria dal registro delle imprese su una situazione soggettiva, attiva o passiva, riconducibile alla società e tuttora sub iudice.

L’art. 11 del regolamento di attuazione del Registro delle imprese (d.P.R. 581/1995) prevede che, prima di procedere all’iscrizione, l’ufficio accerti, tra l’altro, la corrispondenza dell’atto o del fatto del quale si chiede l’iscrizione a quello previsto dalla legge e il concorso delle altre condizioni richieste dalla legge per l’iscrizione. Se è pur vero che, secondo opinioni diffuse se non maggioritarie, si dovrebbe escludere ogni valutazione di merito da parte del conservatore o del giudice del registro sui presupposti dell’atto societario di cui è chiesta l’iscrizione (40), vero è anche che, per i processi pendenti, non è il giudice del registro a sindacare l’esistenza dei presupposti di legge per far luogo alla cancellazione della cancellazione, con l’efficacia verso i terzi estranei sancita dall’art. 2193 c.c., ma è il giudice del processo di cognizione a disapplicare, incidentalmente e ai soli fini del giudizio in corso, l’iscrizione della cancellazione della società, quale provvedimento amministrativo illegittimo perché avvenuto in assenza dei presupposti di legge, che consistono nel completarsi della liquidazione.

La cancellazione volontaria resta, in tal modo, priva di effetti interruttivi sul processo in corso, quand’anche dichiarata dal procuratore o risultante in uno dei modi prescritti dall’art. 300 c.p.c. La perpetuatio legitimationis della società che si determina vale soltanto in relazione a ciascun singolo processo non già erga omnes, come avveniva nell’orientamento anteriore alla riforma dell’art. 2495 c.c., che lasciava sopravvivere la società finché fossero esistite o sopravvenute attività o passività.

È, insomma e per così dire, un’immortalità relativa: la società dura quanto durano i processi pendenti; …che in Italia sono notoriamente immortali…

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(1) Cass., sez. un., 22 febbraio 2010, n. 4060, in Giur. it., 2010, 1610, con nota di Weigmann; in Società, 2010, 1010 (m), con nota di Dalfino, Le sezioni unite e gli effetti della cancellazione della società dal registro delle imprese, in Foro it., 2011, I, 1499. V. anche Pedoja, Fine della “immortalità”: per le Sezioni Unite la cancellazione della società dal registro delle imprese determina la sua estinzione, nota a Cass. 22 febbraio 2010, n. 4062 e Trib. Treviso 20 febbraio 2009, n. 522, in questa Rivista, 2010, 8, 1013 ss.

(2) Cfr., ex multis, Cass., 15 gennaio 2007, n. 646;Cass., 2 aprile 1999, n. 3221. Sul tema v. Spolidoro, Seppellimento prematuro – La cancellazione delle società di capitali dal registro delle imprese ed il problema delle sopravvenienze attive, inRiv. società, 2007, 823 ss.; Dalfino, op.cit.; Tedioli, Riflessi processuali della equiparazione tra la cancellazione della società dal registro delle imprese e la sua estinzione, in Giusto proc. civ., 2011, 1227 ss. e Meloncelli, Estinzione della società e ultrattività del mandato alle liti tra overruling giurisprudenziale e incertezza normativa, nota a Cass. 21 dicembre 2011, n. 27905, in questa Rivista, 2012, 911 ss., ai quali si rinvia per tutti i necessari riferimenti bibliografici e giurisprudenziali.

(3) Cass., sez. un., 14 settembre 2010, n. 19509, in Foro it., 2011, I, 472, con nota di Dalfino, in Giust. civ., 2010, I, 2755 e in Giur. it., 2011, 1073 (m), con nota di Bertolotti.

(4) Cass., 12 novembre 2004, n. 21550;Cass., s.u., 19 dicembre 1996, n. 11394, in Foro it., 1997, I, 2544.

(5) Così., Cass., 11 agosto 2004, n. 15540;Cass., 14 luglio 2001, n. 9595;Cass., 9 novembre 2000, n. 14544;Cass., 25 giugno 1990, n. 6404;cfr. anche Cass., 5 dicembre 1997 n. 12351.

(6) Cfr. Cass., 28 aprile 2003, n. 6588, che giunge persino a riconoscere al procuratore alle liti legittimazione a impugnare in rappresentanza della parte defunta, in forza del principio di ultrattività della procura, sempre che questa non fosse limitata a un solo grado di giudizio.

(7) V. Cass., 13 marzo 2000, n. 2881, che ritiene inammissibile il ricorso per cassazione proposto nei confronti della parte deceduta, con atto notificato presso il procuratore di questa, ove il ricorrente sia venuto a conoscenza del decesso; v. anche Cass., 9 agosto 1997, n. 7441, in Foro it., 1998, I, 2235, con nota di Caponi (nella specie, la conoscenza da parte del ricorrente della morte della controparte è stata desunta dal fatto che a quest’ultima, dopo la pubblicazione della sentenza impugnata, era stato notificato un precetto ad istanza degli eredi, ai quali era stata pagata la somma liquidata dalla sentenza impugnata, previa acquisizione di copia autentica della denuncia di successione e di un atto notorio recante la precisa indicazione degli eredi stessi.

(8) V. la “quadrupla conforme” di Cass.,sez. un., 21 febbraio 1984, nn. 1228, 1229, 1230, 1231, in Foro it., 1984, I, 664, con nota di Proto Pisani, Un intervento parziale delle sezioni unite sulle conseguenze della morte non dichiarata della parte costituita mediante il procuratore, in Giur. it., 1985, I, 1, 39, con nota di Montanari, Rilievi critici intorno ad uno schema di sistemazione globale dell’incidenza degli eventi ex art. 299 c.p.c.; e in Giust. civ., 1985, I, 170, con nota di A. Finocchiaro, L’intervento delle sezioni unite non dissipa le ombre sugli effetti, dopo la chiusura della discussione, degli eventi menomativi o esclusivi della capacità della parte verificatisi in precedenza e non comunicati né notificati dal suo procuratore. Sul tema v., in precedenza, anche Acone, Spunti sulla posizione sistematica dell’art. 328 c.p.c., in Foro it., 1972, I, 1271.

(9) Cass., sez. un., 19 dicembre 1996, n. 11394, in Foro it., 1997, I, 2544, con nota di Caponi.

(10) V., da ultimo, Damiani, Riflessioni in tema d’impugnazione proposta nei confronti della parte deceduta, nota a Cass. 11 marzo 2011, n. 5883 e 7 gennaio 2011, n. 259, in Giusto proc. civ., 2012, 801 ss.

(11) Cfr. Cass., 13 luglio 2007, n. 15669.

(12) Così Chiovenda, Rapporto giuridico processuale e litispendenza, in Saggi di diritto processuale civile, II, rist. Milano, 1993, 390 s.

(13) Chiovenda, op.cit., 392 (enfasi dell’Autore).

(14) Cfr. Corte cost., 21 gennaio 2010, n. 17, in Foro it., 2010, I, 1122, in questa Rivista., 2010, 5, 610, con nota di Murino, in Fallimento, 2010, 532, con nota di Groppoli, in Giur. it., 2010, 1863 (m), con nota di Cossignani, in Giur. cost., 2010, 280 e in Giust. civ., 2010, I, 1304, che ha ritenuto infondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 305 c.p.c., nella parte in cui fa decorrere dalla data dell’interruzione del processo per intervenuta dichiarazione di apertura di fallimento, ai sensi dell’art. 43, comma 3, R.D. 16 marzo 1942 n. 267, introdotto dall’art. 41 d.lgs. 9 gennaio 2006 n. 5, e non dalla data di effettiva conoscenza dell’evento interruttivo, il termine per la riassunzione del processo ad opera di parte diversa da quella dichiarata fallita (ovvero diversa dai soggetti che comunque hanno partecipato al procedimento per la dichiarazione di fallimento), in riferimento agli artt. 3, 24 e 111, comma 2, Cost., ribadendo il consolidato principio per cui, fermo l’effetto interruttivo automatico stabilito dal nuovo art. 43, comma 3., l.fall., «il termine per la riassunzione del processo interrotto decorre non già dal giorno in cui si è verificato l’evento interruttivo, bensì da quello in cui tale evento sia venuto in forma legale a conoscenza della parte interessata alla riassunzione», con la conseguenza che il relativo dies a quo «può ben essere diverso per una parte rispetto all’altra».

(15) Cfr., si vis, Tedoldi, in Consolo (diretto da), Codice di procedura civile commentato, Milano, 2010, sub artt. 327 e 328.

(16) Cass., s.u., 28 luglio 2005, n. 15783, in Foro it., 2006, I, 131, con nota adesiva di Ruggieri, Eventi interruttivi del processo e notificazione di atti di impugnazione alle parti legittimate: l’attesa svolta delle sezioni unite, in Foro it., 2006, I, 131 e con nota critica di Caponi, In tema di autonomia e certezza nella disciplina del processo civile, in Foro it., 2006, I, 136; analogamente Cass., 3 gennaio 2008, n. 7.

(17) Cfr. Cass., 22 maggio 2007, n. 11848.

(18) Cfr. Cass., s.u., 15 luglio 2008, n. 19343, sia pure con riguardo al diverso caso in cui la morte della parte si verifichi dopo la chiusura della discussione nel giudizio di appello e dopo lo stesso deposito della sentenza di secondo grado, che ha ritenuto nulla la notificazione del ricorso per cassazione al procuratore della medesima, per omissione o incertezza assoluta nell’indicazione del convenuto (art. 164, in riferimento all’art. 163, n. 1 e 2, c.p.c.): nullità sanabile mediante l’ordine di rinnovo della notifica del ricorso personalmente agli eredi dell’originaria controparte, entro il termine perentorio fissato dalla Corte di Cassazione (principio affermato in un caso nel quale, successivamente alla notificazione del ricorso, il procuratore domiciliatario aveva comunicato, con lettera indirizzata alla controparte ed alla Corte, la data di decesso del proprio assistito; documento acquisito dalla Corte per consentire la salvaguardia degli interessi di soggetti, sostanzialmente parti del giudizio); contra, in parte ma non del tutto condivisibilmente, la sentenza della Corte di cassazione n. 2683 del 4 febbraio 2009, secondo cui, nel rito del lavoro, qualora la parte sia deceduta nel periodo di tempo compreso tra l’udienza di discussione (con lettura del dispositivo) e la pubblicazione della sentenza e tale evento sia stato portato a conoscenza della controparte con mezzi idonei, l’impugnazione erroneamente notificata alla parte deceduta e non agli eredi è affetta da un vizio che investe la editio actionis – attesa l’indicazione di un soggetto diverso da quello effettivamente legittimato – la cui sanatoria, a seguito della costituzione del convenuto dopo il decorso del termine annuale di impugnazione, non impedisce il verificarsi delle decadenze maturate e il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado; la disciplina dettata dal nuovo testo dell’art. 164 c.p.c. (come sostituito, a far data dal 30 aprile 1995, dall’art. 9 l. n. 353 del 1990) opera infatti una distinzione quanto alle conseguenze della costituzione del convenuto, giacché mentre i vizi afferenti alla vocatio in ius sono sanati con effetto ex tunc, quelli relativi alla editio actionis sono sanati con effetto ex nunc. Tale pronuncia ci pare, invero, errata nella parte in cui ascrive il difetto di individuazione dei nuovi soggetti legittimati alla editio actionis, anziché alla mera vocatio in ius (cfr., infatti, Cass., 5 agosto 2005, n. 16595). La titolarità del rapporto sostanziale, infatti, passa agli eredi e non può la successione universale innovare i criteri di identificazione del rapporto controverso, che attengono all’editio actionis.

(19) Così Cass., 9 gennaio 2004, n. 116, in Giur. it., 2004, 1826 riteneva che il raggiungimento della maggiore età da parte del minore costituito nel processo per mezzo del suo legale rappresentante, se non sia stato formalmente dichiarato o notificato dal difensore a norma dell’art. 300 c.p.c., restasse privo d’incidenza nel corso del processo, che proseguiva regolarmente nei confronti del suo rappresentante legale, al quale pertanto era regolarmente notificata l’impugnazione avverso la sentenza.

(20) Caponi, op. cit., 136 ss.

(21) Cfr., infatti, la sentenza della Cass., 8 marzo 2006, n. 4918 secondo cui, qualora dopo la notificazione della sentenza si sia verificata la morte della parte, la notificazione dell’appello alla parte defunta nel domicilio eletto presso il difensore costituito in primo grado, senza che l’appellante fosse già a conoscenza del decesso, è idonea ad instaurare validamente il giudizio, qualora gli eredi della parte defunta prendano parte al successivo giudizio. V., però, Cass., 14 novembre 2006, n. 24208, in Foro it., 2008, I, 2634 con nota di richiami, per la quale, in caso di morte della parte dopo l’udienza di discussione e prima della pubblicazione della sentenza, l’impugnazione proposta da chi abbia legale conoscenza del decesso nei confronti della parte defunta e non degli eredi personalmente è addirittura inammissibile, salvo che questi non si costituiscano in giudizio prima della scadenza del termine per impugnare. Principio questo, come abbiamo cercato di spiegare, non condivisibile, stante la possibilità di sanatoria retroattiva della nullità dell’atto mediante rinnovazione o costituzione delle parti legittimate. A contrario e per obiter dictum questa stessa sentenza, peraltro, rileva che, se la morte non è portata a conoscenza della parte che propone l’impugnazione a mezzo di atti idonei, l’impugnazione stessa è validamente proposta nei confronti della parte deceduta con atto notificato presso il suo procuratore. Sostanzialmente nello stesso senso, Cass., 5 agosto 2005, n. 16595.

(22) Dichiaratamente seguace di Cass., s.u., 19 dicembre 1996, n. 11394, in Foro it., 1997, I, 2544, con nota di Caponi: «In caso di morte della parte, avvenuta dopo la pubblicazione della sentenza di primo grado e prima della notifica della stessa ai fini della decorrenza del termine breve per l’impugnazione, questa va instaurata e deve svolgersi da e contro i soggetti che siano parti sostanziali attualmente interessate alla controversia ed al processo; ove ciò non avvenga – in quanto l’appello sia proposto nei confronti della parte deceduta, dopo che il procuratore di questa abbia notificato la sentenza di primo grado senza specificare se a nome degli eredi della predetta parte e, comunque, senza fornire indicazioni idonee a consentire alla controparte di proporre appello contro di essi – si verifica una nullità dell’impugnazione che è suscettibile di sanatoria (con effetto, nell’ipotesi, esclusivamente ex nunc, a norma dell’art. 164 c.p.c. nel testo anteriore alla modifica di cui alla l. n. 353 del 1990, trattandosi di causa pendente al 30 aprile 1995) per effetto della costituzione degli eredi, ove questa avvenga quando ancora non sia maturato il termine annuale d’impugnazione (operante, nella specie, in quanto la descritta notificazione della sentenza impugnata non era idonea a far decorrere il termine “breve”); è, invece, inammissibile il ricorso per cassazione che, nell’indicata ipotesi, venga indirizzato nei confronti della parte deceduta, in quanto diretto contro persona diversa da quelle (gli eredi di detta parte) che hanno partecipato al giudizio di appello, senza che assuma rilievo che nell’intestazione della sentenza d’appello continui a figurare, per mero errore materiale, l’indicazione della parte defunta».

(23) Cass., s.u., 16 dicembre 2009, n. 26279, in Foro it., 2010, I, 56, con nota critica di Caponi e in Mass. giur. lav., 2010, 286, con nota di Ianniruberto, la quale si spinge addirittura oltre il già criticabile arrêt di Cass., s.u., 15783/2005, escludendo altresì il rimedio della rinnovazione della notifica in caso di ignoranza incolpevole.

(24) V. brevi passaggi in tal senso nelle motivazioni di Cass., s.u., 26279/2009 cit. e Cass., sez. un., 8 febbraio 2010, n. 2714, in Giust. civ., 2010, I, 833, con nota di Granata e in Riv. dir. proc., 2010, 1156, con nota di Ghirga. Nonché, sul piano sistematico, la fondamentale pronuncia di Cass. civ., sez. un., 11 luglio 2011, n. 15144, in Foro it., 2011, I, 2254 e in questa Rivista, 2011, 10, 1392, con nota di Cavalla, Consolo e De Cristofaro.

(25) V., per tutte, Cass., 16 aprile 2003, n. 6048, secondo cui la posizione del socio illimitatamente responsabile di una società di persone non è assimilabile a quella di un fideiussore sia pure ex lege; in particolare, il socio di una società in nome collettivo può solo invocare il beneficio della preventiva escussione dei beni sociali, che opera limitatamente alla sede esecutiva e non impedisce al creditore sociale di esercitare una azione di cognizione nei confronti del socio, prima di intraprendere l’azione esecutiva nei confronti della società.

(26) V., da ultimo, Cass., 23 maggio 2011, n. 11311;Cass., 18 giugno 2009, n. 14165;Cass., 16 gennaio 2009, n. 1040, in Foro it., 2010, I, 214, secondo cui la sentenza di condanna pronunciata nei confronti di una società in nome collettivo costituisce titolo esecutivo anche contro il socio illimitatamente responsabile che non abbia partecipato al processo; v. anche Cass., 6 ottobre 2004, n. 19946, in Riv. esecuzione forzata, 2005, 175 e in Riv. dir. proc., 2005, 1095, con nota di Tota, secondo cui la sentenza di condanna pronunciata nei confronti di una società in nome collettivo spiega, come titolo esecutivo, effetti riflessi anche nei confronti del socio illimitatamente responsabile che non abbia partecipato al processo in cui il titolo si è formato, la cui posizione dipende da quella della società, nel senso che qualunque obbligo sociale, in qualsiasi modo sorto, fa nascere in lui l’obbligo corrispondente. Sul tema v., criticamente, Balena, Sentenza contro società di persone ed effetti per il socio, in Giusto processo civ., 2009, 35 ss.

(27) È la già citata pronuncia di Cass. civ., sez. un., 14 settembre 2010, n. 19509, in Foro it., 2011, I, 472, con nota di Dalfino, in Giust. civ., 2010, I, 2755 e in Giur. it., 2011, 1073 (m), con nota di Bertolotti.

(28) Così le più volte ricordate pronunce di Cass., s.u., 15783/2005 e Cass., s.u., 27679/2009.

(29) V. Bove, Il principio della ragionevole durata del processo nella giurisprudenza della Corte di cassazione, Napoli, 2010.

(30) Per ampie indicazioni giurisprudenziali e bibliografiche rinviamo, per brevità, a Spolidoro, op.cit., 823 ss.; Dalfino, Le sezioni unite e gli effetti della cancellazione della società dal registro delle imprese cit.; Tedioli, op. cit., 1227 ss.

(31) Corte cost., 21 luglio 2000, n. 319, in Foro it., 2000, I, 2723, in questa Rivista, 2000, 9, 1174, con nota di Frumigli, in Giur. it., 2000, 1857, in Dir. fallim., 2000, II, 665, con nota di Ragusa Maggiore. V. anche Corte cost., 12 marzo 1999, n. 66, in Foro it., 1999, I, 1381, con nota di M. Fabiani, in Fallimento, 1999, 489, con nota di Genovese, in Giur. it., 1999, 989, in Dir. fallim., 1999, II, 235, con nota di di Majo, in Società, 1999, 815, con nota di Gio. Tarzia, in questaRivista,1999, 8, 970, con nota di Frumigli, in Giust. civ., 1999, 1561, in Nuove leggi civ. comm., 1999, 1043, con nota di De Sensi, in Riv. dir. comm., 1999, II, 159, che ha ritenuto infondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 147 l. fall., nella parte in cui non prevede che la sentenza dichiarativa di fallimento in estensione del socio illimitatamente responsabile possa essere pronunciata entro un periodo predeterminato come accade per l’imprenditore individuale, in quanto la norma di cui all’art. 147 l. fall. va interpretata nel senso che il fallimento del socio può essere dichiarato ai sensi degli artt. 10 e 11 l. fall. solo entro un anno dallo scioglimento del rapporto sociale, in riferimento all’art. 3, comma 1, Cost.

(32) Giustamente, perciò, si è stabilito che il giudice del registro che ritenga insussistenti le condizioni di legge per l’estinzione della società, cancellata su istanza degli amministratori, può ordinare che l’iscrizione di tale vicenda sia a sua volta cancellata con pubblicità dichiarativa dell’inesistenza dell’estinzione, che fa presumere iuris tantum tale evento negativo, salvo prova contraria data dall’interessato della vicenda estintiva o salva un’eventuale azione di cognizione per l’accertamento dell’intervenuta estinzione; il decreto di “cancellazione della cancellazione” determina quindi una pubblicità dichiarativa del mancato esaurimento di tutti i rapporti giuridici pendenti facenti capo alla società, la cui personalità deve negarsi si sia estinta, retroagendo l’accertamento posto a base del decreto circa la mancanza dei requisiti per la cancellazione dell’iscrizione della società di capitali e la sua estinzione, che deve ritenersi come non avvenuta, presumendosi pertanto la continuazione delle attività societarie: v. Cass., sez. un., 9 aprile 2010, n. 8426, in Notariato, 2010, 639, con nota di Spolidoro, in Fallimento, 2010, 1401, con nota di Cataldo e in Giust. civ., 2011, I, 735, con note di Criscuoli e Grimaldi. In precedenza v. Trib. Como, 24 aprile 2007, in Società, 2008, 889 ss. con nota di P. D’Alessandro e, in dottrina per tutti, Spolidoro, Seppellimento loc. cit.

(33) V. Cass., 8 ottobre 2010, n. 20878;Cass., 5 novembre 2010, n. 22548;Cass., 10 novembre 2010, n. 22830;Cass., 16 maggio 2012, n. 7679.

(34) V., con massima ormai consolidata, Cass. 16 gennaio 2009, n. 1040.

(35) V., anche qui con massima consolidata, Cass., 16 aprile 2003, n. 6048 cit.

(36) Le varie teorie si trovano, da ultimo, riassunte in Tedioli, op.cit., 1236 ss., e in Gabellini, L’estinzione delle società: prime riflessioni sulle ricadute processuali conseguenti al revirement della Corte suprema, in Riv.trim.dir.proc.civ., 2011, 321 ss., ai quali per brevità rinviamo: ivi si rinvengono i relativi riferimenti bibliografici.

(37) Così Luiso, Diritto processuale civile, I, Milano, 2011, 366 s., il quale propone che “la società estinta sul piano sostanziale continui a mantenere una soggettività processuale quando tale estinzione avviene nel corso del processo: perché in tal caso le esigenze sono uguali se non maggiori di uelle cui dà risposta l’art. 10 L.F.“; e ciò “fino al momento del passaggio in giudicato formale della sentenza”.

(38) Cfr. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridicaSaggi, Milano, 1996, 91 ss.

(39) Così Cass., sez. un., 9 aprile 2010, n. 8426 cit. (Est. Forte, che è lo stesso dell’ordinanza in commento).

(40) Cfr., tra molti, Bonfante, Cottino, L’imprenditore, in Cottino (diretto da), Tratt. dir. comm., I, Padova, 2001, 565 s.; Ragusa Maggiore, Il registro delle imprese, in Schlesinger (diretto da), Il codice civile. Commentario, Milano, 2002, 89 ss.; Spiotta, Cancellazione della… cancellazione, in Giur. comm., 2006, I, 706 ss.; Tedioli, op.cit., 1248 ss., dove ulteriori richiami bibliografici e giurisprudenziali. In giurisprudenza v. Trib. Catania, 9 aprile 2009, in Società, 2010, 88, con nota di Zanardo; Trib. S.M. Capua Vetere, 30 giugno 2006, in Giur. it., 2007, 118; App. Roma, 9 gennaio 2004, in Foro it., 2004, I, 2242 e in Giur. it., 2004, 571.

Favorevoli invece alla cancellazione di cancellazione e, soprattutto, a un sindacato del giudice del registro sui presupposti sostanziali delle iscrizioni sono, in dottrina, Pavone La Rosa, Il registro delle imprese, in Buonocore (diretto da), Tratt. dir. comm., I, 4, Torino, 2001, 49 s.; Id., Il controllo degli atti societari per l’iscrizione nel registro delle imprese, in Riv. dir. civ., 2001, II, 186; Rordorf, Il giudice del registro delle imprese, in Le società, 1996, 1250 s.; Spolidoro, Seppellimento prematuro cit., 823 ss.; Ungari Transatti, Gli effetti della cancellazione dal registro delle imprese delle società di persone e la continuazione dell’impresa in forma individuale del socio superstite, in Riv. not., 2005, I, 818; Di Sabato, Diritto delle società, Milano, 2005, 557; nonché in giurisprudenza Cass., sez. un., 9 aprile 2010, n. 8426 cit.; Trib. Como, 24 aprile 2007 cit.; cfr. anche Trib. Pisa, 12 febbraio 2008, in Giur. comm., 2010, II, 513, con nota di Ottieri.

Autore: Prof. avv. Alberto Maria Tedoldi

Professore associato di Diritto processuale civile presso l’Università degli Studi di Verona, presso cui tiene i corsi di Diritto processuale civile, Diritto dell’esecuzione civile, Diritto fallimentare. Nelle medesime materie, è autore di numerosi scritti. È stato Responsabile d’area Diritto processuale civile della Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali dell’Università di Verona, consorziata con l’Università di Trento, e componente della Commissione per le riforme del processo civile, istituita presso il Ministero della Giustizia e presieduta dal Prof. Romano Vaccarella. Ha conseguito nel 1996, presso l’Università “La Sapienza” di Roma, il titolo di dottore di ricerca in Diritto processuale civile. Nel 2002 ha superato il concorso di ricercatore di ruolo presso l’Università degli Studi di Milano. Ha partecipato ai convegni dell’Associazione italiana fra gli studiosi di diritto processuale civile, alla quale è iscritto, e a numerosi convegni di diritto processuale civile e di diritto fallimentare. Dal 1998 è docente di Diritto processuale civile presso la Scuola forense dell’Ordine degli avvocati di Milano. Relatore a convegni e master organizzati dal CSM e dalla Scuola superiore di Magistratura, in sede distrettuale, interdistrettuale e nazionale, dagli ordini professionali e da enti privati su argomenti di diritto processuale civile e di diritto fallimentare.

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