Compromesso accettabile malgrado gli aspetti controversi

La mancanza di armonizzazione internazionale favorisce in effetti il rischio di utilizzi non autorizzati e di attività illecite e crea continui e irrisolvibili conflitti di giurisdizione tra gli Stati: è questo uno dei rischi più gravi di una globalizzazione senza regole, che avrebbe certamente pesanti effetti negativi sui futuri sviluppi della società dell’informazione.

Tra gli obiettivi della Direttiva, accanto all’adeguamento comunitario ai Trattati OMPI, figura così in primo luogo quello della realizzazione di un quadro giuridico armonizzato (nel rispetto del principio di sussidiarietà viene comunque lasciata una serie di opzioni agli Stati membri) che crea maggiore certezza del diritto, prevede un elevato livello di protezione e introduce un sistema di chiare regole di comportamento per la fruizione delle opere e dei materiali protetti, come richiesto anche dalla quasi totalità degli utilizzatori.

Altro obiettivo primario della Direttiva è quello di favorire e regolamentare lo sviluppo della società dell’informazione e la competitività europea attraverso una disciplina che combatta la pirateria sui nuovi media (Internet, telefoni cellulari, televisione digitale) e tuteli i dispositivi di protezione e i sistemi di identificazione delle opere.

Particolare enfasi è infine posta dalla Direttiva sugli aspetti culturali dei diritti di proprietà intellettuale, individuati come uno dei principali strumenti in grado di garantire un coerente e favorevole ambiente per la creatività, preservare l’autonomia e la dignità di autori e artisti ed assicurare lo sviluppo del pluralismo e la qualità dei contenuti.

La Direttiva dà così corpo ad un compromesso abbastanza equilibrato tra i diritti e le esigenze dei detentori dei diritti (interessati a mantenere il controllo sull’uso delle opere e dei materiali protetti sulle reti telematiche), quelle degli operatori della net economy (desiderosi di innovare nella legalità e di costruire i loro modelli di business in un contesto normativo che tenga conto delle peculiarità dell’ambiente digitale) e quelle dei consumatori (desiderosi di avere accesso, attraverso lo sviluppo delle nuove tecnologie, al maggior numero possibile di opere nuove di qualità).

Nessun gruppo di pressione è uscito pienamente soddisfatto della Direttiva, pur non avendo manifestato in via ufficiale alcuna reazione fortemente negativa: va ricordato tuttavia che una parte non irrilevante dei conflitti riprenderà vigore all’atto dell’applicazione della Direttiva nei vari Stati membri.

A favore dei detentori dei diritti va segnato soprattutto un punto, e cioè il riconoscimento esplicito della specificità del settore e dell’importanza nel contesto digitale dei diritti di proprietà intellettuale, che costituiscono parte integrante del diritto di proprietà.

La Direttiva consta di appena 15 articoli, che vanno letti e interpretati anche alla luce dei numerosi (ben 61) “considerando” che precedono il testo delle norme.

L’art. 1 definisce la sua sfera d’intervento, e cioè la tutela giuridica del diritto d’autore e dei diritti connessi nell’ambito del mercato interno, con particolare ma non esclusivo riferimento alla società dell’informazione, e richiama le cinque direttive comunitarie emanate sulla materia dal 1991 al 1996, che formano il quadro di riferimento anche per l’uso dei termini adottati e per la definizione dei principi e delle regole su cui si basa la nuova Direttiva.

Gli articoli 2, 3 e 4 introducono una serie di principi riguardanti i tre diritti oggetto di armonizzazione da parte della Direttiva: il diritto di riproduzione, il diritto di comunicazione al pubblico e il diritto di distribuzione.

L’art. 2 prevede il riconoscimento agli autori (sulle loro opere) e ai titolari dei diritti connessi – e cioè gli artisti interpreti o esecutori, i produttori di fonogrammi, i produttori delle prime fissazioni di una pellicola e gli organismi di diffusione radiotelevisiva (sui materiali protetti) del diritto esclusivo di autorizzare e vietare la riproduzione, intera o parziale, diretta o indiretta, temporanea o permanente, in qualunque modo o forma.

Il diritto d’autore e i diritti connessi risultano così totalmente equiparati ai fini della tutela del diritto di riproduzione, che è fondamentale per la protezione dei diritti di natura economica ed entra in gioco per una molteplicità di usi, siano essi off-line che on-line, come anche in ogni caso di diffusione a distanza.

Una formula di questa ampiezza comporta che sarà considerata illecita ogni attività di riproduzione (storage, uploading, downloading ecc.) non autorizzata da tutti i titolari dei diritti.

L’art. 3 riconosce agli autori il diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi comunicazione al pubblico delle loro opere, su filo o senza filo, compresa la messa a disposizione del pubblico in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente.

Ai titolari dei diritti connessi è invece riconosciuto solo il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la messa a disposizione del pubblico, su filo o senza filo, dei loro materiali (prestazioni artistiche degli artisti interpreti o esecutori, riproduzioni fonografiche dei produttori di fonogrammi, originale e copie delle pellicole per i produttori delle prime fissazioni di una pellicola, fissazioni delle trasmissioni per gli organismi di diffusione radiotelevisiva) in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente.

La previsione esplicita di un diritto di comunicazione al pubblico è senz’altro opportuna, anche per ragioni sistematiche, per i Paesi nei quali il diritto non era espressamente codificato. Questo diritto va inteso in senso lato, in quanto riguarda tutte le tipologie di comunicazioni al pubblico non presente nel luogo in cui esse hanno origine: esso comprende da un lato qualsiasi trasmissione o ritrasmissione al pubblico, su filo o senza filo, inclusa la radiodiffusione e dall’altro le trasmissioni interattive on line su richiesta (on-demand).

Tra gli Stati che non prevedono una esplicita enunciazione del diritto di comunicazione al pubblico figura anche l’Italia, dove vige il principio di carattere generale affermato dall’art. 12 della Legge 22 aprile 1941, n.633 secondo cui spetta all’autore il diritto esclusivo di utilizzare economicamente l’opera in ogni forma e modo. La novità è dunque relativa per l’Italia, anche se la previsione della Direttiva, pur non ampliando la portata dei diritti esclusivi dell’autore, adegua all’ambiente digitale l’estensione della tutela, con riflessi di qualche rilievo ai fini della certezza del diritto e della tutela internazionale delle opere.

La vera innovazione riguarda i diritti connessi, ai titolari dei quali è concesso il diritto esclusivo di messa a disposizione del pubblico, che riguarda le trasmissioni interattive da punto a punto (Internet e TV on-demand in primo luogo). L’ampliamento dell’estensione di questi diritti richiederà dunque una revisione normativa in tutti gli Stati membri, mentre la semplice comunicazione al pubblico e la radiodiffusione continueranno a dar luogo ad un semplice diritto a compenso, senza facoltà di autorizzare e vietare gli usi e quindi di scegliere gli utilizzatori dei materiali protetti, come ad esempio i fonogrammi.

Questi due diritti non si esauriscono a seguito di alcun atto di comunicazione o messa a disposizione del pubblico: la questione dell’esaurimento del diritto non si pone infatti nel caso dei servizi, soprattutto dei servizi on-line. Diversamente da quanto avviene per i CD-ROM o i CD-I, nei quali la proprietà intellettuale è incorporata in un supporto materiale, ogni servizio on-line è quindi un atto che dovrà essere sottoposto ad autorizzazione se il diritto d’autore o i diritti connessi lo prevedono.

Il fatto che la comunicazione avvenga tra due privati cittadini non è dunque di per sé sufficiente a considerarla privata: chi riceve lecitamente l’opera dalla rete potrà infatti fruirne con la famiglia o gli amici, ma non potrà trasmetterla liberamente (neanche a titolo gratuito) ad un altro individuo, essendo tale diritto riservato al suo titolare.

L’art. 4 riconosce agli autori il diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi forma di distribuzione al pubblico delle opere o di loro copie attraverso la vendita o in altro modo. Occorre ricordare che il diritto di distribuzione è stato già attribuito ai titolari dei diritti connessi dall’art. 9 della Direttiva 92/100/CEE del 19 novembre 1992 ed è riconosciuto agli autori dall’art. 17 della legge italiana sul diritto d’autore, così come modificato dal Decreto Legislativo 16 novembre 1994, n. 685.

La Direttiva ribadisce il principio dell’esaurimento comunitario del diritto di distribuzione, secondo cui la prima vendita o il primo altro trasferimento di proprietà dell’originale o di copie dell’opera nel territorio della Comunità, avvenuti con il consenso del titolare del diritto esclusivo, impedisce di opporsi ad ogni altro trasferimento del bene che avvenga all’interno del territorio comunitario. Mentre le spedizioni all’interno della Comunità sono dunque consentite, la Direttiva esclude, in sintonia con le pronunce della Corte di Giustizia delle Comunità europee, il principio dell’esaurimento internazionale del diritto di distribuzione e il titolare conserva il potere di opporsi alle importazioni parallele da Paesi terzi, strumento assai utile per ridurre l’incidenza del fenomeno dei prodotti pirata e per evitare che possano essere sfruttate le differenze nei livelli di protezione delle opere protette, con effetti gravemente distorsivi sul mercato dei prodotti culturali.

L’armonizzazione comunitaria del diritto di distribuzione porrà fine alla disparità dei regimi, ponendo le opere dell’ingegno sullo stesso piano del software, delle banche dati e dei diritti connessi, per i quali altre direttive avevano previsto l’armonizzazione.

L’art. 5 è stato il più controverso e travagliato della Direttiva ed enumera una lunga serie di eccezioni e limitazioni (ben 20) ai diritti previsti dagli articoli precedenti.

Forti critiche si sono concentrate su questo articolo perché lascia ampi margini di decisione agli Stati membri su 19 delle 20 questioni, in contrasto con l’obiettivo primario dell’armonizzazione comunitaria. Si tratta di un male probabilmente inevitabile perché nei vari consessi comunitari, dopo tre anni e mezzo di lavoro, non si riusciva a raggiungere l’accordo sulla scelta delle eccezioni applicabili, con il serio rischio di ritardare ulteriormente l’approvazione della Direttiva: come rilevato dal parlamentare europeo Roberto Barzanti si è materializzato però un altro rischio, quello che si armonizzi ben poco e che si dia la stura ad una casistica ingovernabile.

Solo la prima di tali eccezioni ha carattere tassativo e dovrà essere adottata obbligatoriamente dagli Stati membri.

Sarà quindi consentito compiere atti di riproduzione temporanea privi di rilievo economico proprio, che siano transitori o accessori, e formino parte integrante ed essenziale di un procedimento tecnologico, eseguiti all’unico scopo di consentire la trasmissione in rete tra terzi con l’intervento di un intermediario o un utilizzo legittimo di un’opera o di altri materiali protetti. Questa eccezione include gli atti che facilitano la navigazione in rete e la realizzazione di copie tecniche, come le copie “cache” temporanee (“proxy cache”) ma non quelle permanenti (“mirror cache”), effettuate automaticamente dal computer mentre si naviga in rete e tenute in memoria dagli Internet Service Provider al solo scopo di facilitare l’accesso degli utenti ad un sito Web.

Le altre 19 eccezioni o limitazioni hanno carattere facoltativo, ma il loro elenco è chiuso e le formule adottate sono tassative: ciò significa che le eccezioni non potranno essere diverse o più ampie di quelle previste e che nessuno Stato potrà crearne di nuove.

L’ultima delle eccezioni (lettera o) dell’art. 5.3) è stata adottata su pressione di alcuni Stati membri e consente di conservare le eccezioni già esistenti, purché siano di scarsa rilevanza e riguardino solo gli utilizzi analogici: tipico esempio di tali eccezioni è l’art. 71 della legge italiana sul diritto d’autore, che esenta le esecuzioni delle bande militari purché siano effettuate senza scopo di lucro.

Tre delle cinque eccezioni che riguardano il solo diritto di riproduzione prevedono la condizione che i titolari ricevano in contropartita un equo compenso, la cui forma è lasciata alla scelta degli Stati membri in funzione delle loro tradizioni e pratiche giuridiche. Queste eccezioni riguardano:

a) la riproduzione su carta mediante l’uso di qualsiasi tipo di tecnica fotografica o di altro procedimento avente effetti analoghi (la c.d. reprografia), fatta eccezione per gli spartiti musicali sciolti;

b) la riproduzione su qualsiasi supporto, e quindi anche sull’hard disk del computer (la c.d. copia privata sonora e audiovisiva), effettuata entro limiti ben precisi, e cioè da una persona fisica per uso privato e per fini né direttamente né indirettamente commerciali. La Direttiva non dà dunque il via libera alla copia di un disco fatta per un amico, come non autorizza la realizzazione di copie destinate a essere vendute. Non sarà neanche lecito scambiare in rete file digitali (swapping) nascondendo lo scambio sotto il titolo “copia privata”: ogni riproduzione di file, anche se destinata alla diffusione per fini non direttamente commerciali, è infatti soggetta all’esclusiva dei titolari dei diritti;

c) la riproduzione di emissioni radiotelevisive effettuata da istituzioni sociali pubbliche che perseguano uno scopo non commerciale (quali ospedali e prigioni).

Le altre due possibili eccezioni al diritto esclusivo di riproduzione non sono condizionate dalla previsione di un equo compenso e riguardano le registrazioni effimere realizzate dagli organismi di diffusione radiotelevisiva con i loro mezzi e per le loro emissioni e gli atti di riproduzione effettuati da biblioteche accessibili al pubblico, istituti di istruzione, musei o archivi che non tendono ad alcun vantaggio economico o commerciale, diretto o indiretto.

Ben 14 eccezioni sono applicabili sia al diritto di riproduzione che al diritto di comunicazione al pubblico.

Tra le eccezioni più rilevanti, alcune delle quali daranno prevedibilmente luogo ad intense e vivaci attività di lobbying all’atto della trasposizione della Direttiva nei vari Stati, si ricordano quelle per gli utilizzi non commerciali con finalità esclusivamente illustrativa per uso didattico o di ricerca scientifica e quelle per gli articoli di attualità (sempreché, in entrambi i casi, si indichi la fonte e il nome dell’autore) oltre a quelle per gli utilizzi a favore di portatori di handicap, per le citazioni a fini di critica o di rassegna, per gli utilizzi durante celebrazioni religiose o cerimonie ufficiali organizzate da autorità pubbliche o nel caso di impieghi per fini di pubblica sicurezza.

In base all’art. 5.5 della Direttiva – e riportando quasi alla lettera l’art. 9.2 della Convenzione di Berna, ripreso anche dall’accordo TRIPS del 1994 e dai Trattati OMPI del 1996 – le eccezioni e limitazioni devono essere applicate in casi speciali, che non siano in contrasto con il normale sfruttamento dell’opera e degli altri materiali e non arrechino ingiustificato pregiudizio agli interessi legittimi del titolare. All’atto dell’applicazione delle eccezioni da parte degli Stati membri dovrà essere pertanto verificata in concreto la presenza delle tre condizioni (three steps test) previste dalla Convenzione di Berna (limitazione a casi realmente speciali e particolari, esiguità del danno in rapporto ai superiori interessi che si intende salvaguardare, non concorrenza con l’uso normale dell’opera o del materiale protetto da parte del titolare del diritto).

Gli art. 6 e 7 introducono una serie di obblighi per gli Stati membri in materia di protezione delle misure tecnologiche per il controllo dello sfruttamento delle opere e delle informazioni sul regime dei diritti. L’efficacia di queste disposizioni potrà essere valutata solo quando le tecnologie e i dispositivi oggetto di protezione saranno adottati su vasta scala.

In entrambi i casi la scelta dei mezzi preventivi o repressivi più appropriati è lasciata ai singoli Stati, che potranno graduare gli interventi in relazione alla valutazione data ai diversi fenomeni alla luce degli ordinamenti giuridici nazionali.

I due articoli, che molti ritengono fondamentali per l’uso legittimo e sicuro delle opere e dei materiali protetti sulle reti digitali, sono perfettamente in linea con le analoghe norme dei Trattati OMPI del 1996 e del Digital Millenium Copyright Act approvato negli Stati Uniti nel 1998.

L’art. 6 tende ad assicurare una adeguata protezione giuridica contro le attività di elusione delle misure tecnologiche attivate dai titolari dei diritti per controllare l’uso delle loro produzioni tramite l’applicazione di controlli d’accesso, di procedimenti di protezione (cifratura, distorsione o altro) o di meccanismi di controllo delle copie.

E’ previsto il divieto di fabbricazione, importazione, noleggio, messa in commercio e della stessa pubblicità dei dispositivi (software, attrezzature, prodotti), come anche il divieto di prestazione di servizi realizzati principalmente per eludere o neutralizzare le misure tecnologiche e i sistemi antiduplicazione.

Per misure tecnologiche si intendono tutte le tecnologie, i dispositivi o i componenti destinati a impedire o limitare, sulle opere o i materiali protetti, atti non autorizzati dai titolari dei diritti.

E’ da notare che la Direttiva intende colpire le attività commerciali e d’impresa, ma non sanziona l’uso e il possesso delle tecnologie e dei dispositivi da parte dei privati, pur facendo salva l’applicazione di disposizioni nazionali che possano vietare il possesso privato di tali mezzi.

A dimostrazione della delicata opera di bilanciamento dei contrapposti interessi costantemente svolta dagli estensori della Direttiva vanno ricordate le norme specifiche introdotte a tutela dei beneficiari di alcune delle eccezioni previste dall’art. 5: così, ad esempio, un atto autorizzato di riproduzione a scopo illustrativo o per uso didattico dovrà essere effettuato senza difficoltà anche quando sia in opera un dispositivo antiduplicazione. I titolari dei diritti, su base volontaria o attraverso accordi con le altre parti interessate, dovranno fornire ai beneficiari delle eccezioni i mezzi per fruirne: gli Stati membri dovranno vigilare sull’esistenza di tali mezzi e assicurare che essi siano messi a disposizione dei beneficiari.

Il penultimo comma del paragrafo 4 dell’art. 6 è posto a tutela dei titolari dei diritti ed esclude l’applicazione delle disposizioni che precedono nel caso delle trasmissioni on-line per le quali gli utenti, sulla base di condizioni contrattualmente concordate, possono accedere ai programmi dal luogo e nel momento da essi scelti individualmente. In pratica, la norma riguarda gli usi consentiti sulla base di abbonamenti (c.d. subscription models), mediante password o altri sistemi di controllo dell’accesso.

L’art. 7 impegna gli Stati membri ad attuare una adeguata protezione giuridica delle misure volte a proteggere le informazioni elettroniche sul regime dei diritti. Si tratta delle informazioni che identificano le opere (o i materiali protetti) e i titolari dei diritti, delle informazioni circa i termini e le condizioni d’uso e dei numeri o codici che rappresentano queste informazioni: queste ultime, fornite dai titolari dei diritti, devono essere presenti su una copia dell’opera o apparire nella sua comunicazione al pubblico. Misure protettive sono assicurate contro la rimozione o l’alterazione delle informazioni e contro la distribuzione, l’importazione, la comunicazione o la messa a disposizione del pubblico di opere o altri materiali protetti da cui siano state rimosse o alterate le informazioni, a condizione che chi compie tali atti sia consapevole che con essi induce, rende possibile, agevola o dissimula una violazione dei diritti protetti dalla legge.

L’art. 8 prevede l’adozione da parte degli Stati membri di adeguate sanzioni – efficaci, proporzionate e dissuasive – e mezzi di ricorso contro le violazioni dei diritti e degli obblighi contemplati dalla Direttiva, con possibilità di introdurre una speciale procedura per la notifica e la rimozione dei materiali illeciti dalla rete (c.d. notice and take down procedure) da attuare in coordinamento con le norme sulla responsabilità degli Internet Service Provider contenute nella Direttiva sul Commercio Elettronico (2000/31/CE dell’8 giugno 2000), attualmente in corso di trasposizione negli ordinamenti degli Stati membri.

La Direttiva afferma a questo riguardo che i provvedimenti inibitori possano operare anche nei confronti degli intermediari, come gli Internet Service Provider, i cui servizi siano utilizzati da terzi (ad esempio un sito Web) per violare in rete un diritto d’autore o un diritto connesso.

Gli articoli successivi contengono una serie di precisazioni circa l’applicazione impregiudicata di altre disposizioni di legge (art. 9) e sull’applicazione della Direttiva alle opere e ai materiali protetti tutelati dalle leggi nazionali alla data del 22 dicembre 2002, fatti salvi gli atti conclusi e i diritti acquisiti prima di tale data (art. 10).

Lievi modifiche a due precedenti Direttive sono apportate dall’art. 11 per conformare la normativa comunitaria ai trattati OMPI, mentre l’art. 12 adotta una serie di disposizioni per monitorare l’applicazione della Direttiva negli Stati membri ed esaminare il suo impatto sul funzionamento del mercato interno (art. 12). Lo stesso articolo afferma poi, adottando una clausola di salvaguardia presente anche in altri Trattati e Convenzioni internazionali e richiesta con successo dalle società europee degli autori a conferma del sistema di equilibrio esistente tra i vari diritti, che la tutela dei diritti connessi ai sensi della Direttiva non pregiudica e non incide in alcun modo sulla tutela del diritto d’autore.

L’art. 13 fissa il termine ultimo per la trasposizione della Direttiva negli ordinamenti degli Stati membri al 22 dicembre 2002, e cioè 18 mesi (anziché 24, come inizialmente proposto) dopo la sua pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale.

Gli art. 14 e 15 contengono, infine, le formule di rito sull’entrata in vigore e sui destinatari della Direttiva.