Appunti in tema di opposizione a decreto ingiuntivo e nuovo rito societario

Inserito da in agosto 1, 2016

Alberto Tedoldi, Appunti in tema di opposizione a decreto ingiuntivo e nuovo rito societario, in Giur. It., 2005, 1

(N.d.r.: la normativa citata nell’articolo ha nel frattempo subito modifiche)

Appunti in tema di opposizione a decreto ingiuntivo e nuovo rito societario

Sommario: 1. La compatibilità del procedimento monitorio con il rito societario di cui al D. Lgs. n. 5 del 2003. – 2. I termini processuali dell’opposizione a decreto ingiuntivo nel rito societario. – 3. Osservazioni sparse sul procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo nel rito societario.

La compatibilità del procedimento monitorio con il rito societario di cui al D. Lgs. n. 5 del 2003.

Dal 1° gennaio 2004 vige il nuovo rito societario, introdotto con D. Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, il quale si applica a tutte le controversie relative ai rapporti elencati nell’art. 1 D. Lgs. cit., incluse quelle connesse a norma degli artt. 31, 32, 33, 34, 35 e 36 c.p.c.(1).

Si ha cosí un altro rito speciale (oltre a quello del lavoro e locatizio), alle cui regole procedurali le materie indicate nel citato art. 1 si sommettono, salva la necessità di integrazioni mediante richiami alla lex generalis contenuta nel c. p. c., purché compatibile con le norme dettate dal D. Lgs. n. 5 del 2003. Si tratta, invero, di una disciplina tendenzialmente completa e autosufficiente del processo societario, suscettibile di integrazioni solo là dove emergano lacune nel dettato legislativo.

A questa stregua (cosí come avviene nel processo lavoristico e locatizio), quando la domanda abbia ad oggetto una somma liquida di denaro, una quantità di cose fungibili o la consegna di una cosa mobile determinata e il creditore possieda prova scritta, qual definita negli artt. 634 e segg., c.p.c., non paiono sussistere ostacoli ad applicare il procedimento d’ingiunzione anche alla materia societaria, considerata la generale compatibilità del rito monitorio con le varie forme della cognizione ordinaria, sol che si abbia accortezza di rispettare la specialità di ciascun rito nella fase a contraddittorio pieno, cioè nel giudizio ordinario di cognizione che si instaura in seguito all’opposizione dell’intimato.

Se questa può essere la prima impressione, occorre subito soggiungere che con il nuovo rito societario è stato introdotto un «procedimento sommario di cognizione», il cui oggetto in gran parte coincide con i possibili petita sostanziali del procedimento monitorio, quali indicati nell’art. 633 c.p.c.: ai sensi dell’art. 19 D. Lgs. n. 5 del 2003, «fatta eccezione per le azioni di responsabilità da chiunque proposte, le controversie di cui all’articolo 1 che abbiano ad oggetto il pagamento di una somma di danaro, anche se non liquida, ovvero la consegna di cosa mobile determinata» possono essere 

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proposte in forme semplificate e vengono risolte in udienza, a seguito di cognizione sommaria sulle contrapposte allegazioni delle parti, mediante ordinanza esecutiva la quale, pur non potendo trascorrere in rem iudicatam sostanziale ai sensi dell’art. 2909 c. c., è impugnabile soltanto con appello.

Nei primi commenti si è già evidenziata l’affinità dei presupposti oggettivi di questo procedimento sommario di cognizione con quelli previsti per il rito monitorio, ed anzi si è tentato di colmare in via interpretativa l’omessa previsione delle domande di consegna di una determinata quantità di cose fungibili, che invece si rinviene nell’art. 633 c.p.c.(2), trascurando però il divieto di estensione analogica di norme eccezionali, quali sono quelle sui procedimenti sommari di cognizione, che derogano alla cognitio plena.

Se l’art. 19 cit. qualcosa ha tolto rispetto ai presupposti di ammissibilità del ricorso per ingiunzione quoad petita, qualcosa ha, d’altro canto, aggiunto, non esigendo che la domanda abbia ad oggetto una somma liquida di danaro: la somma pretesa con il procedimento sommario in materia societaria può essere illiquida, ma dovrà almeno essere facilmente liquidabile, poiché un’istruttoria complessa, se non sull’an, anche solo sul quantum debeatur, pare ex se incompatibile con i presupposti dell’ordinanza conclusiva del procedimento, fondata su una cognizione sommaria (apparentemente libera da ogni vincolo, sí da generare il rischio di abusi e di arbitrii), al cui esito il giudice «ritenga sussistenti i fatti costitutivi della domanda e manifestamente infondata la contestazione del convenuto»(3).

Tuttavia, la differenza tra questo procedimento «societar-sommario» e il rito monitorio appare in tutta la sua luce se si guarda alla struttura dei due procedimenti, anziché agli affini (ma pur diversi) presupposti oggettivi. E tale differenza ben può riassumersi in una caratteristica o, se si preferisce, in due caratteri, l’uno dei quali fonda e giustifica l’altro: nel rito monitorio il contraddittorio è differito e la prima fase si svolge inaudita altera parte, perché il creditore dispone di una delle speciali prove scritte previste dagli artt. 634 e segg., c.p.c.; nel procedimento societar-sommario di cui all’art. 19 D. Lgs. n. 5 del 2003, l’ordinanza è emanata all’esito dell’udienza, dopo che il giudice ha disposto la comparizione delle parti e assegnato il termine per la costituzione del convenuto, né è detto che l’attore disponga di prova scritta(4).

Siamo di fronte a due procedimenti sommari di cognizione, in funzione prevalentemente esecutiva, connotati da affinità nei presupposti, ma strutturalmente assai diversi tra loro. Essi non sono sussidiarii né reciprocamente, né rispetto ad altri procedimenti e, pertanto, la parte che agisce può scegliere tra l’uno e l’altro, allorché di entrambi ricorrano i presupposti: nelle domande aventi ad oggetto una somma liquida di danaro o la consegna di cosa mobile determinata, la cui causa petendi rientri nelle materie indicate dall’art. 1 D. Lgs. n. 5 del 2003, il creditore, se dispone di una delle prove scritte previste dagli artt. 634 e segg., c.p.c., potrà decidere alternativamente di: a) chiedere l’emanazione di un decreto ingiuntivo, suscettibile di opposizione ma, in mancanza di questa, idoneo ad acquisire una irrevocabilità assai prossima alla cosa giudicata sostanziale di cui all’art. 2909 c. c.; b) presentare ricorso ex art. 19 cit. per ottenere un’ordinanza esecutiva, che (al pari del decreto ingiuntivo) costituisce titolo idoneo per iscrivere ipoteca giudiziale, è impugnabile solo con appello, ma è inidonea al giudicato sostanziale e, perciò, potrà essere posta nel nulla all’esito di un nuovo processo sullo stesso oggetto o su un rapporto sostanziale incompatibile(5).

Non dovrebbe essere difficile prevedere che nella prassi, nei casi di sovrapposizione tra i due procedimenti, si continuerà a preferire il rito monitorio, proprio per il carattere definitivo del decreto ingiuntivo non opposto, che impedisce per sempre ogni futura contestazione del credito.

I termini processuali dell’opposizione a decreto ingiuntivo nel rito societario.

La compatibilità del rito monitorio con il nuovo processo viene confermata dal recente intervento con cui il legislatore, motu proprio, ha colmato lacune o modificato disposizioni del D. Lgs. n. 5/2003, introducendo nell’attuale art. 2 un 3° comma del seguente tenore letterale: «i termini sono ridotti alla metà nel caso di opposizione a norma dell’articolo 645 del codice di procedura civile. Ciascuna delle parti, al momento della costituzione, ovvero successivamente, può chiedere con ricorso che sia designato il magistrato per l’adozione, previa convocazione delle parti, dei provvedimenti di cui agli articoli 648 e 649 del codice di procedura civile»(6).

È dunque chiaro che, conformemente a ciò che accade per il rito del lavoro e per quello locatizio, il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, avente quale causa petendi uno dei rapporti indicati nell’art. 1 D. Lgs. n. 5/2003, dovrà svolgersi secondo le regole proprie del rito societario, a cominciare dall’atto di citazione, che si conformerà al disposto dell’art. 2 D. Lgs. cit. e, pertanto, non dovrà piú contenere né l’udienza di comparizione, né l’avvertimento della decadenza da domande riconvenzionali e istanze di chiamata di terzo (ex art. 163, n. 7, c.p.c.), bensí la fissazione di un termine al convenuto non inferiore a trenta giorni dalla notifica della citazione, per notificare al difensore dell’attore la comparsa di risposta. L’eventuale omessa indicazione del termine è surrogata ex lege da un termine di trenta giorni, senza generare alcuna nullità dell’atto.

Questo termine senza udienza di prima comparizione, che per ciò solo non può piú esser denominato «termine a comparire», ha nondimeno la stessa funzione e natura di termine a difesa. Tuttavia, la nuova norma introdotta quale 3° comma all’art. 2 della novella sul rito societario da resipiscente conditor, là dove prevede la riduzione alla metà dei termini «nel caso di opposizione a norma dell’art. 645», fa sorgere il dubbio e, ad un tempo, il timore che si sia voluto innovare rispetto al consolidato orientamento giurisprudenziale(7) e, soprattutto, che la dimidiatio non sia circoscritta ai termini di «comparizione» e, conseguentemente, di costituzione in giudizio delle parti(8), ma si estenda a tutti gli innumerevoli termini del procedimento societario, che (a lor volta e con crescente angoscia di chi legge e, piú di tutti, di chi sarà chiamato a operare) via via si dimezzano.

Infatti, il nuovo 3° comma dell’art. 2 vien fatto precedere, sempre in grazia dell’integrazione alla novella apportata con D. Lgs. n. 57/2004, da un 2° comma nel quale si parla di possibilità di ridurre sino alla metà «tutti i termini del procedimento… con provvedimento reso a norma dell’articolo 163-bis, comma 2, del codice di procedura civile»: se tale facoltà di dimezzare i termini nei casi di urgenza è concessa al presidente del tribunale, si potrebbe desumere a fortiori che nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo, poiché è il legislatore stesso a prevederlo automaticamente, tutti i termini, d’ogni tipo e congerie, del procedimento societario di opposizione a decreto ingiuntivo son dimezzati ipso iure.

Non crediamo, in realtà, che il legislatore abbia inteso innovare rispetto all’orientamento consolidato, tanto che, se il nuovissimo 3° comma dell’art. 2 non fosse stato neppure introdotto, ben si sarebbe potuto applicare ciò che è previsto dal 2° comma dell’art. 645, ov’è concessa (secondo la communis opinio) facoltà, e non obbligo, all’opponente di ridurre a metà i «termini di comparizione», con susseguente dimezzarsi dei termini di costituzione. Non v’è ragione per non dare al 3° comma dell’art. 2 D. Lgs. n. 5/2003 un’interpretazione conforme all’intentio legis e alla consueta opinio giurisprudenziale testé ricordata: in caso di liti societarie, l’opponente può assegnare al creditore opposto un termine a difesa superiore ai sessanta giorni ordinari e, in tal caso, i termini di costituzione delle parti e tutti i successivi termini resteranno quelli consueti, senza alcuna dimidiatio. Qualora, invece, il termine a difesa assegnato nella citazione in opposizione a decreto ingiuntivo sia [scientemente od anche inconsapevolmente, per mero errore di calcolo(9)] inferiore a quello ordinario di sessanta giorni, risulteranno ex necesse dimidiati i successivi termini per la costituzione dell’opponente, per la notificazione della comparsa e per la costituzione da parte dell’opposto.

V’è da chiedersi se questa riduzione si estenda anche a tutti gli innumerevoli termini che caratterizzano la fase preparatoria del rito societario, quella fase cioè che si svolge senza la partecipazione del giudice e che si conclude (ex abrupto ed anche a sorpresa) con la notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza di discussione. Dal 2° comma dell’art. 2 D. Lgs. cit. (introdotto con il D. Lgs. n. 57/2004) si evince che la riduzione sino alla metà concessa dal giudice nei casi di urgenza si estende a tutti i termini del procedimento, nessuno escluso. A fortiori si potrebbe argomentare che, quando l’opponente si sia avvalso della facoltà di ridurre a trenta giorni il termine assegnato al convenuto, come è consentito dal 3° comma dell’art. 2 D. Lgs. cit., tutti i successivi termini siano conseguentemente ridotti alla metà.

Gli è che non pare equo far dipendere questo dimezzarsi di tutti i termini del procedimento dall’iniziativa discrezionale dell’opponente: invero, la ratio dell’art. 645, comma 2, c.p.c., che per l’opposizione consentiva di ridurre sino a metà il termine a comparire, era ed è quella di permettere all’opponente di giungere al piú presto all’udienza di comparizione, onde chiedere al giudice, ai sensi dell’art. 649 c.p.c., la sospensione della provvisoria esecutorietà del decreto opposto. Talvolta questa esigenza non sussiste affatto o viene altrimenti risolta, attraverso un’anticipazione ad hoc dell’udienza in cui delibare l’istanza di sospensione ex art. 649 c.p.c. dell’esecutorietà del decreto opposto o quella di concessione, a norma dell’art. 648 c.p.c., della provvisoria esecutorietà, perché l’opposizione non è fondata su prova scritta o di pronta soluzione, com’è previsto ora dal nuovo art. 2, 3° comma, 2° periodo: ciascuna delle parti, nel costituirsi in giudizio, può chiedere che venga anticipatamente designato un giudice singolo, affinché provveda nel contraddittorio su queste istanze, non potendosi attendere la conclusione della fase preparatoria praeter iudicem, che nel rito societario può durare diversi mesi(10).

Non v’è alcuna ragione per incidere cosí pesantemente sull’andamento della trattazione ante iudicium, imponendo termini oltremodo stretti, quali risultano per forza di coatta dimidiatio, senza neppure passare attraverso quella valutazione di necessità di una «pronta spedizione» della causa che l’art. 163-bis c.p.c. demanda al presidente del collegio(11).

Ma tant’è: un intervento ermeneutico correttivo del testo della norma in esame, che la riconducesse alla sua funzione effettiva e allo scopo perseguito dal conditor, applicando la riduzione alla sola fase introduttiva del processo (termine a difesa per l’opposto; termine di costituzione dell’opponente; termine per la notificazione della comparsa; termine per la costituzione dell’opposto) non potrebbe limitarsi a un semplice maquillage, ma implicherebbe innesti e trapianti che neppure il piú demiurgico degli interpreti potrebbe forgiare.

Dunque, se l’opponente si sia avvalso della facoltà di ridurre il termine a difesa, tutti i termini del procedimento risulteranno dimezzati, a cominciare dal termine di costituzione dell’opponente (dimidiato da dieci a cinque giorni ex art. 3, 1° comma, D. Lgs. cit.) e da quelli per la notificazione della comparsa e per la costituzione del creditore opposto (art. 5 D. Lgs. cit.), per la memoria di replica dell’opponente e per le repliche ulteriori (artt. 6 e 7 D. Lgs. cit.), per giungere sino ai termini per notificare e per depositare l’istanza di fissazione dell’udienza, ai sensi degli artt. 8 e 9 D. Lgs. cit. In teoria, anche i termini assegnati dall’art. 12 ai giudici e al cancelliere per provvedere sull’istanza di fissazione dell’udienza, nonché i termini per il deposito delle sentenze (art. 16, 5° comma, D. Lgs. cit.) saranno dimezzati, ma la natura «canzonatoria», per dirla con Redenti, di questi termini e l’assenza di sanzioni propriamente processuali per l’avvenuta scadenza di essi, rende irrilevante l’automatica dimidiatio.

Ovviamente, anche in caso di riduzione dei termini, l’omessa o tardiva costituzione dell’attore-opponente nei cinque giorni dalla notificazione (da effettuarsi a norma dell’art. 3 D. Lgs. cit.) renderà improcedibile l’opposizione e irrevocabile il decreto, ai sensi dell’art. 647 c.p.c.(12).

Osservazioni sparse sul procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo nel rito societario.

Introdotto il giudizio a cognizione piena, questo si svolgerà secondo le forme descritte dal D. Lgs. n. 5/2003, su cui non possiamo qui soffermarci diffusamente(13), con una fase preparatoria privata del giudice e munita di molteplici termini per allegazioni e deduzioni difensive e istruttorie, termini che si dimezzano man mano che il processo avanza, in una concatenazione interrotta, prima o poi, anche ex improviso, dall’istanza di fissazione dell’udienza di una delle parti, la cui notificazione alle altre parti determina la definitiva decadenza dal potere di proporre nuove eccezioni, di precisare o modificare domande o eccezioni già proposte, nonché di formulare ulteriori istanze istruttorie e depositare nuovi documenti, a norma dell’art. 10, 2° comma, D. Lgs. cit., cristallizzando thema decidendum, thema probandum e mezzi istruttori dedotti.

Le preclusioni, dunque, essenzialmente dipendono da un’iniziativa di parte, che può giungere anche «a sorpresa», quando l’avversario non ha ancora avuto il tempo di preparare adeguatamente le proprie difese e di rinvenire i documenti necessari o i testimoni da far assumere. Il che suscita perplessità, non parendo opportuno affidare all’arbitrio dei litiganti il sistema delle preclusioni processuali, non tanto nella disciplina attinente al rilievo dall’avvenuta decadenza (che, in un processo informato alla Verhandlungsmaxime, non va sottratta alle parti, invocando un malinteso interesse pubblicistico alla celerità dei processi, come oggi avviene nel rito ordinario, qual novellato con legge n. 353/1990: v. ora, invece, per il rilievo a partibus l’art. 10, 2° comma, ultima parte, nonché l’art. 13, 4° comma, D. Lgs. cit.), quanto soprattutto nella possibilità di far scattare la preclusione ex abrupto, al fine di cogliere impreparato l’avversario con una sorta di «scacco al re». La componente ludica e agonistica, pur presente in ogni fenomeno antropologico volto alla soluzione della lite e alla riparazione del diritto violato(14), si traduce in una mossa a sorpresa o in un azzardo, che ben poco hanno da spartire con il processo, il cui scopo non è solo quello di por termine alle controversie e di ripristinare la pace sociale pervenendo a soluzioni lato sensu rituali (cioè ludiche) delle liti, ma anzitutto di rendere giustizia attraverso una partecipazione procedurale(15), che dia a tutte le parti l’agio di difendersi entro termini ragionevoli, senza imbattersi in trabocchetti o tranelli che le disorientino o, all’opposto, le spingano a compiere atti processuali al solo fine di danneggiare l’avversario o di trarre indebiti vantaggi(16).

Ciò concisamente osservato in termini generali sul nuovo rito societario, un’analisi minuta di tutte le disposizioni che lo caratterizzano non è qui né necessaria, né opportuna. Converrà, semmai, evidenziare le peculiarità di alcune delle nuove norme, che appaiono talora connotate da difetto di tecnica legislativa in sé o che, comunque, implicano difficoltà di adattamento a un processo a parti invertite qual è il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.

Cosí, con scelta esemplificativa e, a dir cosí, antologica, può osservarsi sinteticamente che:

— le forme e i termini degli innumerevoli atti difensivi previsti nella disciplina del rito societario vanno ascritti alle parti in senso formale: sull’opponente, attore in senso formale ma convenuto sostanziale, grava l’onere di notificare la citazione; l’opposto, convenuto in senso formale, deve notificare la comparsa; l’opponente avrà allora facoltà di replicare e cosí via in reciproco «palleggio», finché una delle parti non ne abbia a sufficienza; anche la norma sull’istanza di fissazione dell’udienza (art. 8), che si rifà ai termini per la notificazione degli atti difensivi, ha riguardo alle parti in senso formale, com’è naturale che avvenga allorché di termini e forme si va discorrendo;

— quando invece si debba individuare il contenuto delle difese, id est i poteri esercitabili dalle parti all’interno del processo, non potrà non darsi rilievo alla posizione sostanziale, ché eccezioni e domande riconvenzionali spettano, di regola, al reus, mentre all’actor competono, oltre al potere di proporre la domanda, quello di reagire alle riconvenzionali del reus con reconventio reconventionis, eccezioni o istanze di chiamata in causa;

— in base a questo principio di massima, l’opponente dovrà proporre le proprie domande riconvenzionali nell’atto di citazione e contestualmente citare gli eventuali terzi che chiama in causa(17);

— l’opposto deve proporre, a sua volta, in comparsa di risposta, a pena di decadenza, la reconventio reconventionis e le dichiarazioni di chiamata in causa dei terzi, se l’esigenza è sorta dalle difese dell’opponente, ai sensi dell’art. 6, 2° comma, lett. b e c, poiché egli è attore sostanziale(18); potrà anche introdurre le domande riconvenzionali che costituiscano il naturale sviluppo della domanda monitoriamente azionata, trovando causa nello stesso rapporto sostanziale (si pensi alle rate successivamente scadute di uno stesso debito, dopo che con il decreto ingiuntivo opposto era stato intimato il pagamento di rate anteriori: per queste domande si parla, in dottrina, di reconventiones oppositionis)(19);

— l’opposto che intende chiamare in causa un terzo, quando l’esigenza sia sorta dalle difese dell’opponente, deve notificare immediatamente la citazione al terzo, ai sensi dell’art. 6, 4° comma, senza alcuna previa autorizzazione del giudice, il quale (assente dalla fase preparatoria, ma pur «convitato di pietra» ad essa) potrà in seguito dichiarare inammissibile la chiamata, per difetto del presupposto di necessaria consequenzialità rispetto alle domande o alle eccezioni dell’opponente;

— il rito speciale societario prevale sul rito ordinario e sugli altri riti speciali (art. 1, 1° comma, D. Lgs. n. 5/2003), ad eccezione di quello del lavoro, che domina, invece, su tutti, in forza di quanto prevede l’art. 40, comma 3, c.p.c.(20): ciò comporta che le domande riconvenzionali od anche le domande proposte contro i terzi chiamati vengano trattate e decise con il rito societario, anche quando esulino dalle materie indicate nell’art. 1 D. Lgs. n. 5/2003 ed implica, per altro verso, che una domanda riconvenzionale o una domanda proposta nei confronti del terzo, rientranti nelle materie societarie, finanziarie o bancarie, eserciteranno la propria vis attractiva sul rito dell’opposizione a decreto ingiuntivo, dando luogo ai provvedimenti di conversione disciplinati (in parte) dal 5° comma dell’art. 1;

— se la preclusione inerente alle nuove eccezioni(21) matura solo con la notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza ex art. 10, 2° comma, D. Lgs. cit., l’opponente, attore in senso formale ma convenuto sostanziale, potrà seguitare a sollevarne sino a tale momento, in tutte le successive, molteplici memorie previste dagli artt. 6 e 7 D. Lgs. cit., con evidente protrarsi della fase preparatoria per la necessità dell’opposto, convenuto in senso formale ma attore sostanziale, di replicare ad ognuna di esse, salvo che non preferisca richiedere (a proprio rischio e pericolo) l’immediata fissazione dell’udienza (cfr. l’art. 8, 2° comma, lett. c, per il caso di processo tra due sole parti, ché le cose si complicano quando vi siano chiamate di terzi);

— trattazione e decisione della causa sono affidate al collegio (eccezion fatta per gran parte delle controversie bancarie, giusta il disposto dell’art. 1, 3° comma, D. Lgs. cit.), dinanzi al quale le parti compariranno soltanto dopo che il giudice avrà emesso il decreto di fissazione dell’udienza, su istanza dell’opponente o dell’opposto notificata nei termini di cui all’art. 8: il che significa che solitamente trascorreranno alcuni mesi tra notifica dell’atto di opposizione e udienza dinanzi al collegio (o, piú raramente, dinanzi al giudice monocratico); proprio per ovviare a questo inconveniente, il legislatore ha introdotto (con D. Lgs. n. 57/2004) un 3° comma all’art. 2, nel quale si permette a ciascuna delle parti, al momento della costituzione in giudizio, di «chiedere con ricorso che sia designato il magistrato per l’adozione, previa convocazione delle parti, dei provvedimenti di cui agli articoli 648 e 649 del codice di procedura civile»; ciò consente di anticipare i provvedimenti sull’esecuzione provvisoria del decreto opposto a data anteriore all’udienza di discussione della causa dinanzi al collegio, demandandoli allo stesso giudice, che presumibilmente sarà poi relatore in seno al collegio (o giudice unico nei casi previsti)(22);

— la ficta confessio — introdotta dal 2° comma dell’art. 13 D. Lgs. n. 5/2003 (letteralmente tratto dalle apparenti sembianze del Versäumnisverfahren germanico: v. § 331 ZPO), secondo cui, se il convenuto non notifica la comparsa di risposta nel termine, l’attore può notificare l’istanza di fissazione dell’udienza e, in tal caso, i fatti affermati dall’attore si intendono non contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla concludenza di questa, salva la possibilità di deferire all’attore il giuramento suppletorio — all’evidenza mal si attaglia a un procedimento a parti invertite qual è il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, perché l’opponente è convenuto in senso sostanziale e, quindi, salvo che non proponga domande riconvenzionali facendosi actor, il meccanismo immaginato dal legislatore non può funzionare, non deducendo l’opponente alcun fatto costitutivo del diritto azionato, ma (al piú), fatti estintivi, impeditivi o modificativi od anche mere difese rispetto alla domanda monitoriamente azionata dal creditore opposto. La norma sulla ficta confessio mostra in tal guisa una palese contraddittorietà e un evidente squilibrio, concepita qual è in favore del solo attore (in senso formale e sostanziale) e non anche, come imporrebbero i principii costituzionali, per il convenuto che avanzi domanda riconvenzionale o si difenda allegando fatti principali di carattere estintivo, modificativo o impeditivo(23).

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(*) Questo scritto è destinato a trovare collocazione nell’opera Il procedimento d’ingiunzione curata da Bruno Capponi, di prossima pubblicazione per la Zanichelli, all’interno del capitolo sull’opposizione a decreto ingiuntivo.

(1) Sull’ambito di applicazione del nuovo rito societario rinviamo al commento di Carratta, in Chiarloni (a cura di), Il nuovo processo societario, Bologna, 2004, 43 e segg.; e a quello di Gioia, in Sassani (a cura di), La riforma delle società. Il processo, Torino, 2003, 15 e segg.

(2) V. Tiscini, in Sassani (a cura di), op. cit., 189. Sul procedimento sommario in materia societaria v., in generale, Capponi, Sul procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie (art. 19 d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 5), in Giur. It., 2004, 446 e segg.; Saletti, Il procedimento sommario nelle controversie societarie, in Riv. Dir. Proc., 2003, 467 e segg.; Caponi, La tutela sommaria nel processo societario alla luce dei modelli europei, in Foro It., 2003, V, 148 e segg.; Cataldi, La riforma del diritto societario: il procedimento sommario di cognizione, in www.judicium.it, 2003; Cavallini, Il procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie (relazione svolta nell’incontro di studio sui nuovi procedimenti in materia di diritto societario, promosso dal CSM in Roma nei giorni 3-5 giugno 2003), in www.judicium.it, 2003; Ronco, in Chiarloni (a cura di), op. cit., 523 e segg.; Dalmotto, sub art. 19 d.lg. n. 5 del 2003, in AA. VV., Il nuovo diritto societario, a cura di Cottino-Bonfante-Cagnasso-Montalenti, III, Bologna, 2004.

(3) Ronco, in Chiarloni (a cura di), op. cit., 541 e segg., propende per l’ammissibilità, nel procedimento societar-sommario, delle sole prove precostituite; nel senso, invece, che non si possa escludere a priori l’assunzione di prove costituende v. Saletti, op. cit., 473 e seg.; Mandrioli, Diritto processuale civile, Torino, 2003, III, 310; Cataldi, op. cit., § 4. Menchini, Il giudizio sommario per le controversie societarie, finanziarie e bancarie, in www.judicium.it, 2004, § 5 e Tiscini, in Sassani (a cura di), op. cit., 197 giungono ad ammettere anche un’istruttoria deformalizzata.

(4) Anche Arieta-De Santis, Diritto processuale societario, Padova, 2004, 53 e seg., sottolineano che il procedimento societar-sommario non comprime l’area di accesso alla tutela monitoria, atteso che le caratteristiche del nuovo procedimento sommario escludono ogni sovrapposizione, pur astrattamente possibile, tra le due tutele.

(5) In tal senso è orientata gran parte della dottrina: v. Saletti, op. cit., 482; Mandrioli, op. cit., III, 311; Caponi, op. cit., 143; Menchini, op. cit., § 8; Dalmotto, sub art. 19 d.lg. n. 5 del 2003, in AA. VV., Il nuovo diritto societario, a cura di Cottino-Bonfante-Cagnasso-Montalenti, cit., § 7. Contra Capponi, Sul procedimento sommario di cognizione nelle controversie societarie (art. 19 D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5), in Giur. It., 2004, op. cit., 448, per il quale, decorsi i termini per l’appello, «il provvedimento risulterà intangibile quanto all’efficacia esecutiva», con «una stabilità di tipo processuale o formale», senza alcuna preclusione né alcun vincolo sui rapporti futuri o variamente connessi; Ronco, in Chiarloni (a cura di), op. cit., 561 e seg., conclude che «la condanna sommaria non appellata non ha un valore dichiarativo parificabile a quello della sentenza passata in cosa giudicata (ce lo dice l’ultimo co. dell’art. 19), ma non può avere neppure un valore dichiarativo pari a zero; essa ha allora quel valore dichiarativo che è necessario e sufficiente ad impedire che la condanna stessa possa essere, in altri giudizi, privata dei suoi effetti, ovvero ad impedire che siano promossi altri giudizi volti a privare il creditore dell’utilità (o del bene della vita) che la condanna stessa gli garantisce»; Arieta-De Santis, op. cit., 376 e seg. attribuiscono all’ordinanza societar-sommaria non impugnata un’efficacia analoga a quella del decreto ingiuntivo non opposto, sí che essa, pur senza dare luogo al giudicato implicito ed alla «riflessione» (tra le stesse parti e nei confronti dei terzi), produce un effetto condannatorio irrevocabile; in tal senso v. altresí, sia pur dubitativamente, Cataldi, op. cit., § 7.

(6) V. il D. Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, contenente «Modifiche ed integrazioni ai decreti legislativi numeri 5 e 6 del 17 gennaio 2003, recanti la riforma del diritto societario, nonché al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo n. 385 del 1° settembre 1993, e al testo unico dell’intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo n. 58 del 24 febbraio 1998».

(7) In giurisprudenza si ritiene che la dimidiazione dei termini di comparizione costituisca una mera facoltà per l’opponente: cfr. Cass., 20 novembre 2002, n. 16332, in Arch. Civ., 2003, 979; Id., 15 marzo 2001, n. 3752; Corte cost. (ord.), 23 giugno 2000, n. 239, in Giur. It., 2002, 1627, con nota di Dalmotto.

(8) V. Cass., 15 marzo 2001, n. 3752, in Foro It., 2002, I, 193; Id., 30 marzo 1998, n. 3316, ivi, 1998, I, 2161 e in Giur. It., 1999, I, 952, con nota di Tarantola; Id., 27 novembre 1998, n. 12044; Id., 3 marzo 1995, n. 2460, in Giur. It., 1996, I, 1, 393.

(9) Cfr. Cass., 15 marzo 2001, n. 3752, cit., secondo cui, anche alla luce della nuova disciplina (delle conseguenze della violazione) del termine di comparizione, introdotta dalla legge n. 353 del 1990, nelle cause di opposizione a decreto ingiuntivo i termini di costituzione delle parti, previsti negli artt. 165 e 166 c.p.c., sono necessariamente ridotti a metà, se l’opponente si sia avvalso, ai sensi dell’art. 645, comma 2, c.p.c., della facoltà di assegnare al convenuto un termine di comparizione inferiore a quello previsto dal 1° comma dell’art. 163-bis c.p.c. La dimidiazione del termine di costituzione consegue automaticamente al fatto obiettivo della concessione all’opposto di un termine inferiore a sessanta giorni, per cui risulta del tutto irrilevante che la concessione di quel termine sia dipesa da una scelta consapevole dell’opponente ovvero da un errore di calcolo del medesimo».

(10) Su questa facoltà di proporre un’istanza incidentale per la pronuncia delle ordinanze ex artt. 648 e 649 c.p.c. v. Carratta, in Chiarloni (a cura di), op. cit., 151 e seg., che svolge osservazioni critiche per la mancata estensione di tale facoltà a ogni sorta di provvedimenti anticipatorii (quali sono le ordinanze ex artt. 186 bis e segg. c. p. c.); Arieta-De Santis, op. cit., 237 e segg.

(11) Anche Carratta, in Chiarloni (a cura di), op. cit., 148 e segg., evidenzia l’irragionevolezza della scelta legislativa di dimezzare tutti i termini del processo di opposizione a decreto ingiuntivo in materia societaria, bancaria o finanziaria, ben potendosi ricorrere, quando via sia esigenza di «pronta spedizione», ad apposita istanza rivolta al presidente.

(12) In tal senso cfr. Cass., 26 gennaio 2000, n. 849;Id., 22 giugno 1999, n. 6304; Id., 20 agosto 1992, n. 9684; Id., 3 aprile 1990, n. 2707, in Corriere Giur., 1990, 1022, con nota di Batà.

(13) V., all’uopo, Sassani (a cura di), La riforma delle società. Il processo, a cura di Sassani, Torino, 2003; Chiarloni (a cura di), Il nuovo processo societario, Bologna, 2004; Arieta-De Santis, Diritto processuale societario, Padova, 2004.

(14) Aspetti questi finemente indagati, con grande fervore culturale, da Cavallone, Il processo che non c’è (una inconsueta esperienza didattica), in Riv. Dir. Proc., 1998, 849 e segg.; Id., La giustizia di Timpetill, ivi, 2001, 217 e segg.

(15) Sulla giustizia come frutto di meccanismi procedurali di legittimazione del risultato scaturito all’esito del processo v. il classico saggio di Luhmann, Legitimation durch Verfahren, Berlin, 1969.

(16) Cfr. Chiarloni, Riflessioni minime sul nuovo processo societario, in Giur. It., 2004, 684, là dove sottolinea che «una specie di ordalia modernizzata, dove alla violenza si sostituisce l’astuzia, contraddice all’idea stessa di giusto processo».

(17) Sull’onere per l’opponente di proporre la domanda riconvenzionale nell’atto di opposizione, a pena di decadenza, v. Cass., 9 ottobre 2000, n. 13445, in Foro It., 2001, I, 106; Id., 25 marzo 1999, n. 2820.

Piú controversa è, oggidí, la facoltà per l’opponente di citare direttamente il terzo: facoltà liberamente ammessa dall’opinione che prevale nella dottrina e nella giurisprudenza di merito e che condividiamo [v. Balbi, voce «Ingiunzione (procedimento di)», in Enc. Giur. Treccani, XVII, Roma, 1997, 16; Ronco, Struttura e disciplina del rito monitorio, Torino, 2000, 393; nonché, in giurisprudenza, Trib. Milano, 28 novembre 2002, in Giur. di Merito, 2002, I, 1412; Id. Firenze, 5 luglio 2001, in Foro Toscano, 2001, 261, con nota adesiva di Monnini, Orientamenti giurisprudenziali e dottrinali in tema di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo e chiamata in causa di terzo su istanza dell’opponente; Pret. Matera, 4 novembre 1998, in Foro It., 1999, I, 3107; Id. Torino, ord. 18 luglio 1996 e 31 luglio 1996, entrambe in Giur. It., 1997, I, 2, 378; Id. Chieti, 3 febbraio 1997, in Foro It., 1998, I, 3420, con nota parzialmente critica di Lombardi, Giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo: l’interesse dell’intimato; in generale, per l’ammissibilità della chiamata di terzo nel giudizio di opposizione cfr. Trib. Catania, 31 maggio 1989, n. 1245, in Giur. It., 1990, I, 2, 617, con nota di Sanzo, Procedimento monitorio e giudizio di opposizione: interesse ad agire, pluralità di parti, ampliamento del «petitum» e della «causa petendi»].

La Corte di cassazione impone, invece, all’ingiunto di richiedere al giudice, con l’atto di opposizione, il differimento per la chiamata in causa del terzo (v. Cass., 27 gennaio 2003, n. 1185, in Foro It., 2003, I, 2115; Id., 27 giugno 2000, n. 8718, in Mass., 2000; in senso conforme alla giurisprudenza di legittimità si è espresso anche Trib. Locri, 29 ottobre 2001, in Giur. di Merito, 2002, 71).

(18) Anche il tema delle domande riconvenzionali del creditore opposto è controverso: secondo alcune pronunce, l’opposto non può proporre domande riconvenzionali, rivestendo la posizione sostanziale di attore (cfr. Cass., 19 maggio 2000, n. 6528;Id., 25 marzo 1999, n. 2820; Id., 29 gennaio 1999, n. 813). Si è, però, giustamente obiettato che il divieto di mutatio libelli subisce una deroga allorché, per effetto di una domanda riconvenzionale proposta dall’opponente, l’opposto venga a trovarsi nella posizione «sostanziale» di convenuto, al quale non può essere negato il diritto di difesa rispetto alla nuova e piú ampia pretesa della controparte (v. Cass., 9 ottobre 2000, n. 13445, in Foro It., 2001, I, 106 e segg. e in Giust. Civ., 2001, I, 130; Id., 3 dicembre 1991, n. 12922). Le Sezioni unite hanno, dal canto loro, affermato che occorre fare riferimento alla posizione «processuale» rivestita dall’opposto, al quale spettano tutti i poteri che il codice di rito ricollega alla posizione processuale di convenuto, compreso quello di proporre domanda riconvenzionale, a fondamento della quale può essere dedotto anche un titolo non dipendente da quello posto a fondamento dell’ingiunzione o delle relative eccezioni, allorché non si determini uno spostamento di competenza e sia pur sempre ravvisabile un collegamento obiettivo tra domanda principale e domanda riconvenzionale, tale da rendere opportuna la celebrazione di un simultaneus processus (Cass., Sez. un., 18 maggio 1994, n. 4837, in Foro It., 1994, I, 1682 e segg.).

A nostro avviso, il primo orientamento pecca per difetto, perché nega all’opposto le facoltà difensive inerenti al meccanismo della reconventio reconventionis, che gli competono in quanto attore dal punto di vista sostanziale; la soluzione delle Sezioni unite pecca, invece, per eccesso, perché conferisce all’opposto poteri che non gli spettano, atteso che egli, proprio in quanto attore dal punto di vista sostanziale, non può introdurre nel processo domande che non siano dipendenti dalle domande riconvenzionali e dalle eccezioni proposte dall’opponente, ad eccezione delle domande riconducibili allo stesso rapporto giuridico sostanziale dedotto a fondamento delle domande azionate in sede monitoria e non proposte in quella sede perché non presentavano i requisiti di accoglibilità di cui agli artt. 633 e 634 c. p. c. (ad esempio, perché non ancora esigibili, perché illiquide, oppure perché non suffragate da prova scritta): v., in tal senso, Pret. Torino, 3 giugno 1997, in Giur. It., 1998, I, 2, 478 e segg. e in Foro It., 1998, I, 279 e segg., con nota di richiami di Fabiani; analogamente Trib. Palermo, 16 luglio 2001, in Giur. di Merito, 2001, 1253.

(19) Ronco, Struttura e disciplina del rito monitorio, Torino, 2000, 454 e seg.

(20) Sul tema v. Merlin, Connessione di cause e pluralità di riti nel nuovo art. 40 c. p. c., in Riv. Dir. Proc., 1993, 1021 e segg.; nonché, sul nuovo rito societario, Carratta, in Chiarloni (a cura di), op. cit., 79 e segg.; Gioia, in Sassani (a cura di), op. cit., 19 e segg.

(21) L’art. 10, 2° comma, D. Lgs. n. 5/2003 (quale modificato con D. Lgs. n. 57/2004) non esenta dalla preclusione le eccezioni rilevabili d’ufficio, com’era nel testo originario della norma: se ne potrebbe desumere che anche le eccezioni rilevabili d’ufficio (recte, l’allegazione del fatto il cui effetto giuridico impeditivo, modificativo o estintivo sia rilevabile anche ex officio) siano precluse dopo la notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza, quand’anche l’esistenza di tali fatti emergesse dall’istruttoria successivamente espletata. Senonché quest’idea è smentita dalla disciplina dell’appello, poiché l’art. 345, 2° comma, c. p. c. (non derogato dalle norme del rito societario) vieta in appello le sole eccezioni riservate alle parti, né par logico riaprire in tale sede ciò che in prime cure era definitivamente precluso; a meno di non aderire a quell’opinione che, sceverando (con qualche artificio logico) tra positio del fatto e rilievo dell’effetto estintivo, impeditivo o modificativo, consente in appello il rilievo di un fatto, purché allegato in prime cure, entro i termini previsti dal rito (su questi temi v., si vis, Tedoldi, L’istruzione probatoria nell’appello civile, Padova, 2000, 113 e segg., nonché, amplius, Cavallini, Eccezione rilevabile d’ufficio e struttura del processo, Napoli, 2003, passim).

(22) Secondo l’interessante ordinanza di Trib. L’Aquila, 16 aprile 2004 (est. Montanaro), ined., il giudice, anche se designato nell’ambito di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo erroneamente instaurato con il rito ordinario, anziché con quello societario, ben può provvedere, oltre al mutamento del rito e alla cancellazione della causa dal ruolo (improvvidamente prevista dal legislatore all’art. 1, 5° comma, D. Lgs. n. 5/2003), sulle istanze di concessione o di sospensione della provvisoria esecutorietà del decreto opposto ex artt. 648 o 649 c.p.c., valendo la sua designazione anche ai sensi e per gli effetti disciplinati dall’art. 2, 3° comma, D. Lgs. cit. L’ordinanza non pare condivisibile, invece, là dove identifica il momento della pendenza della lite, ai fini dell’applicabilità o meno del nuovo rito societario ratione temporis, con quello di notificazione dell’atto di citazione in opposizione, giacché l’art. 643, ult. comma, c. p. c. testualmente ricollega gli effetti processuali e sostanziali della domanda alla notificazione del ricorso e del decreto ingiuntivo, non alla notificazione dell’atto di opposizione: il che dovrebbe valere quale discrimine anche ai fini del nuovo rito societario, che dovrebbe applicarsi alle opposizioni proposte contro decreti ingiuntivi notificati dopo il 1° gennaio 2004.

(23) Per un accenno in tal senso v. Balena, Prime impressioni sulla riforma dei procedimenti in materia societaria. La fase introduttiva del processo di cognizione, in www.judicium.it, 2003, § 8; sull’art. 13 D. Lgs. cit. v. Sassani, in AA. VV., La riforma delle società. Il processo, a cura di Sassani, Torino, 2003, 141 e segg.

Autore: Prof. avv. Alberto Maria Tedoldi

Professore associato di Diritto processuale civile presso l’Università degli Studi di Verona, presso cui tiene i corsi di Diritto processuale civile, Diritto dell’esecuzione civile, Diritto fallimentare. Nelle medesime materie, è autore di numerosi scritti. È stato Responsabile d’area Diritto processuale civile della Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali dell’Università di Verona, consorziata con l’Università di Trento, e componente della Commissione per le riforme del processo civile, istituita presso il Ministero della Giustizia e presieduta dal Prof. Romano Vaccarella. Ha conseguito nel 1996, presso l’Università “La Sapienza” di Roma, il titolo di dottore di ricerca in Diritto processuale civile. Nel 2002 ha superato il concorso di ricercatore di ruolo presso l’Università degli Studi di Milano. Ha partecipato ai convegni dell’Associazione italiana fra gli studiosi di diritto processuale civile, alla quale è iscritto, e a numerosi convegni di diritto processuale civile e di diritto fallimentare. Dal 1998 è docente di Diritto processuale civile presso la Scuola forense dell’Ordine degli avvocati di Milano. Relatore a convegni e master organizzati dal CSM e dalla Scuola superiore di Magistratura, in sede distrettuale, interdistrettuale e nazionale, dagli ordini professionali e da enti privati su argomenti di diritto processuale civile e di diritto fallimentare.

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