Il giudicato implicito ed il principio della ragione più liquida: i confini mobili del giudicato nella giurisprudenza

Inserito da in marzo 20, 2016

Marika Ragni, Il giudicato implicito ed il principio della ragione più liquida: i confini mobili del giudicato nella giurisprudenza, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2, 2015, p. 647 ss.

 Il giudicato implicito ed il principio della ragione più liquida: i confini mobili del giudicato nella giurisprudenza

Sommario: 1. Premessa. – 2. Il giudicato implicito sui presupposti processuali. – 3. I moderni limiti oggettivi del giudicato al confronto con le categorie classiche. – 4. Il principio della ragione più liquida nella giurisprudenza. – 5. Assorbimento delle questioni nella fase d’impugnazione. – 6. Ordine delle questioni. – 7. Rapporto tra questioni nelle diverse tipologie di pronunce. – 8. Rilievi conclusivi: l’ago della bilancia per misurare l’ampiezza del giudicato

1. Il tema dei limiti oggettivi della cosa giudicata rientra, indubbiamente, tra quelli maggiormente esplorati dalla dogmatica classica ([1]), ma riveste un rilievo ancora attuale alla luce della recente giurisprudenza ([2]) che ha ravvivato il mai sopito dibattito dottrinale ([3]), offrendo l’occasione per tracciare gli attuali confini di efficacia del giudicato.

La tradizione giurisprudenziale ha spesso inteso in senso ampio questi confini ([4]) e, più di recente, risulta oscillante fra tendenze all’ampliamento e prudenza nell’estensione ([5]). Questo moto si è manifestato attraverso il conio di categorie giuridiche non codificate come il concetto di giudicato implicito, volto ad ampliare l’àmbito di efficacia del giudicato agli antecedenti impliciti della decisione, ed il principio della ragione più liquida in funzione di freno ad un’eccessiva dilatazione di quei confini. Altro limite, di recente cristallizzato dalla giurisprudenza, è rappresentato dal principio del contradditorio che, come noto, rappresenta il baluardo del divieto delle c.d. sentenze della terza via ([6]).

Tali aspetti saranno analizzati seguendo il sentiero tracciato dal diritto vivente che, come vedremo, solo negli ultimi tempi dedica più attenzione all’esatta individuazione dei confini di efficacia del giudicato ([7]).

Non è questa la sede per ripercorrere sistematicamente le questioni e le teorie che scortano l’istituto della cosa giudicata, né si ha di mira la precisa ricostruzione dell’oggetto del processo e del giudicato nelle sue molteplici sfaccettature ([8]); è utile allo scopo, piuttosto, richiamare quei concetti che serviranno da base all’iter che si è scelto di percorrere.

La classica distinzione tra giudicato formale ex art. 324 c.p.c. e giudicato sostanziale ex art. 2909 c.c. trova corrispondenza nei testi legislativi, dove la stessa collocazione sistematica riscontra la differenza concettuale delle due espressioni ([9]). Il contenuto della pronuncia poi influisce sul suo àmbito di efficacia, che sarà limitato al processo se la pronuncia è di rito, mentre si espanderà fuori del processo se la sentenza ha investito il merito ([10]).

Tale profilo si è spesso intrecciato con la distinzione tra giudicato esterno ed interno ([11]), quest’ultimo spesso impropriamente sovrapposto al concetto di giudicato implicito di rito ([12]).

Tra le peculiarità del giudicato sostanziale rientra il principio secondo cui esso copre il dedotto e il deducibile ([13]), che non influisce tanto sull’individuazione dei suoi limiti oggettivi, quanto ne incarna esso stesso la fisionomia ([14]). Diversi, dunque, sono i criteri che influiscono sull’individuazione dell’àmbito oggettivo della cosa giudicata: essi neppure si ricavano espressamente dall’art. 2909 c.c., ma attraverso la sua lettura in combinato disposto con gli artt. 34 c.p.c. e 2907 c.c. ([15]).

La tradizione dottrinale ancora dominante afferma, infatti, che l’oggetto del giudicato è solo il diritto fatto valere e la statuizione che lo concerne ([16]), il quale può essere ulteriormente specificato da una serie di <<integrazioni>> ([17]) legate alla natura del diritto stesso, alla struttura del rapporto giuridico sotteso, nonché al tipo di azione esercitata.

Al fine di comprendere l’attuale assetto dei limiti oggettivi del giudicato è necessario  affrontare i tre differenti fenomeni in cui si presenta il problema del giudicato implicito ([18]): da un lato con riferimento all’impossibilità di sollevare questioni di rito una volta che vi sia stata una decisione sul merito; da un altro lato rispetto alla preclusione delle questioni deducibili, ma non dedotte; infine riguardo al giudicato sul rapporto fondamentale, allorché si sia deciso su uno degli effetti di questo, singolarmente azionati.

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2. Al fine di ricercare delle regole stabili in grado di arginare l’arbitrario ampliamento o restringimento dei confini del giudicato sostanziale, il primo passo consiste nell’esaminare l’impiego della teoria del giudicato implicito in materia di giurisdizione. Solo in seconda battuta si affronterà il discorso relativo alle questioni preliminari di merito ([19]), spesso sovrapposto dalla giurisprudenza a quello che involge le pregiudiziali di rito, perché solo le prime comportano un reale problema di estensione oggettiva del giudicato.

Il concetto di giudicato implicito, vero e proprio istituto di creazione pretoria ([20]), viene utilizzato negli ultimi tempi dalla Cassazione con l’intento di limitare l’esercizio del potere officioso del giudice rispetto al rilievo della questione di giurisdizione ([21]).

E’ noto il revirement con cui le sezioni unite hanno sposato l’interpretazione che, in assenza di apposito motivo di gravame, ritiene precluso il rilievo officioso del difetto se la controversia sia stata decisa nel merito nel grado precedente, anche in mancanza di una decisione esplicita sul punto ([22]). In sostanza, si afferma che in tali casi il giudicato copre, oltre all’oggetto immediato della pronuncia, anche le questioni che ne rappresentano il presupposto logico-processuale (come la verifica del potere di giudicare), nonostante non siano state discusse nel corso del processo, le quali si considerano assorbite dalla decisione sul merito della controversia.

Nonostante le fondate critiche della dottrina maggioritaria, legate all’inaccettabile arbitrario potere del giudice di determinare l’estensione del giudicato alle pregiudiziali ed all’altrettanto inaccettabile interpretatio abrogans dell’art. 37 c.p.c. ([23]), tale scelta è giustificata dalla Corte ricorrendo alla superiore esigenza di garantire la ragionevole durata dei processi. In definitiva ciò si risolve nell’utilizzo del giudicato implicito quale mero strumento per perseguire finalità di politica giudiziaria ([24]), piegandolo alle esigenze dell’economia processuale.

Si è evidenziata l’importanza di distinguere due differenti approcci adottati dalla Cassazione nel 2008 ([25]): l’uno ([26]) che fa un utilizzo più moderato del giudicato implicito ([27]), limitandolo all’effetto preclusivo che produce il passaggio in giudicato della sentenza di merito, anche rispetto alle questioni di giurisdizione non espressamente affrontate. In quest’ottica si è rilevato come in realtà il concetto non abbia alcuna utilità, perché il fenomeno può spiegarsi in ragione del passaggio in giudicato tout court della sentenza di merito ([28]). L’altro ([29]) si spinge fino a riconoscere il giudicato implicito a prescindere dal passaggio in giudicato della sentenza di merito, e proprio contro questa impostazione sono state mosse le più dure critiche della dottrina ([30]).

La lettura più coerente col diritto positivo, infatti, è quella che ritiene inconcepibile il formarsi del giudicato interno sulla statuizione implicita a prescindere dal giudicato sul merito, essendo la preclusione impedita dall’art. 37 c.p.c. Ecco perché l’inquadramento della Corte si regge soltanto sullo svuotamento del significato di questa norma ([31]).

Infatti, il giudicato di rito potrebbe configurarsi solo su di un capo autonomo e implicito di una sentenza definitiva o non definitiva di merito, in conseguenza di un’impugnazione limitata al merito. Esso, inoltre, resterebbe privo sia dell’autorità di giudicato sostanziale che dell’efficacia c.d. panprocessuale ([32]), potendo sprigionare soltanto una preclusione interna ([33]), che per la questione di giurisdizione si traduce in una limitazione al rilievo del difetto contrastante con la lettera dell’art. 37 c.p.c. Un vero e proprio giudicato esterno, invece, si formerebbe sulle sentenze di merito in cui la statuizione sulla giurisdizione, sia pure implicita, si coniughi con una statuizione di merito non impugnata ([34]). Si potrebbe parlare di giudicato processuale implicito, allora, con esclusivo riferimento alla preclusione della questione processuale assorbita dall’efficacia esterna del giudicato sul merito ([35]).

Tali considerazioni consentono di smontare il pasticcio risultante dall’accostamento concettuale del giudicato implicito su questioni processuali ora a quello interno ora a quello panprocessuale, riconducendo i concetti alle rispettive distinte dimensioni del fenomeno, da un lato all’ampiezza dell’accertamento e, dall’altro, alla direzione dell’efficacia. Per di più, la considerazione secondo cui le eccezioni processuali non allargano l’oggetto del processo, e quindi neppure del giudicato, perché non dicono nulla in ordine all’esistenza del diritto sostanziale ([36]), rende evidente la contraddizione insita nello stesso concetto di giudicato implicito sui presupposti processuali ([37]). Va anche detto che, se portata alle estreme conseguenze, la teoria della decisione implicita dovrebbe essere applicata a tutti i presupposti processuali, determinando la stessa abolizione della categoria delle questioni di rito rilevabili in ogni stato e grado del processo ([38]).

Questo filone giurisprudenziale non consente ancora di trarre direttive generali sul tema, perché è fortemente influenzato dalle peculiarità proprie delle questioni relative ai presupposti processuali, che pongono problemi più legati al contenimento del potere di rilievo officioso della questione ([39]), piuttosto che all’efficacia del giudicato intesa in senso tradizionale. Ciononostante, serve da base per introdurre il discorso relativo agli strumenti utilizzati per limitare la c.d. efficacia espansiva del giudicato che, anche per esigenze di coerenza, avranno delle ricadute rispetto all’intero sistema processuale.

La conclusione logica del ragionamento della Corte, infatti, è che il giudice dovrebbe sempre seguire l’ordine logico giuridico delle questioni, anteponendo il rito al merito, perché si possa acquisire anche sulle questioni non apertamente discusse l’efficacia del giudicato ([40]). Nei paragrafi successivi si valuterà l’impatto che l’ordine di trattazione delle questioni ha sul tema del giudicato implicito, ma è già possibile intuire come per questa via si apra un ingiustificato ampliamento oggettivo del giudicato ([41]), utilizzando un parametro che invece dovrebbe regolare il rapporto tra l’effettiva trattazione delle questioni, la decisione e l’estensione del giudicato sostanziale ([42]). Ciò rivela anche che uno degli ostacoli principali all’ammissibilità del giudicato implicito è proprio legato al fatto che la decisione non solo sarebbe inespressa, ma anche carente di discussione in pienezza di contraddittorio, soprattutto nei casi in cui si vorrebbe far scaturire il giudicato su una questione pregiudiziale a prescindere dal giudicato sul merito ([43]).

3. Dopo aver constatato l’utilizzo promiscuo del concetto di giudicato implicito su questioni rituali, oggi ampliato in tema di giurisdizione per ragioni estranee alla certezza del diritto, entriamo nel terreno privilegiato su cui si gioca la partita dell’estensione dei confini del giudicato, quello cioè del giudicato implicito su questioni di merito.

Si può partire dall’enunciato, ancora attuale in giurisprudenza, in base al quale l’efficacia del giudicato si estende non solo alle ragioni fatte valere dalle parti, ma investe anche tutte <<le ragioni non dedotte che si presentino come un antecedente logico necessario rispetto alla pronuncia>> ([44]). A confondere i concetti contribuisce anche quella giurisprudenza che sovrappone il binomio del dedotto e del deducibile, rispettivamente, alla sua manifestazione esplicita ed implicita, riferendo il deducibile, ossia l’implicito, a tutte le ragioni giuridiche  che <<si caratterizzano per la loro comune inerenza ai fatti costitutivi delle pretese anteriormente svolte […] così da coprire tutto quanto rappresenta il fondamento logico-giuridico della pronuncia>>, compresi gli accertamenti di fatto e di diritto ([45]).  In questo modo inteso, però, non solo il giudicato implicito implica un’impropria accezione del c.d. deducibile ([46]), ma altresì un’incontenibile estensione del giudicato esterno ([47]).

Queste affermazioni vanno esaminate con cautela, perchè l’estensione dei limiti di efficacia dell’accertamento nei confronti di premesse giuridiche e di fatto estranee ai rapporti decisi, ancorché logicamente necessarie alla decisione, può comportare la violazione del diritto di difesa e di azione ex art. 24 cost. a causa dell’impossibilità per le parti di dedurle in futuri giudizi su rapporti diversi da quello deciso ([48]).

Il correttivo che consente di evitare tale rischio è fornito dall’art. 34 c.p.c. che impedisce l’estensione del giudicato a tutte quelle questioni tecnicamente pregiudiziali che il giudice abbia dovuto risolvere per decidere sulla domanda, limitandola soltanto a quelle che, per legge o per esplicita richiesta di parte, debbano essere decise con autorità di giudicato. Per usare un’espressione efficace di autorevole dottrina, la pregiudizialità finisce laddove comincia l’oggetto del giudicato, ed in modo speculare, quest’ultimo termina laddove inizia quella ([49]).

Il dibattito sulla variabilità dei limiti oggettivi del giudicato si articola, come noto, in ragione dei diversi fenomeni della c.d. pregiudizialità-dipendenza tra rapporti, da un lato, e della deduzione frazionata di rapporti giuridici complessi, dall’altro, rispettivamente descritti attraverso il ricorso alle categorie della pregiudizialità tecnica e logica ([50]).

In dottrina vi è una basilare uniformità nel ritenere che le questioni tecnicamente pregiudiziali ([51]) ricadano sotto la sfera applicativa dell’art. 34 c.p.c., salve divergenze di opinioni in ordine all’interpretazione sistematica dei presupposti necessari al formarsi del giudicato sul rapporto pregiudiziale che ne restringono o ne ampliano le maglie ([52]).

Parte della giurisprudenza, che con riferimento a queste ipotesi, parla di estensione agli antecedenti logici necessari oppure di giudicato implicito sul rapporto pregiudiziale ([53]), facendo un uso atecnico del concetto di deducibile, confonde perché, al contrario, affermare che il giudicato si forma solo se c’è domanda equivale a dire che esso si forma in via diretta e non per espansione. D’altro canto, ritenere che l’oggetto del giudizio e del giudicato si determini in base al principio della domanda, e sia quindi sottoposto al contraddittorio tra le parti, pare l’unica lettura rispettosa dei princìpi processuali costituzionali ([54]).

Un problema molto dibattuto è relativo all’applicabilità della stessa disciplina alle ipotesi che generalmente si riconducono alla c.d. pregiudizialità logica, cioè a quei casi in cui viene dedotto in giudizio uno degli effetti di un rapporto giuridico complesso ([55]), rispetto ai quali, qualora il giudice abbia preso posizione in ordine all’esistenza o alla qualificazione del rapporto presupposto, ci si domanda se il giudicato si estenda anche ad esso. A tal proposito, parte della dottrina ([56]) ritiene che anche in questi casi debba trovare applicazione l’art. 34 c.p.c., mentre altri autori ([57]) ammettono che il giudicato copra per natura anche le questioni concernenti l’esistenza e la validità del rapporto fondamentale, sempre che su di esse si sia instaurato il contraddittorio nel corso del giudizio.

Maggiore chiarezza perviene da quella giurisprudenza che invoca il concetto di giudicato implicito <<quando tra la questione risolta espressamente e quella risolta implicitamente sussista non soltanto un rapporto di causa ed effetto, ma un nesso di dipendenza così indissolubile che l’una non possa essere decisa senza la preventiva decisione dell’altra>> ([58]). Si afferma, in altre parole, che gli effetti del giudicato sostanziale si estendono, anche in caso di rigetto della domanda, a tutte le statuizioni inerenti all’esistenza e alla validità del rapporto dedotto in giudizio, ma che tale effetto si verifica soltanto per le statuizioni <<necessarie e indispensabili>> per giungere alla pronuncia stessa. Il giudicato non si forma invece su enunciazioni puramente incidentali, nonché su considerazioni prive di relazione causale con quanto abbia formato oggetto della decisione, ovvero mancanti di collegamento con il contenuto del dispositivo e prive di efficacia decisoria ([59]). Questa corrente giurisprudenziale dice correttamente anche che la formazione del giudicato implicito richiede, quale indispensabile presupposto, la formazione del giudicato esplicito su almeno una questione o sull’intero merito ([60]).

Per evitare che confusioni terminologiche generino disordini concettuali, occorre richiamarsi a quanto chiarito in premessa in ordine alla portata del principio secondo cui il giudicato copre il dedotto ed il deducibile. Questo principio vuole semplicemente dire che non è possibile rimettere in discussione quanto già accertato con efficacia di giudicato, perché non si può privare o diminuire un soggetto del bene della vita riconosciuto in forza di esso. Valga ad illustrare un esempio: quando si è accertato il diritto ad una delle prestazioni derivanti da un contratto, presupponendolo esistente, valido o debitamente qualificato, nel successivo giudizio volto ad ottenere una diversa prestazione, a favore del medesimo soggetto ed in forza del medesimo titolo, non si può valorizzare l’eccezione della controparte volta a contestare il presupposto (la sua validità o qualificazione) in forza del quale è stato già riconosciuto un bene della vita, proprio perché una tale eccezione ne avrebbe impedito il riconoscimento. In altre parole le questioni che si pongono come antecedente logico della decisione sul merito devono necessariamente essere risolte in modo coerente con essa, visto che in caso contrario ne avrebbero impedito la pronuncia ([61]). Ad ulteriore conferma si può osservare che anche sulla base degli ordinari criteri di individuazione dell’oggetto del giudicato, petitum e causa petendi, il giudicato che riconosce il diritto ad una prestazione nascente da contratto deve necessariamente cadere anche su ciò che ne costituisce il titolo, la causa petendi appunto.

In controtendenza, di recente la Cassazione sembra propendere per una lettura più restrittiva degli effetti del giudicato sul controverso tema della questione preliminare di nullità del contratto rilevata d’ufficio nell’àmbito di un processo vertente su altra impugnativa contrattuale ([62]). Tuttavia, l’intrinseca contraddizione di questo orientamento è stata presto rilevata da una sezione della stessa Corte, che ha nuovamente rinviato alle sezioni unite per un chiarimento ([63]). Ciò che interessa qui è constatare che questa giurisprudenza restringe la latitudine del giudicato proprio cercando un coordinamento tra principio della domanda e giudicato sui presupposti logici necessari.

In definitiva, l’interpretazione più equilibrata del principio secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile, ma nei limiti delle statuizioni indispensabili per giungere alla decisione, sembra essere quella che lo intende circoscritto all’azione concretamente esercitata sul fondamento dei fatti costitutivi e di tutti quei fatti, anche secondari e purchè convergenti nel costituire un unico diritto o nel produrre lo stesso effetto giuridico, che devono intendersi implicitamente inclusi nella medesima causa petendi ([64]). Per questa via è possibile affermare che il giudicato ricade anche sull’antecedente logico necessario, ma occorre valutare in concreto se davvero il giudice per decidere sul petitum sia stato costretto a risalire al rapporto, poiché ciascun diritto che scaturisce dal medesimo rapporto presenta comunque una sua autonomia. Ciò è reso ancora più evidente dall’utilizzo del principio della ragione più liquida che, come vedremo, consente al giudice di decidere senza necessità di prendere posizione sull’esistenza o sulla qualificazione del rapporto.

Queste brevi considerazioni mostrano come il concetto di giudicato implicito, quando non porta ad aberrazioni giuridiche, è foriero di complicazioni e fraintendimenti risolvibili attraverso il ricorso alle categorie giuridiche tradizionali modulate sulle peculiarità del caso concreto.

Una prospettiva fortemente critica circa la stessa configurabilità di decisioni implicite sulle questioni pregiudiziali e preliminari è quella che muove dall’obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali ([65]). Sotto il profilo della motivazione della sentenza, infatti, oltre alla necessità che vi sia una sufficiente spiegazione della sostanza della decisione, deve essere valorizzato anche il profilo della trasparenza del procedimento logico seguìto ([66]). Occorre, cioè, dare atto della ricomprensione nel thema decidendum del rapporto fondamentale, perché possa dirsi accertato, oppure della scelta di risolvere la causa in base alla soluzione della questione assorbente più liquida ([67]), che come vedremo esclude il giudicato.

4. Un contributo nella definizione della latitudine oggettiva del giudicato è offerto da quel filone giurisprudenziale che delimita i confini di operatività del giudicato implicito attraverso il principio speculare della ragione più liquida.

Il contesto della nuova elaborazione del rilievo dell’eccezione di giurisdizione, nonostante l’erroneo impiego del giudicato implicito, ha occasionato una presa di posizione riguardo al limite di quest’ultimo e all’ordine di trattazione delle questioni, da cui è possibile ricavare alcuni criteri. In quest’ottica il giudicato implicito sarebbe limitato dal principio della ragione più liquida perché non opera per le decisioni che non contengono <<statuizioni che implicano l’affermazione della giurisdizione>>, cioè quelle riguardanti la sola ammissibilità della domanda o la fondatezza della pretesa, basate sull'<<evidenza di una soluzione>> ([68]), che abbia indotto il giudice a pronunciarsi direttamente sul merito senza rispettare un ordine tra le questioni di rito e quelle di merito. Il giudice può quindi decidere di non seguire una progressione logica nell’affrontare le questioni, correndo il rischio di un’impugnazione o del rilievo d’ufficio dei vizi rituali (proprio qui residuerebbe lo spazio applicativo dell’art. 37 c.p.c.), perché in tal caso non può invocarsi la preclusione del giudicato implicito ([69]).

Parzialmente diverso è il discorso relativo ai rapporti tra più questioni di merito, rispetto alle quali, come si vedrà, la progressione logica è legata più al rapporto di concatenazione o di allineamento che intercorre tra le stesse, che alle problematiche legate al rilievo d’ufficio. In tali casi vige, infatti, il primato della ragione liquida, che esclude in radice un ordine prefissato tra questioni dello stesso tipo. E’ necessario avvertire che la comprensione del rapporto tra giudicato implicito, ordine delle questioni e primato della ragione liquida si chiarirà in séguito con la valorizzazione della distinzione tra sentenza di accoglimento e sentenza di rigetto ([70]).

In questa fase occorre soffermarsi sulla giurisprudenza che fa applicazione del principio della ragione più liquida al di fuori degli angusti limiti della pregiudiziale sulla giurisdizione, estendendolo ai rapporti tra qualsiasi specie di questione preliminare ed il vero e proprio merito della controversia.

Un’applicazione puntuale del principio in parola si ritrova in un dictum della Corte ([71]), precursore del filone giurisprudenziale che nel 2013 ([72]) ne elaborerà una sintesi ponendolo espressamente in relazione con l’istituto del giudicato implicito di merito. La Cassazione ha chiarito, infatti, che non si forma il giudicato implicito sulle questioni preliminari che non hanno avuto un accertamento effettivo, specifico e concreto, confermando i risultati a cui si è giunti ([73]). La pronuncia di rigetto (nella specie, della domanda di risoluzione del contratto per inadempimento) non più soggetta ad impugnazione non costituisce giudicato implicito laddove il giudice non abbia specificamente valutato le questioni concernenti l’esistenza, la validità e la qualificazione del rapporto (che nella specie costituisce il presupposto logico-giuridico della domanda), perché altrimenti risulterebbe <<un evidente difetto di connessione logica tra dispositivo e motivazione>> ([74]). Dunque, il primato decisorio della questione (assorbente) più liquida ([75]) opera da impedimento al formarsi del giudicato implicito anche sulle altre questioni di merito, ancorchè logicamente pregiudiziali, se ciò conviene al fine di un più sollecito rigetto della domanda ([76]).

In aderenza a siffatta applicazione, anche la giurisprudenza di merito ([77]) ha fornito un contributo alla definizione del fondamento e delle ricadute di questo principio, affermando che l’esame del rapporto tra più questioni sollevate nell’àmbito dello stesso processo deve essere condotto anche alla luce delle esigenze costituzionalmente protette di celerità ed economia processuale, che possono condurre a rigettare la domanda sulla base di una questione immediatamente risolvibile, che per questo diventa assorbente, pur se logicamente subordinata alle altre ([78]).

Occorre ora giustificare con maggiore analiticità le ricadute che questo principio ha sulla formazione e sull’estensione del giudicato implicito e, segnatamente, sulla possibilità di riproporre in un separato giudizio le questioni preliminari già dedotte ma non decise, perchè nella prima controversia il giudice è passato ad esaminare il merito per saltum. A tal fine è utile richiamare una pronuncia ([79]) relativa ad un ricorso avverso il rigetto di un’opposizione allo stato passivo in cui la Corte spiega perché non possa operare il giudicato implicito. Il giudice delegato aveva escluso il credito perché il titolo (una fideiussione) era privo di data certa, limitandosi ad un generico riferimento alla nullità dello stesso in quanto esorbitante dall’oggetto sociale della fallita.  Nella motivazione si legge che, a prescindere dalla reale ragione che abbia indotto il giudice ad escludere il credito dal fallimento, va respinta la censura sul punto perché con il <<rigetto di una domanda non si forma alcun giudicato sugli elementi costitutivi del diritto non presi in considerazione nel provvedimento>> ([80]). Purtroppo non sempre la Cassazione è esplicita nell’esternare in modo lineare il suo intento ed in questo caso utilizza le coordinate che presiedono la formazione del giudicato di rigetto con il risultato di delimitare l’àmbito operativo del giudicato implicito attraverso il criterio della ragione più liquida. La dissociazione tra le formule linguistiche e la sostanza della decisione impedisce, tuttavia, di averne un’immediata percezione. E’ opportuno allora cercare una spiegazione applicando le regole emerse nel corso dell’indagine finora condotta: è indubbio che il giudice di merito abbia preso posizione sulla mancanza di data certa perchè questo rappresentava l’elemento di pronta soluzione del caso, disinteressandosi dell’accertamento in punto di estraneità della garanzia dall’oggetto sociale, che invece avrebbe richiesto un’indagine più approfondita ([81]). Viceversa, il ricorrente censura il rigetto in punto di giudicato implicito in base ad una ricostruzione fondata su di un rapporto logicamente consequenziale tra le due questioni.

In realtà, nonostante tra le questioni sussista un rapporto di connessione logica, questa non si pone in termini di consequenzialità bensì di alternatività, lasciando il giudice libero di valutare una di esse senza che ciò presupponga alcuna valutazione dell’altra che, seppur logicamente connessa, non può ritenersi implicitamente giudicata ([82]).

La giurisprudenza più risalente aveva già assunto posizioni esplicite riguardo al limite del giudicato implicito nel caso di più questioni di merito fra loro coordinate ([83]), giungendo al risultato che oggi viene confermato attraverso l’applicazione del principio della ragione più liquida. Cosicché, nei casi in cui l’accertamento riguardi uno degli elementi di una fattispecie complessa, il giudicato che si forma non preclude il successivo esame circa l’esistenza o l’inesistenza degli altri elementi della fattispecie, quando tra la questione espressamente decisa e quella non espressamente decisa corra un nesso di semplice coordinazione ([84]), di modo che le due questioni restano distinte ed indipendenti.

Per contro, la teoria del giudicato implicito potrebbe tornare ad applicarsi quando la questione espressamente decisa sia dipendente dalla non decisa ([85]), cioè quando alla questione dipendente non si sia potuto giungere se non quando la questione presupposta sia incontroversa o sia comunque risolta nella mente del giudicante ([86]), purchè, come si è detto, di essa vi sia traccia nella motivazione ([87]).

Per chiudere il cerchio sul complesso tema del rapporto tra giudicato implicito e ragione più liquida, pur restando nell’orizzonte del presente contributo, restano da considerare quegli aspetti che si intersecano con il tema generale dell’ordine delle questioni nel processo.

5. Il rapporto speculare tra questi fenomeni si ripercuote inevitabilmente nella fase di impugnazione, nonché nella modalità di motivazione delle sentenze. Il fatto che, a differenza del principio della ragione più liquida, il giudicato implicito rispetti rigorosamente l’ordine logico-giuridico delle questioni ([88]) comporta non solo che le questioni pregiudiziali o preliminari debbano essere state esaminate, ma anche risolte in senso non ostativo alla prosecuzione del processo, cioè implicitamente rigettate o assorbite. Tuttavia, a seconda dei casi le conseguenze sono affatto diverse e per comprenderle è necessaria una breve digressione sulla tecnica dell’assorbimento delle questioni con riferimento alla fase dell’impugnazione. L’effetto devolutivo non automatico ([89]) vigente nel giudizio d’appello implica, infatti, che la mancata coltivazione delle domande e delle eccezioni respinte, ritenute assorbite o, semplicemente, ignorate determini in capo alle parti una vera e propria decadenza. L’art. 346 c.p.c. disciplina il caso delle domande e delle eccezioni non accolte, perché assorbite, e sanziona con una presunzione di rinuncia la loro mancata espressa riproposizione nel giudizio di appello ([90]), con il conseguente formarsi di un’acquiescenza tacita qualificata ([91]), ma non necessariamente del giudicato.

L’individuazione del concetto di non accoglimento o assorbimento ([92]) va distinta da quella di rigetto esplicito o implicito ([93]), perchè nel primo caso si richiede la mera riproposizione di domande ed eccezioni, pena l’espunzione della questione dall’oggetto del giudizio ([94]), mentre nel secondo è necessario un vero e proprio appello principale o incidentale (eventualmente condizionato) ([95]), la cui mancata proposizione determina il formarsi del giudicato esplicito o implicito sul punto.

La gradazione delle domande e delle eccezioni discendente da un ordine logico-giuridico, in realtà, potrebbe far sì che una di esse non venga esaminata, per la semplice ragione che viene accolta una richiesta prioritaria che rende inutili ulteriori valutazioni, ma ciò non significa che su di esse scenda comunque il giudicato. Da quest’angolo visuale si può affermare che la tecnica dell’assorbimento altro non rappresenti se non una modalità applicativa del principio della ragione più liquida. In tali casi, dunque, si può sostenere che, mancando una decisione cui fare acquiescenza, l’omessa coltivazione in sede di gravame rappresenti una mera rinuncia della questione ([96]), senza possibilità di cristallizzazione di una decisione inesistente. Per potersi discorrere di giudicato <<deve sussistere, insomma, una presa in esame di quella domanda o eccezione e un suo mancato accoglimento, seppure implicito>> ([97]).

Alla luce di quanto sinora esposto possono essere evidenziate due anomalie nella giurisprudenza che si occupa di questi temi, l’una di tipo concettuale e l’altra di carattere linguistico.

La Cassazione tende ad estendere l’area dell’appello incidentale condizionato ai casi in cui la domanda o l’eccezione non sia stata decisa, ma è di tutt’evidenza l’incoerenza insita nel ritenere che la parte vittoriosa debba impugnare incidentalmente una decisione che non esiste perché non è mai stata presa ([98]). Per affermare la necessità dell’impugnazione incidentale, dunque, è richiesta quantomeno l’emersione della questione a livello del percorso logico seguìto nella motivazione.

Dall’altro lato, si rileva che, anche quando la Cassazione opera una piana applicazione del principio della ragione più liquida, parla inspiegabilmente di <<assorbimento improprio>> con riferimento alle questioni non considerate perché inutili ai fini della pronuncia ([99]). Non credo che la tecnica dell’assorbimento si differenzi a seconda che la questione assorbita non sia stata affrontata perché alternativa, subordinata, pregiudiziale o <<meno liquida>>; ritengo anzi che qualsiasi sia la ragione dell’assorbimento, se della questione non vi è traccia nel percorso logico del giudicante, inevitabilmente essa non possa ritenersi implicitamente giudicata. Ebbene, in tali casi l’acquiescenza parziale per assorbimento è rivelatrice di una mera rinuncia della questione.

6. Al fine di non perdere l’aderenza al diritto vivente mi aggancio di nuovo alle formule utilizzate dalla Corte per limitare l’utilizzo della figura del giudicato implicito <<solo quando una norma prevede che una questione, la cui decisione in uno o altro senso da luogo a sentenza, deve essere decisa prima di un’altra>> ([100]).

Il quesito che sorge a fonte di tale affermazione è se si debba dare per postulata l’esistenza di un ordine logico-giuridico di trattazione delle questioni e, in caso di risposta affermativa, in base a quali norme o princìpi.

In realtà non vi sono espliciti riferimenti nelle norme del codice di rito, ma lo si ricava implicitamente da alcune norme (gli artt. 187, 276, comma 2°, 277, 279 c.p.c.), e più esplicitamente dall’art. 118, comma 2°, disp. att. c.p.c. ([101]). Questo quadro normativo consente di affermare che in linea di principio le questioni pregiudiziali dovrebbero essere decise prima del merito, ed in questo senso si può parlare di priorità logica delle pregiudiziali ([102]).

Già le sezioni unite del 2008 ([103]) traevano spunto dalla più recente dottrina processualistica, secondo cui tanti sono i capi di sentenza, quanti sono i passaggi logici dotati di autonomia nell’iter che conduce alla decisione sul merito ([104]), per supportare la tesi della pregiudizialità necessaria delle questioni di rito rispetto a quelle di merito ([105]).

Il risultato cui si perviene in tema di giudicato implicito sulla giurisdizione muove da tale postulato, unito all’affermazione di un obbligo per il giudice di decidere <<gradatamente>> le questioni processuali e solo successivamente il merito della causa. Tuttavia, anche la dottrina che sponsorizza la necessaria pregiudizialità delle questioni di rito rispetto a quelle di merito non è in grado di affermare l’esistenza di un preciso obbligo normativo ([106]), perché, ad esempio, in caso di manifesta infondatezza del merito è possibile, e in alcuni casi sensato ([107]), prescindere dalle eccezioni di rito eventualmente formulate.

Infatti, tutti i tentativi di individuare un rigido ordine che vincoli il giudice all’esame progressivo delle questioni nell’àmbito del processo vanno incontro ad obiezioni saldamente ancorate sul dato positivo: le norme in questione dettano solo un criterio direttivo per il giudice nella trattazione delle questioni, senza vincolarlo ([108]). Non vi è nessuna norma da cui si possa desumere che anche la motivazione della sentenza debba rispecchiare tale ordine, eppure questa è l’unica fonte di cui le parti dispongono per conoscere il procedimento logico seguìto dal giudice ai fini dell’impugnazione ([109]). Al contrario, il dato normativo offre un argomento in base al quale si può asserire non solo l’inutilità, ma la stessa inconcepibilità del concetto di giudicato implicito basato su un rigido ordine tra le questioni. In presenza di una questione preliminare o pregiudiziale, l’art. 187 c.p.c. consente al giudice istruttore di scegliere tra due strade: egli può ritenere in concreto la causa matura per la decisione, valutando cioè che la questione debba essere risolta in modo tale da definire il giudizio, o in caso contrario proseguire nell’istruzione della causa. Questa duplice alternativa suggerisce che il giudice non è vincolato ad uno stretto ordine di trattazione delle questioni, ma la stessa scelta di affrontarle secondo un ordine di pregiudizialità è rimessa alla sua valutazione sulla fondatezza o meno delle stesse, che dovrà essere necessariamente guidata dal criterio dell’economia processuale ([110]).

In altri termini, caratteristica intrinseca dell’accertamento giudiziale è la possibilità per il giudice di risolvere la controversia applicando il c.d. principio della ragione più liquida, che consente di rigettare la domanda qualora sia evidente (magari anche senza necessità di un’istruttoria complessa) l’inesistenza di un fatto costitutivo o l’esistenza di un fatto impeditivo, modificativo o estintivo. Questa possibilità può addirittura diventare un vincolo qualora la si consideri quale espressione del principio di economia processuale.

Ciò basta per ritenere che il ricorso al giudicato implicito, al di là di valutazioni utilitaristiche, è inconciliabile con un meccanismo decisionale che non impone di affrontare le questioni nell’ordine che esse hanno secondo il diritto sostanziale ([111]). Infatti, l’analisi del rapporto tra questioni non può prescindere da una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 276, comma 2°, c.p.c. ([112]), che a ben vedere può portare anche a soluzioni opposte a quelle rilevate dalle sezioni unite del 2008.

Il controllo delle condizioni per la decisione del merito e l’esame del merito possono essere contemporanei, salvo che il giudice, per ragioni di convenienza, valuti di far precedere il secondo al primo. Infatti, a volte la decisione di una questione processuale può richiedere un’istruttoria e una trattazione articolate e sarebbe contrario all’economia processuale ritenere che quest’attività non possa essere compiuta congiuntamente o successivamente all’esame del merito ([113]).

Quanto finora emerso, invero, mostra come la giurisprudenza in realtà affidi al giudice del caso concreto la valutazione della miglior soluzione possibile nell’ottica della celerità e dell’economia processuale, lasciandolo libero nello scegliere di seguire l’ordine logico-giuridico delle questioni sollevate dalle parti. D’altro canto nel bilanciamento tra valori processuali costituzionali non può soccombere l’effettività della tutela, cosicché è sempre consentito al giudice accogliere o respingere la domanda di merito senza preventivamente esaminare tutte le questioni preliminari sollevate dalle parti, quando la definizione del merito renda superflua la statuizione su di esse consentendo al contempo una maggior stabilità della decisione ([114]).

7. Nella fase conclusiva dell’indagine è opportuno ricercare una sintesi che consenta di verificare la concreta operatività dei princìpi finora esaminati, combinando la prospettiva più classica che tiene conto della diversa tipologia di pronuncia, di rigetto o di accoglimento, con l’approccio operativo che tiene conto del diverso atteggiarsi del rapporto tra le questioni stesse ([115]).

Innanzitutto, per non abbandonare la prospettiva di ricerca della latitudine oggettiva del giudicato, si deve constatare che l’estensione del giudicato di accoglimento potrebbe essere la più ampia, in quanto sono antecedenti logici necessari del diritto fatto valere l’esistenza di tutti i suoi fatti costitutivi e l’inesistenza di tutti i fatti impeditivi, modificativi o estintivi ([116]).

In caso di domanda accoglibile nel merito contrastata da un’eccezione di rito del convenuto, quindi, la possibilità per il giudice di discostarsi dall’ordine logico giuridico delle questioni dovrà essere valutata con la massima attenzione, considerata anche l’eventualità che si formi il giudicato interno sulla questione pregiudiziale ([117]).

Inoltre, qualora il giudice accolga la domanda senza pronunciarsi sull’eccezione si corre il rischio di allungare enormemente i tempi processuali, sia se essa rientri tra i casi di cui agli artt. 353 e 354 c.p.c. ([118]) sia perché, comunque, vi sarebbe violazione dell’art. 112 c.p.c. ([119]).

Il principio della ragione più liquida in questi casi, stando agli esaminati orientamenti della Corte ([120]), potrebbe operare qualora la fondatezza del merito sia di lapalissiana evidenza, ma ciò non eviterebbe la diseconomia del prolungamento della fase d’impugnazione ([121]).

L’estrema utilità di questo principio potrebbe essere colta per le pregiudiziali non rilevate dalla parte, proprio per evitare che le stesse possano ritenersi implicitamente decise ([122]).

La chiave di volta è rappresentata, di nuovo, dalla motivazione: la scelta del giudice di non rispettare l’ordine logico delle questioni, decidendo per l’evidente fondatezza, così come quella di rispettarlo, deve emergere dalla sentenza; allo stesso modo deve esservi traccia nella sentenza che il giudice quantomeno si sia posto il problema della sussistenza delle pregiudiziali perché possano ritenersi implicitamente giudicate ([123]).

Il giudicato, infatti, ha di mira la certezza del diritto, ma deve rispondere anche ad un canone di economicità del giudizio, evitando inutili allungamenti, nonché alla garanzia del diritto di difesa, anche nell’ottica dell’impugnazione. Pertanto è estremamente importante che vi sia chiarezza su quale sia l’oggetto che esso copre, pena la controindicazione di violare proprio quegli stessi princìpi che dovrebbe salvaguardare ([124]).

Questo discorso vale, altresì, con riferimento al giudicato implicito su questioni di merito, il cui àmbito, come visto, è influenzato dalle diverse concezioni sui limiti oggettivi del giudicato ([125]). Anche nel rapporto tra più questioni di merito, infatti, il principio della ragione più liquida può consentire al giudice di superare l’ordine delle questioni, accogliendo la domanda senza tener conto di alcuni antecedenti logici della decisione ([126]), entro il limite della domanda di parte ([127]) e dell’obbligo di motivazione.

Secondo l’opinione tradizionale, il giudicato di rigetto ha una minore estensione di quello di accoglimento, perché l’accertamento dell’inesistenza di un diritto presuppone l’inesistenza anche solo di uno tra i più fatti costitutivi o l’esistenza di uno tra i più fatti impeditivi, modificativi o estintivi ([128]).

In tali casi, dunque, il margine per l’operatività del giudicato implicito, come configurato dalla giurisprudenza, è davvero assai ridotto, se non addirittura inesistente. Quando, a fronte di una domanda il convenuto proponga un’eccezione di rito e/o una difesa di merito volte al rigetto della stessa, non vi sarebbe nessuna difficoltà ad immaginare che il giudice le ignori nel caso in cui vi sia una ragione d’infondatezza palese, in applicazione del principio della ragione più liquida ([129]). Si è visto, infatti, come il rigetto in base all’inesistenza di un fatto costitutivo non dica nulla in ordine all’esistenza di un altro ([130]).

Anche in questo caso, dunque, il principio della ragione più liquida può essere agevolmente applicato sia nell’àmbito dei rapporti tra più questioni di rito ([131]), ché tra una pluralità di questioni di merito, cosicché la decisione in base a quella palesemente fondata determina l’assorbimento delle altre, senza compromettere la rapidità e la giustizia della decisione.

8. I risultati dell’indagine risultano confermati alla luce di una copiosa selezione di sentenze del 2013 ([132]) che utilizzano espressioni più esplicite per spiegare i rapporti tra i princìpi esaminati. In tali pronunce si afferma esplicitamente che l’applicazione del criterio della ragione più liquida, operante anche in grado d’appello, esclude la presenza del giudicato implicito, cosicché le questioni assorbite non restano precluse in mancanza d’impugnazione e possono essere, altresì, rilevate d’ufficio anche da parte del giudice superiore.

E’ qui che s’incontra l’ennesima barriera alla formazione del giudicato implicito, ossia l’obbligo di instaurare il contraddittorio sulle questioni rilevate ex officio, al fine di evitare la c.d. sentenza a sorpresa ([133]). Nell’àmbito del presente discorso ciò conferma che l’idoneità al giudicato di una statuizione giudiziale richiede che vi sia stata un’effettiva trattazione e discussione della stessa: ciò che non è stato assoggettato al vaglio del contraddittorio non può essere deciso e tanto meno può acquistare autorità di cosa giudicata ([134]).

In chiusura del presente contributo non trova spazio una compiuta trattazione sul problema delle sentenze rese in palese violazione del principio del contraddittorio ([135]). Nondimeno, è opportuno tirare le fila del discorso compiendo alcune considerazioni generali su come il divieto delle decisioni a sorpresa (e delle motivazioni a sorpresa) si ripercuota sul formarsi del giudicato implicito. Queste implicazioni scaturiscono direttamente dall’art. 101, comma 2°, c.p.c. e più in generale dall’art. 111 cost. che, sancendo il ruolo fondante di questo principio, impediscono di considerare implicitamente decise le questioni non trattate e sulle quali il giudice abbia omesso di motivare.

Si è constatato come la giurisprudenza tenda ad ampliare o restringere l’àmbito del giudicato per ragioni di economia processuale legate alle peculiarità del caso concreto, ma non potrà mai spingersi fino a ricomprendere ciò che non è stato discusso in contraddittorio tra le parti e che si ponga in violazione con altri princìpi cardine del giusto processo, come l’obbligo di motivazione. Esigenze di coerenza del sistema suggeriscono che il divieto delle c.d. sentenze della terza via sembri non lasciare residuare più molto spazio per il giudicato implicito, ed anche la giurisprudenza che ricorre sempre più di frequente al principio della ragione liquida mostra di rendersene conto.

Sul piano dei rapporti tra poteri delle parti e attribuzioni ufficiose del giudice, l’impatto del principio di ragionevole durata (e più in generale dell’economia processuale) impone al giudice di evitare ed impedire comportamenti che siano di ostacolo alla sollecita definizione del processo, ma allo stesso tempo di prevenire quelli che possano tradursi in un’inutile dispendio di energie processuali in quanto non giustificati dalla struttura dialettica del processo, cioè dall’effettività del contraddittorio e dei diritti di difesa partecipativa, attribuiti su base paritaria a tutti i soggetti del processo ([136]).

In conclusione, l’unico criterio da seguire nel bilanciamento di valori di pari rango costituzionale è offerto dal c.d. principio del minimo mezzo, di modo che non solo le alterazioni di quei princìpi siano contenute nei limiti strettamente indispensabili al raggiungimento dello scopo, ma che di fronte alle varie astrattamente possibili alterazioni si tenga conto della soluzione che al tempo stesso si ponga meno in contrasto con speculari princìpi rientranti tra le garanzie del giusto processo.

([1]) Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile,I, Napoli, 1935, nn. 14 e 18; Heinitz, I limiti oggettivi della cosa giudicata, Padova, 1937, p. 129 ss.; Carnelutti, Diritto e processo, Napoli, 1958, p. 270 ss.; Menchini, I limiti oggettivi del giudicato civile, Milano, 1987, p. 9 ss.; per altri riferimenti v. Liebman, voce Giudicato (dir. proc. civ.), in Enc. giur. Treccani, XV, Roma, 1991, p. 1 ss.; più di recente Motto, Poteri sostanziali e tutela giurisdizionale, Torino, 2012, p. 485 ss.

([2]) Queste le sentenze che esaminerò: Cass., 16 maggio 2006, n. 11356, in Mass. Giust. civ., 2005, p. 5; Cass., sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883, in Mass. Giust. civ., 2008, p. 1459 ss.; Cass., sez. un., 30 ottobre 2008, n. 26019, ivi, 2008, p. 1539 ss.; Cass., sez. un., 18 dicembre 2008, n. 29523, in Rep. Foro it., 2008, voce <<Giurisdizione civile>>, n. 119; Cass., sez. un., 18 dicembre 2008, n. 29531, in Rep. Foro it., 2008, voce <<Cosa giudicata civile>>, n. 29; Cass., 28 maggio 2012, n. 8438, in Rep. Foro it., 2012, voce <<Prova documentale>>, n. 16; i princìpi da esse ricavabili si trovano riassunti in tre punti di motivazione riprodotti pedissequamente in 20 recenti sentenze emanate a distanza di pochi mesi l’una dall’altra; la capostipite è Cass., 10 aprile 2013, n. 8838, ined., in Dejure (online).

([3]) L’orientamento estensivo, condiviso dalla giurisprudenza maggioritaria (v. nota 4), ritiene che l’autorità del giudicato copra anche gli elementi pregiudiziali che costituiscono il presupposto logico necessario ai fini della decisione, dilatando l’oggetto del giudicato a scapito della pregiudizialità ex art. 34 c.p.c.: v. Taruffo, <<Collateral estoppel>> e giudicato sulle questioni, in Riv. dir. proc., 1972, p. 288 ss.; Comoglio, Il principio di economia processuale, II, Padova, 1982, p. 119 ss.; sul versante opposto si colloca la dottrina maggioritaria che restringe l’oggetto del giudicato sostanziale all’accertamento del diritto dedotto con la domanda: Heinitz, I limiti, p. 154; Chiovenda, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1980, p. 1153 ss.; Andrioli, Diritto processuale civile, Napoli, 1979, p. 1013; Montesano, voce Accertamento giudiziale, in Enc. giur. Treccani, I, Roma, 1988, p. 5 ss.; Consolo, Oggetto del giudicato e principio dispositivo, in questa rivista, 1991, p. 215 ss.; in una posizione intermedia si assestano gli aa. che a partire dalla distinzione tra pregiudizialità tecnica e logica ritengono che solo in quest’ultimo caso il giudicato si estenda all’intero rapporto complesso: Menchini, I limiti, cit., p. 87 ss.; Luiso, Diritto processuale civile, I, Milano, 2013, p. 164 ss.; v. infra n. 3.

([4]) Talora affermando che il giudicato si estende agli antecedenti logici necessari, Cass., 7 aprile 2000, n. 4426, in Rep. Foro it., 2000, voce <<Cosa giudicata civile>>, n. 39; più di recente secondo la formula del c.d. giudicato implicito v. Cass., 21 maggio 2007, n. 11672, in Arch. Locazioni, 2007, p. 512; Cass., 26 giugno 2009, n. 15093, in Mass. Giur. it., 2009, p. 145; altre volte richiamando il principio secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile, v. Cass., 14 novembre 2000, n. 14747, in Mass. Giur. it., 2000, p. 231; Cass., 12 maggio 2003, n. 7272, in Rep. Foro it., 2003,  voce <<Cosa giudicata civile>>, n. 7; Cass., 30 giugno 2009, n. 15343, in Mass. Giur. it., 2009, p. 301; talvolta parlando di una sorta di giudicato implicito sulle questioni virtualmente pregiudicate per la loro stretta connessione con il giudicato esplicito, v. Cass., 22 maggio 1999, n. 5241, in Dir. e prat. soc., 1999, p. 61; Cass., sez. un., 24 aprile 2003, n. 6632, in Fisco, 2003, p. 3676; Cass., 6 aprile 2012, n. 5581, in Rep. Foro it., 2012, voce <<Cosa giudicata civile>>, n. 19; tale atteggiamento è criticato da Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, 2012, p. 67 ss., perché finisce per estendere il giudicato anche ai rapporti pregiudiziali di cui il giudice non ha conosciuto perché non erano stati trasformati da punti in questioni pregiudiziali; da segnalare rare estensioni addirittura all’intera motivazione: Cass., 27 ottobre 1994, n. 8865, in Rep. Foro it., 1994, voce <<Cosa giudicata civile>>, n. 16; nonché agli accertamenti in fatto, Cass., 17 maggio 1997, n. 4393, in Foro it., 1998, I, c. 2204.

([5]) A fronte dell’orientamento dominante tracciato nella nota precedente, si pone una discontinua giurisprudenza che restringe l’ampiezza del giudicato entro il petitum: v. Cass., 23 gennaio 1989, n. 381, in Giur. it., 1991, I, c. 235, con nota di Menchini; Cass., 28 aprile 1995, n. 4751, in Rep. Foro it., 1995, voce <<Cosa giudicata civile>>,  n. 24; anche aderendo alla distinzione tra pregiudizialità tecnica e logica, v. Cass., 19 ottobre 1985, n. 4276, in Giust. civ., 1986, I, p. 1473 ss. V. nota 56; più moderata Cass., 16 maggio 2006, n. 11356, in Corr. giur., 2006, p. 1418, con nota di Consolo.

([6]) Entro la vasta letteratura sul problema dei rapporti tra potere del giudice e principio del contraddittorio si segnala Luiso, Questione rilevata d’ufficio e contraddittorio: una sentenza <<rivoluzionaria>>?, in Giust. civ., 2002, p. 1614 ss.; Chiarloni,  La sentenza <<della terza via>> in cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie?, in Giur. it., 2002, I, p. 1363 ss.

([7]) Parlare di mero effetto preclusivo è riduttivo per Liebman, voce Giudicato, cit., p. 8, perché mette in evidenza la sola funzione negativa, trascurando quella positiva dell’immutabilità dell’accertamento, di cui l’efficacia preclusiva è una semplice conseguenza; cfr. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile. Le tutele: di merito, sommarie ed esecutive, I, Torino, 2012, p. 198.

([8]) Per cui si rinvia all’ancora attuale sintesi proposta da Proto Pisani, Appunti sul giudicato civile e sui suoi limiti oggettivi, in Riv. dir. proc., 1990, p. 386 ss.

([9]) Sul piano processuale, l’art. 324 c.p.c. qualifica l’atto, mentre, sul piano sostanziale, l’art. 2909 c.c. qualifica il contenuto dell’atto, nella sua attitudine a produrre effetti di incontrovertibilità sulla materia oggetto della lite; la differenza si attenua per chi ritiene che la cosa giudicata sia una ed unica, potendo distinguerne i due aspetti a seconda che si considerino solo gli effetti interni al processo, oppure anche quelli che ricadono sulla situazione giuridica dedotta: cfr. Liebman, voce Giudicato, cit., p. 2; v. nota 10 per la tesi opposta.

([10]) Secondo un’opinione autorevole (Chiovenda, Istituzioni, cit., p. 342; cfr. Andrioli, Diritto, I, cit., p. 993), accolta dalla giurisprudenza, il giudicato si formerebbe soltanto nelle sentenze di merito, cioè quelle che <<riconoscono o disconoscono un bene della vita ad una delle parti>>, mentre le decisioni su questioni processuali passerebbero in giudicato formale ex art. 324 c.p.c. ed avrebbero l’effetto di una preclusione vincolante solo nell’àmbito del processo nel quale sono state pronunciate; il diverso orientamento (nota 9) vede i due aspetti come due facce di un’unica realtà, quindi l’accertamento che l’art. 2909 c.c. rende vincolante comprende anche quello che decide questioni attinenti al processo: v. Liebman, Efficacia ed autorità della sentenza, Milano, 1962, p. 44 ss.; Carnelutti, Diritto, cit., p. 251 ss.; più di recente v. Liebman, Manuale, cit., pp. 259, 267 e 267, che scinde il concetto di giudicato sostanziale dalla direzione esterna o interna dell’efficacia, ritenendo che anche le sentenze di rito siano idonee al giudicato sostanziale, nonostante abbiano efficacia solo interna; cfr. Luiso, Diritto, I, cit., pp. 154 ss. e 198, che, al contrario, ammette l’efficacia esterna delle sentenze definitive di rito, nonostante non siano idonee al giudicato sostanziale.

([11]) Proto Pisani, Lezioni, cit., p. 84; la distinzione è stata elaborata dalla giurisprudenza con riferimento alla rilevabilità d’ufficio dell’eccezione, esclusa per il giudicato esterno, ma ammessa per quello interno; l’opinione prevalente in dottrina riteneva che la suddetta distinzione fosse priva di fondamento: v. per tutti Consolo, Spiegazioni, I, cit., p. 204; la giurisprudenza poi si è consolidata nel senso di ammettere la rilevabilità officiosa del giudicato sia interno che esterno, a partire da Cass., sez. un., 25 maggio 2001, n. 226, in Foro it., 2001, I, c. 2810, con nota di Iozzo; di recente v. Cass., 7 ottobre 2010, n. 20802, in Guida dir., 2010, n. 45, p. 55; per la dottrina v. Liebman, Manuale di diritto processuale civile, II, Milano, 1984, p. 447 ss.; Id., Manuale di diritto processuale civile. Principi, Milano, 2012, passim; per tutti i riferimenti Consolo, in C.p.c. Comm., diretto da Consolo, I, 2013, sub art. 2909, p. 105 ss.

([12]) Considera improprio l’accostamento terminologico Mandrioli, Diritto processuale civile, I, 2012, p. 113 nota 42.

([13]) Unitamente alla regola della sua prevalenza rispetto allo ius superveniens retroattivo, su cui per recenti studi v. Caponi, L’efficacia del giudicato civile nel tempo, Milano, 1991, passim; Id., Il giudicato civile dimensionato, in questa rivista, 2009, p. 941 ss.

([14]) V. Proto Pisani, Appunti, cit., p. 390-391, il quale afferma che una volta individuato l’oggetto del giudicato alla luce di criteri diversi (tipologia del diritto fatto valere, c.d. pregiudizialità-dipendenza, impugnative negoziali), il principio in parola sta a dire solo che il risultato del primo processo non potrà essere rimesso in discussione attraverso la deduzione in un secondo giudizio di questioni che sono state proposte (dedotte) o si sarebbero potute proporre (deducibili) nel corso del primo giudizio.

([15]) Cfr. Consolo, Spiegazioni, I, cit., p. 173 ss.

([16]) Per la tradizione risalente di matrice chiovendiana v. retro nota 3; più di recente v. Punzi, Il processo civile, I, Torino, 2010, p. 59 ss.; Liebman, Manuale, cit., p. 280 ss.; sulla base di tale ricostruzione risultano esclusi dal vincolo i fatti storici su cui poggia la decisione, nonchè gli effetti giuridici pregiudiziali conosciuti solo incidentalmente (art. 34 c.p.c.); per i diversi orientamenti giurisprudenziali v. retro note 4 e 5.

([17]) L’espressione è di Proto Pisani, Appunti, cit., p. 391 ss.

([18]) La distinzione è suggerita da Fornaciari, Presupposti processuali e giudizio di merito. L’ordine di esame delle questioni nel processo, Torino, 1996, p. 181 nota 387, che si occupa però solo del primo profilo.

([19]) L’elaborazione del concetto di giudicato implicito, originariamente circoscritta alle questioni pregiudiziali di merito, è stata poi estesa dalla giurisprudenza alle pregiudiziali di rito: v. Romano, Contributo alla teoria del giudicato implicito sui presupposti processuali, in Giur. it., 2001, VI, p. 1292 ss.

([20]) Le cui radici risalgono agli albori del dibattito dottrinale sui limiti del giudicato: v. Heinitz, I limiti, cit., p. 202 ss., che critica l’approccio permissivo della giurisprudenza, v. infra n. 3; con riferimento ai presupposti processuali, ed in particolare alla giurisdizione, v. tra i tanti Dalfino, Questioni, cit., p. 138 ss.; Luiso, Diritto, II, cit., p. 64 ss.; Liebman, Manuale, cit., p. 282; Turroni, La sentenza civile sul processo. Profili sistematici, Torino, 2006, passim; Proto Pisani, Lezioni, cit., p. 67 ss.; Consolo, Il riparto fra le giurisdizioni, l’anacronismo della <<severità>> ispiratrice dell’art. 37 c.p.c. sul rilievo officioso <<in ogni grado>> e il gatto del Cheshire, in Corr. giur., 2005, pp. 1578-1581; Romano, Due sfrangiate questioni in tema di formazione e oggetto della cosa giudicata civile, in Corr. giur., 2005, I, pp. 109-112; Romano, Contributo, cit., p. 1292 ss.; Liebman, voce Giudicato, cit., p. 1 ss.; Consolo, Il cumulo condizionale di domande, I, Padova, 1985, p. 227 ss.; Allorio, Critica alla teoria del giudicato implicito, in Problemi di diritto, II, Sulla dottrina della giurisdizione e del giudicato, Milano, 1957, pp. 215-227; per altri diffusi riferimenti v. Pacilli, Note in tema di giudicato implicito sulla giurisdizione alla luce della recente giurisprudenza di legittimità, in questa rivista, 2010, p. 595 ss. nota 1; v. nota 23.

([21]) L’orientamento prevalente in passato (Cass., sez. un., 9 luglio 1997, n. 6229, in Rep. Foro it., 1997, voce <<Cosa giudicata civile>>, n. 16; Cass., sez. un., 8 agosto 2001, n. 10961, in Rep. Foro it., 2001, voce <<Giurisdizione civile>>, n. 168) muta a partire da Cass., sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883, cit.; Cass., sez. un., 30 ottobre 2008, n. 26019, cit.; Cass., sez. un., 18 dicembre 2008, n. 29523, cit.; Cass., 16 maggio 2007, n. 11266, ivi, 2007, voce <<Cosa giudicata civile>>, n. 12; Cass., sez. un., 19 ottobre 2006, n. 22427, in Mass. Giust. civ., 2006, p. 2453 ss.; Cass., 7 novembre 2005, n. 21490, in Rep. Foro it., 2005, voce <<Cosa giudicata civile>>, n. 5; Cass., 17 aprile 2004, n. 7333, ivi, 2004, voce <<Cosa giudicata civile>>, n. 21; Cass., 2 aprile 2002, n. 4628, ivi, 2002, voce <<Cosa giudicata civile>>, n. 15.

([22]) Oltre le sezioni unite del 2008 (v. nota 21) cfr. Cass., 23 aprile 2009, n. 9661, in Corr. trib., 2009, p. 2118; Cass., 11 febbraio 2010, n. 3200, in Rep. Foro it., 2010, voce <<Cosa giudicata civile>>, n. 7.

([23]) Per la soluzione classica al problema, ora messa in discussione dalle decisioni citate, v. per tutti Proto Pisani, Appunti, cit., pp. 416-417, secondo cui questa impostazione allarga i limiti oggettivi del giudicato ben al di là di quanto consente l’art. 34 c.p.c.; di recente il commento più critico è di Vaccarella, Rilevabilità del difetto di giurisdizione e translatio iudicii, in www.federalismi.it; Ricci, Le Sezioni Unite cancellano l’art. 37 c.p.c. nelle fasi di gravame, in Riv. dir. proc., 2009, p. 1085, che parla di <<interpretazione abrogante>>; Carratta, Rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione e uso improprio del <<giudicato implicito>>, in Giur. it., 2009, II, p. 1460; Cuomo Ulloa, Quando un principio limita una regola (ragionevole durata del processo e rilevabilità del difetto di giurisdizione) – il principio di ragionevole durata e l’art. 37: rilettura costituzionalmente orientata o riscrittura della norma (e della teoria del giudicato implicito)?, in Corr. giur., 2009, p. 372 ss.; più moderato Carpi, Osservazioni sulle sentenze <<additive>> delle sezioni unite della cassazione, in questa rivista, 2010, p. 587 ss.; v. anche Colesanti, Giurisprudenza <<creativa>> in tema di difetto di giurisdizione, in Riv. dir. proc., 2009, p. 1125; Petrella, Osservazioni minime in tema di giudicato implicito sulla giurisdizione e giusto processo, in Riv. dir. proc., 2009, p. 1088 ss.; Barletta, I limiti al rilievo d’ufficio del difetto di giurisdizione, in questa rivista, 2009, p. 1193 ss.; Delle donne, L’art. 37 c.p.c. tra giudicato implicito ed <<evoluzione in senso dispositivo della giurisdizione>>: a margine di recenti applicazioni della ragionevole durata del processo, in questa rivista, 2010, p. 735 ss.; Consolo, Travagli <<costituzionalmente orientati>> delle sezioni unite sull’art. 37 c.p.c., ordine delle questioni, giudicato di rito implicito, ricorso incidentale condizionato (su questioni di rito o, diversamente operante, su questioni di merito), in Riv. dir. proc., 2009, p. 1141 ss.

([24])  Biavati, Appunti sulla struttura della decisione e l’ordine delle questioni, in questa rivista, 2009, p. 1310; sul principio di ragionevole durata v. Chiarloni, Giusto processo, garanzie processuali, giustizia della decisione, in questa rivista, 2008, p. 142 ss.

([25]) Pacilli, op. cit., p. 595 ss.; Cuomo Ulloa, op. cit., p. 372 ss.

([26]) Cass., sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883, cit.

([27]) Alla stregua dell’indirizzo già emerso nella giurisprudenza più risalente che aveva suscitato le critiche di Allorio, op. cit., p. 215 ss.; cfr. Cass., 24 febbraio 1986, n. 1090, in Foro it., 1986, I, c. 3009;  più di recente Cass., 17 giugno 1996, n. 5529, in Rep. Foro it., 1996, voce <<Giurisdizione civile>>, n. 88; Cass., 18 dicembre 1998, n. 12699, in Rep. Foro it., 1999, voce <<Giurisdizione civile>>, n. 183; Cass., 1 ottobre 2002, n. 14080, in Rep. Foro it., 2003, voce <<Giurisdizione civile>>, n. 189.

([28]) V. i riferimenti di Cuomo Ulloa, op. cit., p. 374 note 8, 9 e 10; cfr. Monteleone, Difetto di giurisdizione e prosecuzione del processo: una confusa pagina di anomalie processuali, in Riv. dir. proc., 2010, p. 271 ss., per il quale le sezioni unite costruiscono concettualmente <<un giudicato implicito il cui oggetto è puramente e semplicemente inesistente>>.

([29]) Cass., sez. un., 18 dicembre 2008, n. 29531, cit.

([30]) Cuomo Ulloa, op. cit., p. 375, ne evidenzia la portata innovativa rispetto alla giurisprudenza precedente, v. Cass., 29 aprile 2004, n. 8204, in Rep Foro it., 2004, voce <<Cosa giudicata civile>>, n. 22; per le critiche v. Consolo, in C.p.c., cit., pp. 113-114.

([31]) Romano, Contributo, cit., p. 1301 ss.; Pacilli, op. cit., p. 608 ss.

([32]) L’espressione si deve a Redenti, Il giudicato sul punto di diritto, in questa rivista, 1949, p. 258; Proto Pisani, Appunti, cit., p. 413 ss., ricava indirettamente l’assunto dall’art. 310, comma 2°, c.p.c.; Cuomo Ulloa, op. cit., p. 380, ove secondo una più rigorosa interpretazione dell’art. 329, comma 2°, c.p.c. si deve considerare capo autonomo di sentenza solo quello contenente decisione su domande e non su mere questioni, con l’effetto di circoscrivere solo ad esso gli effetti dell’acquiescenza; cfr. Consolo, Le impugnazioni delle sentenze e dei lodi, Padova, 2008, p. 49, che ammette al massimo l’estensione dell’acquiescenza ai capi su questioni che siano state espressamente decise.

([33]) Cass., sez. un., 28 gennaio 1998, n. 850, in Rep. Foro it., 1998, voce <<Giurisdizione civile>>, n. 120; cfr. retro nota 12; Proto Pisani, Lezioni, cit., p. 81; Menchini, Il giudicato civile, Torino, 2002, pp. 263 ss. e 320 ss.; Liebman, Manuale, cit., pp. 259 e 267; cfr. Biavati,  Argomenti di diritto processuale civile, Bologna, 2013, p. 110; contra Marengo, Oggetto ed effetti delle pronunce sulla giurisdizione, in Riv. dir. proc., 1999, p. 348.

([34]) Si parla, come per le sentenze della Cassazione in materia di giurisdizione, di efficacia panprocessuale, comunque limitata ai processi su cause soggettivamente ed oggettivamente identiche: v. Cass., sez. un., 27 gennaio 1993, n. 1007, in Giur. it., 1993, I, c. 1210; Cass., 17 luglio 2008, n. 19600, in Riv. dir. proc., 2009, p. 1027, con nota critica di Villata, Efficacia <<panprocessuale>> della pronuncia implicita sulla giurisdizione contenuta in sentenza di merito passata in giudicato?, in Riv. dir. proc., 2009, p. 1032 ss.; Cass., sez. un., (ord.) 13 ottobre 2011, n. 21065, in Rep. Foro it., 2011, voce <<Cosa giudicata civile>>, n. 20; critico rispetto all’effetto vincolante esterno del giudicato di rito, con vari richiami, Consolo, in C.p.c., cit., p. 114; Id., in Comm. C.c., a cura di Cendon, Torino, 1991, sub art. 2909 c.c., p. 596; cfr. Pacilli, op. cit., p. 605; Biavati, Argomenti, cit., p. 121; pone in risalto la diversità funzionale della distinzione che riguarda la direzione degli effetti, Comastri, Giudizio di cassazione e poteri officiosi in ordine alle questioni di merito, Torino, 2012, p. 170.

([35]) In accordo con l’impostazione più tradizionale, cfr. Proto Pisani, In tema di giudicato esterno e preclusione, in Foro it., 1986, II, c. 3009 ss.; Proto Pisani, Appunti, cit., p. 413 ss.; cfr. nota 22.

([36]) V. Proto Pisani, Lezioni, cit., p. 58 ss.; Mandrioli, op. cit., pp. 111 e 151 nota 18); secondo Punzi, op. cit., p. 59, l’integrale accoglimento della domanda con rigetto delle eccezioni comporta solo una preclusione rispetto alla riproposizione di quelle questioni in altri processi, e non invece un esplicito accertamento in ordine alla fondatezza delle stesse. Chi ritiene che anche le sentenze sul processo siano idonee al giudicato unitariamente inteso, deve poi affermare che con l’art. 2909 c.c. il legislatore minus dixit quam voluit: v. Liebman, voce Giudicato, cit., p. 12; più recentemente Consolo, in C.p.c., cit., pp. 112 e 113; cfr. Villata, op. cit., pp. 1037 e 1038, spec. i richiami in nota; Dalfino, Questioni, cit., p. 134 ss.; cfr. Cass., sez. un., 10 maggio 2002, n. 6737, in Foro it.,  I, c. 3393.

([37]) V. Cuomo Ulloa, op. cit., p. 378; Romano, Contributo, cit., p. 1301 ss.; Pacilli, op. cit., p. 608 ss.; Barletta, op. cit., pp. 1207 e 1208.

([38]) Cfr. Luiso, Diritto, I, cit., p. 83; v. Comoglio-Ferri-Taruffo, Lezioni sul processo civile, I, Bologna, 2011, p. 751 ss., secondo cui tale orientamento è riferito solo alla questione di giurisdizione.

([39]) E’ condivisibile, infatti, l’opinione di chi colloca l’intervento nell’àmbito del sistema delle preclusioni al rilievo del difetto: v. Luiso, Diritto, I, cit., p. 82, secondo cui il risultato può anche essere de iure condendo apprezzabile, ma è de iure condito errato perchè si pone contro la lettera dell’art. 37 c.p.c.; cfr. Barletta, op. cit., p. 1202 ss., che condivide l’intento di limitare il rilievo officioso del difetto, ma ritiene incoerente farlo ricorrendo al giudicato implicito, perché la <<responsabilizzazione delle parti è attuata dalla legge attraverso il ricorso alle preclusioni all’interno del processo e non in relazione alla formazione del giudicato>>; cfr. anche la ricostruzione alternativa di Poli, I limiti oggettivi delle impugnazioni ordinarie, Padova, 2002, p. 355 ss.

([40]) Come risulta da un passaggio di Cass., sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883, cit.; cfr. Biavati, Appunti, cit., p. 1311.

([41]) Tra le tante v. Cass., 15 maggio 2001, n. 6712, in Rep. Foro it., 2001, voce <<Procedimento civile>>, n. 155, che addirittura applica il fenomeno del giudicato implicito alla qualificazione giuridica, la cui mancata impugnazione, sempre in base al meccanismo dell’acquiescenza, darebbe luogo ad una <<preclusione>> nella qualificazione.

([42]) Comoglio-Ferri-Taruffo, op. cit., p. 758.

([43]) Romano, Contributo, cit., p. 1292; Pacilli, op. cit., p. 595 ss.; Mandrioli, Diritto, I, cit., p. 254 nota 22; cfr. Carratta, op. cit., p. 1460; Petrella, op. cit., p. 1089.

([44]) Cass., 7 aprile 2000, n. 4426, cit.; Cass., 14 gennaio 2002,  n. 349, in Foro it., 2002, I, c. 2763, con nota di Caponi; Cass.,  21 maggio 2007, n. 11672, cit.; Cass., 26 giugno 2009, n. 15093, cit.; Cass., 11 febbraio 2011, n. 3434, in  Rep. Foro it., 2011, voce <<Cosa giudicata>>, n. 22; Cass., 8 febbraio 2012, n. 1815, in Rep. Foro it., 2012, voce <<Cosa giudicata>>, n. 16; per la giurisprudenza più risalente v. Menchini, Il giudicato, cit., p. 49 ss.

([45]) V. Trib. Milano, 7 marzo 2012, in www.ilprocessocivile.com, 2012, n. 158; cfr. Cass., 23 dicembre 1999, n. 14477, in Mass. Giust. civ., 1999, p. 2612; Cass., 3 febbraio 1999, n. 924, in Rep. Foro it., 1999, voce <<Possesso>>, n. 44; Cass., 27 ottobre 2006,  n. 23153, ined.; Cass., 12 maggio 2000, n. 6148, in Foro it., 2002, I, c. 2764, con nota di Caponi; Cass., 11 aprile 2008, n. 9544, in Rep. Foro it., 2008, voce <<Cosa giudicata>>, n. 20.

([46]) Già Allorio, op. cit., pp. 215-216, considerava privo di utilità l’utilizzo della teoria della cosa giudicata implicita come espressione di questo principio.

([47]) Heinitz, Considerazioni attuali sui limiti oggettivi del giudicato, in Giur. it., 1955, I, c. 756 ss.

([48]) Arieta-DeSantis-Montesano, Corso base di diritto processuale civile, Padova, 2013, p. 691; Liebman, Manuale, cit., p. 282.

([49]) Menchini, voce Accertamenti incidentali, in Enc. giur. Treccani, I, Roma, 1995, p. 8.

([50]) La distinzione risale a Satta, Accertamenti incidentali, interventi e principi generali del diritto, in Foro it., 1947, I, c. 29; cfr. Menchini, I limiti, cit., p. 87 ss.; Id., Il giudicato civile, cit., p. 50 ss.; Id., voce Accertamenti incidentali, cit., p. 8 ss.; Denti, voce Questioni pregiudiziali, in Dig. civ., XVI, Torino, 1997, p. 158 ss.; Proto Pisani, Appunti, cit., p. 393 ss.; Id., Note problematiche e no sui limiti oggettivi del giudicato, in Foro it., 1987, I, c. 446; Garbagnati, voce Questioni pregiudiziali, in Enc. dir, XXXVIII, Milano, 1987, p. 69 ss.; Attardi, In tema di limiti oggettivi della cosa giudicata, in questa rivista, 1990, p. 475 ss.; ricorre espressamente alla distinzione Cass., 12 luglio 2005, n. 14578, in Rep. Foro it., 2005, voce <<Competenza civile>>, n. 121; cfr. nota 5.

([51]) Proto Pisani, Appunti, cit., p. 393.

([52]) Per la concezione classica v. Heinitz, I limiti, cit., p. 154; più di recente Consolo, Il cumulo, I, cit., p. 223 ss.; Id., Spiegazioni, I, p. 191 ss.; Luiso, Diritto, I, cit., p. 160 ss.; propende per un’interpretazione restrittiva Satta, In tema di accertamento incidentale e di limiti del giudicato, in Riv. dir. proc., 1951, p. 329 ss.; riporta le divergenze Menchini, voce Accertamenti incidentali, cit.; contra parte minoritaria della dottrina che, pur ricostruendo la nozione di questione pregiudiziale come categoria ampia, ritiene che ciò non rilevi affatto ai fini dell’operatività dell’art. 34 c.p.c., il cui àmbito esclusivo sarebbe quello della competenza e non del giudicato: Denti, voce Questioni pregiudiziali, in Dig. civ., XVI, Torino, 1997, p. 158 ss.; Taruffo, <<Collateral estoppel>>, cit., p. 285 ss.; cfr. retro note 3 e 16.

([53]) Pur aderendo formalmente alla concezione tradizionale (v. nota 52) Cass., 5 luglio 2011, n. 14650, in Giur. comm., 2012, p. 672, con nota di Martino, tende comunque ad allargare la portata oggettiva del giudicato affermando che esso si estende agli antecedenti logici necessari; per limitazioni v., invece, Cass., 11 maggio 2012, n. 7405, in Rep. Foro it., 2012, voce  <<Comunione e condominio>>, n. 242.

([54]) L’impostazione classica, infatti, interpretando sistematicamente l’art. 2909 c.c. in relazione agli artt. 24 cost., 2907 c.c. e 99 c.p.c., vede una perfetta coincidenza tra oggetto del giudicato e oggetto del giudizio, Chiovenda, Istituzioni, cit., p. 351; Heinitz, I limiti, cit., p. 129; Luiso, Diritto, I, cit., p. 164, parla di processo cumulato con due oggetti, il rapporto pregiudiziale e quello dipendente; Consolo, Il cumulo, I, cit., p. 157 ss., specifica che il parallelismo riguarda il solo giudizio di merito; cfr. Consolo, Oggetto, cit., p. 215 ss.

([55])  Proto Pisani, Appunti, cit., p. 395 ss.; Luiso, Diritto, I, cit., pp. 164-165.

([56]) Heinitz, I limiti, cit., p. 154 ss.; Montesano, voce Accertamento giudiziale, cit., p. 5 ss.

([57]) V. Attardi, op. cit., p. 492 ss.; Menchini, I limiti, cit., passim; Consolo, Oggetto, cit., p. 233 ss.; Proto Pisani, Appunti, cit., p. 395 ss.; cfr. Luiso, Diritto, I, cit., pp. 165-167.

([58]) Cass., 9 febbraio1995, n. 1460, in Arch. Locazioni, 1995, p. 619; Cass., 21 maggio 2007, n. 11672, cit.; Cass., 31 maggio 2006, n. 13003, in Rep. Foro it., 2006, voce <<Cosa giudicata>>, n. 7; Cass., 5 luglio 2013, n. 16824, in Rep. Foro it., 2013, voce <<Cosa giudicata>>, n. 18.

([59]) Cass., 14 gennaio 2002, n. 349, cit.; Cass., 31 maggio 2006, n. 13003, cit.

([60]) Cass., 3 agosto 2007, n. 17078, in Rep. Foro it., 2007, voce <<Cosa giudicata>>, n. 2; Cass., 29 aprile 2009, n. 10027, Rep. Foro it., 2009, voce <<Cosa giudicata>>, n. 13; Cass., 9 giugno 2010, n. 13833, in Rep. Foro it., 2010, voce <<Cosa giudicata>>, n. 8.

([61]) Cfr. Luiso, Diritto, I, cit., pp. 165-167, secondo cui il criterio da usare è quello dell’antecedente logico necessario; Biavati, Argomenti, cit., p. 126; Montesano-Arieta, Trattato di diritto processuale civile, I, Milano, 2001, p. 2042.

([62]) Il contrasto tra l’orientamento che ammetteva il rilievo d’ufficio della nullità solo nel caso di azione di adempimento del contratto, escludendolo per le azioni di annullamento, risoluzione o rescissione (Cass., 7 marzo 2002, n. 3345, in Foro it., 2002, I, c. 1702) e quello che riteneva tale limite contrario all’art. 1421 c.c. (Cass., 22 marzo 2005, n. 6170, in Foro it., 2006, I, c. 2108), è stato superato da Cass., sez. un., 4 settembre 2012, 14828, in Foro it., 2013, I, c. 1238, con nota di Palmieria, ammettendo il potere del giudice di rilevare d’ufficio la nullità che risulti da fatti acquisiti al giudizio e richiamando l’art. 34 c.p.c., ha affermato che solo in caso di esplicita domanda di parte la nullità possa essere accertata con efficacia di giudicato e non solo incidenter tantum; v. le note critiche di Consolo, A proposito dell’ordinanza interlocutoria 21083/2012 e dintorni: rilievo d’ufficio della nullità all’ultimo atto? – postilla di completamento. Il giudicato ed il rilievo officioso della nullità del contratto: quanto e come devono essere ampi?, in Corr. giur., 2013, p. 174 ss.

([63]) Cass., 3 luglio 2013, n. 16630, in Guida dir., 30, p. 96.

([64]) Attardi, op. cit., p. 511 ss.; cfr. Mandrioli, Diritto, I, cit., p. 193 nota 55, che peraltro approva in linea di massima la tendenza della giurisprudenza <<ad evitare le soluzioni rigorosamente dedotte da posizioni di principio di difficile se non impossibile enunciazione, per ispirarsi a certi criteri di orientamento opportunamente elastici, anche se talora, fonti, essi stessi, di deviazioni ed equivoci>>; v. Cass., 3 agosto 2007, n. 17078, cit.; Cass., 27 ottobre 2011, n. 22416, in Rep. Foro it., 2011,  voce <<Cosa giudicata>>, n. 21; talvolta però si nega la teorica dell’identificazione delle azioni in base a soggetti, petitum e causa petendi: v. Cass., 24 luglio 2012, n. 12989, in Foro it., I, c. 2956.

([65]) Per questo Fornaciari, op. cit., p. 184, ritiene viziata la decisione implicita sui presupposti processuali; Taruffo, La motivazione della sentenza civile, Padova, 1975, p. 433, secondo cui è impossibile desumere la giustificazione della decisione implicita dalla soluzione della questione principale.

([66]) Cass., 6 agosto 2009, n. 18041, cit.

 ([67]) V. Acierno, La motivazione della sentenza tra esigenze di celerità e giusto processo, in questa rivista, 2012, pp. 438 e 460, secondo cui il criterio della ragione più liquida <<costituisce applicazione di un canone virtuoso di economia processuale a condizione che ne venga esplicitata l’adozione>>; nello stesso senso Biavati, Appunti, cit., p. 1318.

([68]) Cass., sez. un., 18 dicembre 2008, n. 29523, cit.; v. Caponi, La rilevabilità del difetto di giurisdizione tra doppio oggetto del giudizio e primato della ragione più liquida, in Foro it., 2009, I, c. 3099.

([69])  Cfr. Biavati, Appunti, cit., pp. 1305 e 1312.

([70]) V. Fornaciari, op. cit., p. 63 ss.; Biavati, Appunti, cit., p. 1313, rileva che rispetto a più questioni di merito l’unico vero scoglio al primato della ragione liquida è rappresentato dall’obbligo di dare risposta alle domande delle parti; Caponi, La rilevabilità, cit., c. 3099; v. infra n. 5.

([71]) Cass., 16 maggio 2006, n. 11356, in Mass. Giust. civ., 2006, p. 5, ha definito il <<principio della c.d. ragione più liquida, in base al quale la domanda può essere respinta sulla base della soluzione di una questione assorbente senza che sia necessario esaminare previamente tutte le altre>>.

([72]) V. infra n. 6.

([73]) V. retro n. 3, in finale.

([74]) Cass., 16 maggio 2006, n. 11356, cit.

([75])  L’espressione è di Consolo, Oggetto, cit., p. 221.

([76]) Contra Menchini, I limiti, cit., p. 114 ss.; l’applicazione di tale principio è sintomo sicuro della non operatività del giudicato implicito, anzi ne è la negazione stessa per Luiso, Diritto, II, cit., p. 66, con l’unica anomalia dell’eccezione di compensazione che per sua natura presuppone di essere risolta per ultima; Id., Diritto processuale, I, cit., p. 279; cfr.  Biavati, Appunti, cit., p. 1305.

([77]) Trib. Piacenza, 28 ottobre 2010, con nota di Maccarone, Ordine delle questioni e applicazione del principio della ragione più liquida, in Foro pad., 2011, p. 195 ss.

([78]) Ad esempio il rigetto nel merito rispetto all’eccezione processuale di mutatio libelli o di prescrizione e decadenza. Ciò evidenzia la bi-direzionalità dell’interpretazione costituzionalmente orientata dal principio di ragionevole durata e di economia processuale, che per la questione di giurisdizione è stata compiuta nel senso di un ampliamento del giudicato, mentre in questi casi ne determina un restringimento.

([79])  Cass., 28 maggio 2012, n. 8438, cit.

([80]) Cass., 28 maggio 2012, n. 8438, cit.

([81]) Cfr. Fragnelli, In tema di prestazioni di garanzie estranee all’oggetto sociale, in Giur. it., 2003, II, p. 435.

([82]) Consolo, Oggetto, cit., p. 226.

([83]) V. Allorio, op. cit., pp. 218 e 219.

([84]) O di allineamento, per dirla con Biavati, Appunti, cit., p. 1312.

([85]) Come per le questioni sulla sussistenza di alcuni presupposti processuali c.d. fondanti, perché condizionano la funzionalità della decisione di merito (v. infra n. 6), fermi comunque i problemi già rilevati retro n. 2.

([86]) Naturalmente si tratta di rapporti di pregiudizialità logica particolarmente stringenti; in tal caso potrebbe parlarsi di rapporto di subordinazione tra le questioni, che evoca il concetto di relazione logica e giuridica: v. Allorio, op. cit., p. 219.

([87]) Cass., 16 maggio 2006, n. 11356, cit.; cfr. Acierno, op. cit., p. 460 ss.

([88]) Biavati, Appunti, cit., p. 1307.

([89]) Cass. civ., sez. un., 23 dicembre 2005, n. 28498, in Riv. dir. proc, 2006, p. 1397, con nota di Poli.

([90]) Che non ammettendo prova contraria si risolve in una vera e propria decadenza, v. Russo, Devoluzione in appello delle eccezioni e delle domande sollevate dalla parte vittoriosa, e non accolte, in  Il fisco, 2014, p. 544; cfr. Luiso, Diritto, II, cit., pp. 386 e 388; per l’operatività di un analogo principio nel giudizio di cassazione v. Poli, op. cit., p. 350 ss.

([91]) Nell’accezione di Luiso, Diritto, II, cit., p. 321; parla di giudicato implicito Cass. civ., 5 dicembre 2007, n. 25368, in Riv. trib. loc., 2008, p. 45; Mandrioli, Diritto, II, cit., p. 466, parla di preclusione solo processuale e non di giudicato, chiarendo la differenza tra giudicato implicito, che secondo la giurisprudenza si forma solo quando la domanda rigettata implicitamente è legata ad altra da un nesso di dipendenza indissolubile e omissione di pronuncia in senso proprio; quindi erra Russo, Devoluzione, cit., p. 544.

([92]) Cioè solo le domande ed eccezioni su cui il giudice non abbia espressamente pronunciato perché tra loro subordinate o alternative; cfr. Russo, Devoluzione, cit., p. 546 ss.; Luiso, Diritto, II, cit., p. 388; v. le oportune distinzioni di Proto Pisani, Lezioni, cit., p. 519; v. Pagni, in C.p.c. Comm., diretto da Consolo, I, 2013, sub art. 346, p. 659 ss.

([93]) Per le diverse interpretazioni dell’àmbito applicativo dell’art. 346 c.p.c. v. Comastri, op. cit., p. 162 nota 6; Russo, Devoluzione, cit., p. 549.

([94]) Poli, op. cit., p. 179.

([95]) Nonostante la riproposizione e l’impugnazione incidentale siano contenute nel medesimo atto, solo nel secondo caso vi è una novità nell’oggetto dell’appello: v. Luiso, Diritto, II, cit., p. 390.

([96]) Quindi non troverà applicazione l’art. 329, comma 2°, c.p.c.: Comastri, op. cit., p. 171 nota 23.

([97]) Biavati, Argomenti, cit., p. 438; contra però Acierno, op. cit., p. 456 ss., che ripercorre gli orientamenti che estendono il giudicato implicito alle questioni (di merito e di rito) <<assorbite>> e non trattate nella motivazione della sentenza, pur se implicitamente decise, non mancando di rilevare la contraddittorietà tra le pronunce; cfr. Montesano, Questioni e cause pregiudiziali nella cognizione ordinaria del codice di procedura civile, in Pregiudizialità e connessione nel processo civile. Atti del XVI convegno nazionale, Rimini, 1989, p. 9 ss.

([98]) Biavati, Argomenti, cit., loc. ult. cit.; in materia di giurisdizione v. Cass., sez. un., 16 ottobre 2008, n. 25246, in Giur. it., 2009, I, p. 2001 ss., con nota di Ronco; Cass., 6 marzo 2009, n. 5456, in Giur. it., 2009, I, p. 2731, con nota di Izzo.

([99]) Cass., 16 maggio 2006, n. 11356, cit.; Cass., 9 ottobre 2012, n. 17219, in Rep. Foro it., 2012, voce <<Impugnazioni>>, n. 33; Cass., 10 aprile 2013, n. 8838, cit.; v. Acierno, op. cit., p. 463; parla in ogni caso di <<assorbimento rituale>> Consolo, Il processo di primo grado e le impugnazioni delle sentenze, Torino, 2012, p. 328 ss.

([100]) Cass., 28 maggio 2012, n. 8438, cit.; nello stesso senso ancor più esaustiva è Cass., 10 aprile 2013, n. 8838, cit.

([101]) Biavati, Appunti, cit., p. 1302 ss. note 2 e 3; Luiso, Diritto, II, p. 56 ss.; sulle diverse tipologie di questioni v. Dalfino, Questioni, cit., pp. 12 ss. e 67 ss.

([102]) V. Turroni, op. cit., p. 111 ss.

([103]) Cass., sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883, cit.

([104]) Petrella, op. cit., p. 1089; Recchioni, Pregiudizialità processuale e dipendenza sostanziale nella cognizione ordinaria, Padova, 1999, passim.

([105]) Precedute da Cass., sez. un., 20 febbraio 2007, n. 3840, in Riv. dir. proc., 2008, p. 1462 ss., con nota di Petrella;  Cass., 6 febbraio 2002, n. 1638, in Mass. Giust. civ., 2002, p. 203; fonda tale pregiudizialità sull’esistenza di due oggetti del processo, l’uno processuale e l’altro sostanziale Cass., sez. un., 10 maggio 2002, n. 6737, cit.

([106]) Allorio, op. cit., p. 216 ss.; Liebman, Manuale, cit., pp. 166 e 167, sostiene che debbano essere prima affrontate le questioni della validità e regolarità formale degli atti processuali anche se la legge non stabilisce alcuna regola fissa; Satta, Commentario al codice di procedura civile, II, Milano, 1960, p. 317, invece, afferma che quando una questione pregiudiziale di merito risulti palesemente fondata le si può dare precedenza per evitare un inutile spreco di tempo; Consolo, Il cumulo, I, cit., p. 422; Recchioni, op. cit., p. 114 ss.; Fornaciari, op. cit., p. 66 nota 122, pp. 116 ss. e 180 ss., esclude espressamente la possibilità di decisioni implicite su questioni pregiudiziali; Poli, op. cit., p. 382; Taruffo, <<Collateral estoppel>>, cit., p. 285 ss., che invece lo ammette; Turroni, op cit., p. 126, nega l’esistenza di un capo implicito di sentenza; Consolo, Il riparto, cit., p. 1579; Petrella, op. cit., p. 1010 ss.; Motto, Concorso di fattispecie, ne bis in idem e ordine di esame delle questioni di rito, in Riv. arb., 2012, p. 349 ss.

([107]) Fornaciari, op. cit., p. 33 ss.

([108]) Già Andrioli, Diritto, cit., p. 741.

([109])  Petrella, op. cit., p. 1010 ss.

([110]) E’ evidente infatti che l’errore sulla valutazione della fondatezza delle preliminari o pregiudiziali comporti un’inutile spendita di attività processuale: cfr. Luiso, Diritto, II, cit., p. 64 ss.; sull’esigenza di rileggere le disposizioni del codice di rito nell’ottica costituzionalmente orientata della durata ragionevole v. le riflessioni di Biavati, Appunti, cit., p. 1307.

 ([111]) Luiso, Diritto, II, cit., p. 67.

([112]) Maccarone, op. cit., p. 196; Fornaciari, op. cit., pp. 66 ss. e 79 nota 129; Comoglio, Il principio, cit., p. 226 ss.; Consolo, Il cumulo, cit., p. 507 ss.

([113]) V. Allorio, op. cit., p. 220.

([114]) Fornaciari, op. cit., pp. 35 ss., 58 ss. e 79 ss.

([115]) Si combinano cioè i differenti approcci di Fornaciari, op. cit., p. 25 ss. e Biavati, Appunti, cit., p. 1315 ss.

([116]) Sia dedotti che deducibili, Proto Pisani, Lezioni, cit., p. 76.

([117]) Si noti che Fornaciari, op. cit., pp. 27 ss. e 66 ss., pur confermando che nel caso di decisione favorevole all’attore vi sia una priorità di trattazione delle questioni di rito, afferma che tale necessità sia solo tendenziale e segua una valutazione caso per caso, e deve tenere conto della specifica natura del presupposto; cfr. nota 122.

([118]) Biavati, Appunti, cit., loc. ult. cit.

([119]) Proto Pisani, Lezioni, cit., p. 77; v. Mandrioli, Diritto, I, cit., p. 153, cfr. nota 36; comunque il dovere decisorio del giudice è limitato dalle domande di parte, intese come <<pretese di merito>> per Biavati, Appunti, cit., p. 1305.

([120]) V. retro n. 2.

([121]) Acierno, op. cit., p. 458 ss.; Fornaciari, op. cit., pp. 32 e 43.

([122]) V. Biavati, Appunti, cit., pp. 1316 e 1317; Fornaciari, op. cit., p. 180 ss.; v. anche Consolo, Travagli, cit., p. 1153, che distingue tra questioni processuali <<fondanti>> e non nella prospettiva dell’impugnazione incidentale condizionata; contra però Acierno, op. cit., p. 461, che esclude il ricorso al criterio della ragione più liquida solo per le pronunce di accoglimento.

([123]) Cfr. Fornaciari, op. cit., p. 118 ss.; Biavati, Appunti, cit., p. 1318; v. Cass., 5 luglio 1995, n. 7411, cit.; conf. Cass., 28 marzo 1991, n. 3360, in Foro it., 1991, I, c. 1625; cfr. Cass. 2004, n. 8720, in www.italgiure.giustizia.it.

([124]) Biavati, Appunti, cit., p. 1304, con i relativi riferimenti.

([125]) V. n. 3 e n. 4.

([126]) V. Cass., 16 maggio 2006, n. 11356, cit.; contra Cass., 7 febbraio 2011, n. 2956, in Contratti, 2011, p. 681, che sembra però superata da Cass., sez. un., 4 settembre 2012, n. 14828, cit., in senso fortemente limitativo del giudicato in virtù del principio del contraddittorio.

([127]) Biavati, Appunti, cit., pp. 1305 e 1316; v. retro n. 3.

([128]) Proto Pisani, Lezioni, cit., p. 76; Consolo, in C.p.c., cit., p. 115.

([129]) Nessun problema per Biavati, Appunti, cit., p. 1316, il quale però segnala che in dottrina si propongono per lo più soluzioni diverse, cfr. Turroni, op. cit., p. 121; nello stesso senso, invece, Luiso, Diritto, I, cit., p. 154;  Fornaciari, op. cit., p. 62 ss., che parla di un ordine di esame nel caso singolo; v. Acierno, op. loc. ultt. citt.

([130]) V. Proto Pisani, Lezioni, cit., p. 77.

([131]) Fornaciari, op. cit., p. 69; Consolo, Travagli, cit., p. 1150; Consolo, Travagli, cit., p. 1152; v. Biavati, Appunti, cit., p. 1305; cfr. Turroni, op. cit., p. 240 ss.; si segnalano dei precedenti contrastanti sull’ordine di esame della questione sull’integrità del contraddittorio e quella di giurisdizione: Cass., sez. un., 12 dicembre 2012, n. 22776, lo risolve nel senso che la prima prevalga sempre sulla seconda, ignorando completamente Cass., 23 aprile 2008, n. 10426, cit., che offre la soluzione opposta; interessante notare come questa contraddizione sia giustificata proprio da esigenze legate alle peculiarità del caso da Rizza, Osservatorio sulla Cassazione civile, in Riv. dir. proc., 2013, p. 775; v. anche Motto, Concorso, cit., p. 349 ss.

([132]) V. nota 2.

([133]) Sulle c.d. sentenze della terza via la letteratura è vastissima, quindi ci si limita a richiamare Comoglio, <<Terza via>> e processo <<giusto>>, in Riv. dir. proc., 2006, p. 755 ss.; Ricci, La sentenza <<della terza via>> e il contraddittorio, in Riv. dir. proc., 2006, p. 750 ss.; v. anche nota 6.

([134]) Acierno, op. cit., p. 467, che parla di motivazione a sorpresa.

([135]) V. Cass., sez. un., 30 settembre 2009, n. 20935, in Corr. giur., 2010, p. 352, con nota di Consolo; Comastri, op. cit., p. 139.

([136]) Comoglio, Abuso dei diritti e durata ragionevole del processo: un nuovo parametro per i poteri direttivi del giudice?, in Riv. dir. proc., 2009, p. 1686 ss.; Petrella, op. cit., p. 1091 ss., che con riferimento al giudicato implicito sulla giurisdizione rileva il paradosso di una soluzione che poggia sul principio di ragionevole durata, ma si pone in contrasto con tutti gli altri princìpi processuali costituzionali (artt. 111, comma 6°, 24 e 25 cost.), ai quali lo stesso è subordinato.

Dottoranda di ricerca dell’Università di Bologna

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