Trust e procedure concorsuali

Inserito da in dicembre 1, 2014

Alessandro Farolfi, Trust e procedure concorsuali, Convegno Milano Marittima del 10 ottobre 2014

TRUST E PROCEDURE CONCORSUALI

Convegno Milano Marittima del 10 ottobre 2014

A cura del dott. Alessandro Farolfi

  • L’istituto del Trust: premesse generali.

In termini necessariamente di sintesi, si può ricordare che la figura del trust non ha una disciplina positiva diretta nel nostro ordinamento e, tuttavia, la giurisprudenza ne ha a più riprese sancito la meritevolezza degli interessi perseguiti. Si è più volte notato che non esiste un rigido ed unitario modello di trust, ma tanti possibili schemi che è possibile costruire in vista di una finalità ultima da raggiungere. Pur nella variabile applicazione dell’autonomia negoziale, i soggetti del trust sono generalmente tre: una è quella del disponente (o settlor o grantor), cioè colui che promuove/istituisce il trust. La seconda è rappresentata dall’amministratore/gestore (trustee), il quale ha il potere-dovere di gestirli secondo le “regole” del trust fissate dal disponente. La terza è quella del beneficiario (beneficiary), espressa o implicita. E’poi possibile la presenza di un garante della effettiva corrispondenza delle modalità di gestione o liquidazione rispetto alle finalità divisate nell’atto costitutivo (c.d. guardian o protector).

Variante ampiamente diffusa è costituita dal c.d. trust “autodichiarato”, cioè quella tipologia di segregazione nella quale il soggetto che istituisce il trust ed il gestore dello stesso coincidono nella medesima persona. Quest’ultima, come evidente, è la figura che più può prestarsi a possibili abusi dell’autonomia privata in danno di creditori e fisco.

La giurisprudenza di merito è stata ed è chiamata prevalentemente ad occuparsi del c.d. Trust “interno”, cioè del trust che è fonte di un rapporto giuridico i cui “elementi significativi” (per tali dovendosi intendere sia – com’è pacifico – il luogo in cui i beni sono ubicati e quello in cui lo scopo del trust deve essere perseguito, sia – come parrebbe affermare la tesi prevalente – la cittadinanza e residenza del disponente e dei beneficiari) sono localizzati all’interno del nostro ordinamento e i cui unici elementi di internazionalità sono quindi costituiti:

  1. a) indefettibilmente, dalla legge regolatrice del trust (essendo quest’ultima – per definizione – una legge straniera);
  2. b) più raramente e solo in via eventuale, anche dal luogo di amministrazione del trust e da quello di residenza abituale del trustee.

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La risposta giurisprudenziale a tale prassi applicativa dell’istituto è generalmente positiva, sottolineandosi come grazie ad esso possano anche perseguirsi interessi particolarmente degni di tutela e, persino, di rango costituzionale (tutela e mantenimento dei figli e della famiglia, soddisfacimento dei bisogni di soggetti incapaci o privi di autonomia gestionale: per un applicazione del Trust all’amministrazione di sostegno vds. TRIB. BOLOGNA, 12/06/2013, in www.ilcaso.it e cit. in FAROLFI, Amministrazione di sostegno, Giuffrè, Milano, 2014, 172; cfr. altresì TRIB. MILANO, 11 marzo 2013, in www.ilcaso.it, per una ipotesi di trust di gestione del patrimonio ereditario devoluto ad un minore).

  • Il trust liquidatorio.

Figura particolare di trust, oggetto principale della presente analisi e, per il vero, delle “attenzioni” della giurisprudenza più recente è costituita dal trust “liquidatorio”, con tale espressione intendendosi quella tipologia di segregazione che è rivolta alla liquidazione dei beni e delle attività costituite in trust e successivo soddisfacimento dei beneficiari, generalmente individuati nei creditori o in alcune categorie di creditori. L’interesse peculiare di questa figura nasce nell’ipotesi in cui il trust sia posto in essere da un imprenditore individuale o da una società commerciale in crisi, quando non in stato di vera e propria insolvenza, per la possibilità non già che il trust in sé, ma le modalità con le quali è stato configurato, possano implicare una violazione delle disposizioni di diritto “interno” in tema di procedure concorsuali.

E’noto, infatti, che l’art. 15 della convenzione dell’Aja 1° luglio 1985, resa esecutiva con legge 16 ottobre 1989, n. 364, prevede che “la Convenzione non ostacolerà l’applicazione delle disposizioni di legge previste dalle regole di conflitto del foro, allorché non si possa derogare a dette disposizioni mediante una manifestazione di volontà, in particolare nelle seguenti materie…e) la protezione dei creditori in casi di insolvibilità”.

I trust liquidatori posti in essere da una impresa in crisi, peraltro, possono assumere diverse varianti che, per comodità riassuntiva possono così sinteticamente delinearsi (vds. lo studio approvato il 01/03/2012 dalla Commissione studi di impresa istituita presso il Consiglio Nazionale del Notariato, Note sul trust costituito da imprese in crisi in funzione liquidatoria):

  • trattasi sovente di trust istituiti da società in situazione di crisi più o meno conclamata;
  • si riscontrano sia trust autodichiarati, in cui la figura del disponente è ricoperta, per l’appunto, dall’impresa (società o imprenditore individuale) sia trust con trasferimento di beni (ma anche dell’intera azienda) ad un trustee (in alcuni casi l’ufficio di trustee risulta ricoperto da un amministratore della medesima società);
  • quando si tratta di trust istituiti da società, in alcuni casi essa si trova già in stato di liquidazione, ovvero delibera il proprio scioglimento e messa in liquidazione immediatamente dopo l’istituzione del trust;
  • il trust può essere strutturato come trust con beneficiari ovvero come trust “di scopo”;
  • nel caso di trust con beneficiari, essi vengono solitamente individuati nei creditori dell’impresa od in alcune categorie di essi;
  • al trustee è, di regola, attribuito il potere-dovere di liquidare i beni trasferitigli al fine di soddisfare, con il ricavato, i creditori dell’impresa;
  • è normalmente prevista la figura del guardiano;
  • la durata del trust è, alternativamente, stabilita in un termine fisso (es. 5 o 6 anni) ovvero è determinata per relationem rispetto all’avvenuta realizzazione dello scopo, quando si tratta di trust configurato come “di scopo”, ovvero fino a quando il trustee e il guardiano dichiarino concordemente che lo scopo del trust non è realizzabile o non lo è ulteriormente.

Altro campo applicativo del trust liquidatorio riguarda, invece, proprio il suo utilizzo in funzione od in affiancamento di una procedura concorsuale al fine di garantire maggiormente i creditori o, più in generale, rendere la stessa più rapida ed efficiente. Si tratta di un settore potenzialmente molto ampio e nel quale l’utilizzazione dell’istituto con funzione liquidatoria può avvenire su impulso degli stessi organi della procedura (per rimanere al campo del fallimento, si pensi a TRIB. BOLOGNA, 26/07/2010, in www.unijuris, per un caso di autorizzazione del G.D. affinchè il curatore possa transigere un’azione di responsabilità mediante la costituzione di un trust autodichiarato; cfr. altresì il noto TRIB. SALUZZO, 09/11/2006, in GM, 2008, 3, 739, per un caso di trust c.d. post fallimentare relativo ai crediti fiscali ed ai crediti commerciali di difficile esigibilità).

Sul tema del Trust liquidatorio e sulla sorte del medesimo in caso di successivo fallimento è intervenuta una recentissima sentenza della Cassazione, est. Nazzicone, la quale ha avuto modo di affermare che:

Il c.d. trust liquidatorio anti-concorsuale, vale a dire finalizzato a sostituirsi alla procedura fallimentare e ad impedire lo spossessamento dell’imprenditore insolvente, non è riconoscibile e non produce alcun effetto nell’ordinamento italiano in virtù di quanto disposto dall’art. 15 lettera e) della Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985, ponendosi esso oggettivamente in contrasto con il principio di tutela del ceto creditorio e non consentendo il normale svolgimento della procedura a causa dell’effetto segregativo. La non riconoscibilità nell’ordinamento italiano del c.d. trust liquidatorio anti-concorsuale non è esclusa né dal fine dichiarato di provvedere alla liquidazione armonica della società disponente nell’interesse esclusivo dei creditori, né dalla clausola che, in caso di procedura concorsuale sopravvenuta, preveda la consegna dei beni al curatore. Il giudice che pronuncia la sentenza dichiarativa di fallimento del disponente può provvedere incidenter tantum al disconoscimento del trust liquidatorio anti-concorsuale ai sensi dell’art. 15 lettera e) della Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985, posto che denegare il riconoscimento e dare corso alla procedura fallimentare costituisce, ai sensi dell’ultimo comma di tale disposizione, un modo di realizzare il fine liquidatorio compatibile con l’ordinamento italiano. La non riconoscibilità nell’ordinamento italiano dell’atto istitutivo del c.d. trust liquidatorio anti-concorsuale determina, ai sensi dell’art. 1418 co. 2 prima parte c.c., la nullità del trasferimento dei beni o dell’azienda operato in favore del trustee”.

(Cass. 9 maggio 2014, n. 10105, in www.ilcaso.it).

  • Il trust di fronte all’insolvenza

Come già avvertito, i casi più frequentemente giunti all’attenzione della giurisprudenza concernono ipotesi di imprese in crisi.

Tendenzialmente superata è l’obiezione secondo cui le stesse non potrebbero mai ricorrere all’uso del trust, poiché l’istituzione di forme di segregazione potrebbe avvenire, dopo la riforma del 2003, esclusivamente ricorrendo alle norme introdotte relativamente all’istituzione di un patrimonio destinato od ai finanziamenti destinati ad uno specifico affare (artt. 2447-bis ss. c.c.). A prescindere dal rilievo che tali disposizioni concernono, in effetti, la sola forma societaria per azioni, resta il dato dell’assoluta libertà dell’autonomia privata che in campo negoziale è soggetta – per le forme atipiche – unicamente al vaglio di meritevolezza degli interessi perseguiti di cui all’art. 1322 c.c., oltre che naturalmente al rispetto delle norme in tema di patologie contrattuali. Gli artt. 2447 bis e ss. poi, anche dal punto di vista letterale, non contengono alcuna previsione di “esclusiva”; non vietano cioè l’adozione di forme di segregazione diverse.

Del resto, sul punto, l’ampiezza degli spazi lasciati all’autonomia privata può desumersi, implicitamente, da quell’orientamento restrittiva che va formandosi rispetto ad un altro istituto previsto dal legislatore quale il vincolo di destinazione, ex art. 2645 ter c.c. (cfr. TRIB. REGGIO EMILIA, 27/01/2014 in un caso di vincolo c.d. “puro” finalizzato all’ammissione ad una procedura di concordato preventivo; cfr. altresì TRIB. S.M. CAPUA VETERE, 28/11/2013, entrambi in www.ilcaso.it).

Le obiezioni o, meglio, le perplessità all’utilizzazione del trust da parte di imprenditori in crisi, quando non già in un vero e proprio stato di insolvenza, concernono, piuttosto, alla luce del già citato art. 15 lett. e) Convenzione dell’Aja, il possibile conflitto che tale forma di amministrazione separata può determinare rispetto alle disposizioni in tema di procedure concorsuali.

Le risposte giurisprudenziali a tali interrogativi non sono univoche e, per semplicità espositiva, possono essere raggruppate secondo due linee di pensiero fondamentali: a) un prima, che ravvisa una nullità genetica nel negozio istitutivo del trust compiuto dall’imprenditore insolvente; b) una seconda, che non individua aprioristiche esclusioni di tutela, ma preferisce valutare in concreto le modalità di funzionamento e gli effetti prodotti o conseguiti attraverso il trust, sottoponendo a conclusioni negative soltanto quegli specifici trust che, vuoi perché meramente apparenti o simulati, vuoi perché comunque volti a frodare le ragioni dei creditori, non perseguano alcuna finalità meritevole, finendo con l’assumere connotazioni riprovevoli.

Per la tesi della radicale nullità si possono ricordare, fra i più recenti interventi:

TRIB. NAPOLI, 03/03/2014, in www.ilcaso.it:

“Ai fini della validità dell’atto istituivo di trust, in applicazione della disciplina prevista dalla convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985 (ratificata senza riserve dall’Italia con legge n. 364 del 1989) entrata in vigore dal 1 gennaio 1992, occorre accertarsi che l’istituzione dello stesso sia finalizzata ad un interesse meritevole di tutela per il nostro ordinamento giuridico (art. 1322 c.c.) non altrimenti perseguibile con gli ordinari strumenti del diritto civile. Il trust liquidatorio istituito da un’impresa in bonis in condizioni di dissesto economico (tale da doverla indurre a presentare un’istanza di fallimento in proprio), in quanto elusivo della disciplina fallimentare ed in particolare delle norme inderogabili che presiedono alla liquidazione concorsuale, deve essere considerato nullo sin dall’origine Il trust istituito da società in bonis, ancorché valido, diventa inefficace in conseguenza della sopravvenuta dichiarazione d’insolvenza”.

Secondo la tesi più liberale, espressa da un recente provvedimento reso da TRIB. CREMONA, 08/10/2013:

“Un trust liquidatorio costituito quando la società già si trovi in stato di dissesto non è automaticamente ab origine nullo (o inefficace), ex art. 13 Conv. Aja, per contrasto con la legge fallimentare, atteso che l’ordinamento conosce altri strumenti di autonomia privata attraverso i quali i debitori, ivi comprese le società commerciali, possono gestire per via negoziale e stragiudiziale il rapporto con i creditori. Un trust liquidatorio costituito quando la società già si trovi in stato di dissesto non è automaticamente simulato e non è necessariamente volto a creare un ostacolo alle pretese creditorie e a dilazionare eventuali istanze di fallimento, se nel trust risultano conferiti anche beni personali di soci, perché in questo caso risulta effettivo, meritevole di tutela ed anzi vantaggioso per i creditori, che vedono incrementato il patrimonio destinato alla propria soddisfazione.

Nel caso in cui la società che ha costituito un trust liquidatorio successivamente fallisca, si verificherà una impossibilità di raggiungimento dello scopo del trust stesso e dovrà verificarsi di volta in volta cosa prevedano l’atto istitutivo del trust o la legge prescelta per la sua disciplina in ordine alla sorte dei beni conferiti. In caso di fallimento della società che ha costituito un trust liquidatorio, se l’atto istitutivo del trust o la legge prescelta per la sua disciplina in ordine alla sorte dei beni conferiti prevedono scopi incompatibili con la procedura concorsuale, il Curatore ha a disposizione lo strumento specifico dell’azione revocatoria per tornare in possesso dei beni conferiti in trust, azione da esercitarsi contro l’atto di dotazione del trust”.

  • Il trust endo-concorsuale

Favorevoli ad un giudizio di compatibilità fra trust e procedura concorsuale (sia pure con riferimento al tema affine dell’utilizzo di forme di segregazione endo concorsuali):

TRIB. CHIETI, 14/05/2013, in www.ilcaso.it: “E’legittima e va accolta la proposta di concordato preventivo con alterazione della par condicio mediante apporto di nuova finanza da parte del socio unico di s.r.l. in quanto svincolata dalla previsione del comma III, art. 182 quater L.F. ed irrilevante sia sull’attivo che sul passivo del debitore come prescritto dalla Corte di cassazione con sentenza 8 giugno 2012, n. 9373, in quanto il piano prevede l’apporto mediante istituzione di trust autodichiarato liquidatorio o, in subordine, il transito sui conti d’ordine del debitore”.

TRIB. RAVENNA, 09/04/2013, in www.ilfallimentarista.it con nota di LEUZZI: “L’intersezione fra il modello contrattuale del trust con le disposizioni imperative che l’ordinamento giuridico italiano detta in materia concorsuale impongono particolari cautele ed una valutazione di compatibilità che nell’ipotesi di concordato preventivo si traduce in una valutazione di fattibilità giuridica affidata al tribunale, valutazione, questa, che è espressamente prevista dall’art. 15 della Convenzione dell’Aja 1 luglio 1985, resa esecutiva con legge 16 ottobre 1989, n. 364, secondo cui “La Convenzione non ostacolerà l’applicazione delle disposizioni di legge previste dalle regole di conflitto del foro, allorchè non si possa derogare a dette disposizioni mediante una manifestazione della volontà, in particolare nelle seguenti materie: […] e) la protezione di creditori in casi di insolvibilità”. Il trust può essere utilizzato nel concordato preventivo per consentire l’apporto di beni esterni al patrimonio del debitore allo scopo di rendere fattibile e di garantire i risultati prospettati ai creditori. Qualora il concordato preventivo preveda, tramite l’istituzione di un trust, l’apporto di beni di un terzo e alcuni creditori concordatari siano garantiti dal patrimonio del terzo, è opportuno che il nominando commissario giudiziale possa assumere la funzione di protector e che il trustee acquisisca il suo parere prima di procedere agli atti di alienazione dei beni; al giudice delegato potrà essere attribuito il compito di dirimere eventuali contrasti tra protector e trustee”.

Espressione di un dovere di attenzione all’interno della procedura concorsuale, da valutarsi caso per caso in ipotesi di abuso, è il recente provvedimento del Trib. Roma, 3 giugno 2014, in una fattispecie peculiare nel quale un trust riconducibile al Ricucci tentava di aggiudicarsi beni e crediti litigiosi (fra cui quello ritenuto inesigibile nei confronti della citata persona fisica) nell’ambito del fallimento Magiste International, di cui il predetto era stato in passato amministratore:

“Il generale potere di vigilanza e di controllo riconosciuto al giudice delegato dal primo comma dell’articolo 25 L.F., impone una verifica della legalità degli atti, ivi compresi quelli relativi alle vendite fallimentari. L’esercizio di tale funzione di vigilanza involge la verifica e la valutazione dell’attività gestoria in relazione a tutti gli aspetti della procedura ed è un potere riconosciuto non solo in linea generale dall’articolo 25, comma 1, L.F. ma anche dall’articolo 31, comma 1, L.F. in relazione all’attività di amministrazione del patrimonio fallimentare. (Nel caso di specie il collegio ha dichiarato legittimo il provvedimento con il quale il giudice delegato ha provveduto alla revoca dell’ordinanza di vendita ritenendo necessari approfondimenti in ordine alla perizia di stima dei beni, alla natura giuridica del trust ed alla sua legittimazione a partecipare alla gara ad acquistare i beni nell’ambito della vendita fallimentare nonché in relazione a possibili profili di violazione delle norme sulla responsabilità patrimoniale secondo le quali il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri ed a quelle procedurali che regolano il regime delle vendite con incanto che vietano al debitore di acquisire beni all’asta direttamente, per interposta persona o mediante fiduciario)”.

Giudice delegato presso il Tribunale di Ravenna, in precedenza giudice addetto al contenzioso civile, societario e fallimentare presso il Tribunale di Modena. Ha svolto lezioni e relazioni sulle materie del diritto civile, sia sostanziale che processuale, nonchè fallimentare presso Scuole di specializzazioni per le professioni forensi, Ordini professionali ed incontri di studio organizzati in Roma dal C.S.M. o dalla Scuola Superiore della Magisratura. E'autore di contributi, articoli e note a sentenza e del commento a più articoli del Codice civile commentato e Codice di procedura civile commentato, entrambi diretti da P. Cendon ed editi nel 2011 e 2012 dalla Giuffrè. In corso di pubblicazione il volume L'impresa in crisi, ed. Giappichelli, di cui è autore del capitolo "Il nuovo concordato preventivo: voto, omologazione e vicende patologiche".

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