Licenziamenti: la fase di opposizione dopo la riforma Fornero

E’ infatti evidente che laddove ad una fase ad istruttoria sommaria segua la fase a cognizione piena, che si conclude con una sentenza ( in tal senso espressamente l’articolo 1, comma 57, legge 92/2012), la stessa sicuramente ha efficacia di giudicato tra le parti.

Nella specie manca una disposizione espressa, come quella di cui all’ art. 702 quater c.p.c dettato in tema di procedimento sommario di cognizione, secondo cui l’ordinanza emessa ai sensi dell’art. 702 ter produce gli effetti di cui all’articolo 2909 c.c. se non è appellata entro trenta giorni dalla comunicazione o dalla notificazione.

Non sono pertanto mancati alcuni commentatori i quali hanno escluso che all’ordinanza possa ascriversi l’efficacia propria dell’art. 2909 c.c, in considerazione della sommarietà dell’istruttoria².

Tuttavia non sembra che, laddove ad una fase ad istruttoria sommaria possa seguire una fase a cognizione piena, vi sia alcun ostacolo ad attribuire efficacia di giudicato al provvedimento sommario e del resto è pacifico che l’ordinanza ex art. 28 St.Lav, laddove non opposta, sia idonea al giudicato³.

Inoltre la previsione di un termine di decadenza per l’opposizione dell’ordinanza sembrerebbe suggerire che si è in presenza di atto suscettibile di passare in giudicato.

D’altro canto sarebbe un controsenso sostenere che la parte, per ottenere un giudicato, debba necessariamente accedere alla fase di opposizione⁴.

Occorre poi chiedersi se l’opposizione sia l’unico rimedio esperibile nei confronti dell’ordinanza del magistrato che chiude la fase sommaria o se magari sia possibile un ricorso in Cassazione ex art. 111 Cost.

In assenza, a quanto consta, di pronunce emanate in relazione alla legge 92/2012, possiamo sul punto ripercorrere la giurisprudenza formatasi in relazione all’art. 28 St.lav. secondo cui

Il ricorso per cassazione, a norma dell’art. 111 Cost., è esperibile solo avverso i provvedimenti giurisdizionali che abbiano, oltre che contenuto decisorio, anche carattere definitivo, e non può quindi essere proposto contro il decreto reso dal pretore a norma dell’art. 28 dello Statuto dei Lavoratori (sia nel caso di accoglimento del ricorso che di rigetto dello stesso), trattandosi di provvedimento suscettibile di opposizione dinanzi allo stesso Pretore, il quale decide con sentenza appellabile dinanzi al Tribunale, sicché soltanto la decisione di quest’ultimo è impugnabile in sede di legittimità⁵.

Deve pertanto escludersi la possibilità di ricorso diretto per Cassazione avverso l’ordinanza che chiude la fase sommaria.

Ciò posto, occorre chiedersi se sia possibile esperire l’opposizione anche in presenza di una ordinanza di inammissibilità⁶ dal momento che l’articolo 1, comma 51, legge 92/2012 prevede il rimedio contro l’ordinanza di accoglimento o di rigetto.

E’ da ritenersi che la specificazione abbia voluto esplicitare la totalità del mezzo impugnatorio, e non escludere una pronuncia che, pur appartenendo al genus delle pronunce di rigetto, sottolinei la ragione dello stesso (inammissibilità), non legata alla valutazione del merito del diritto vantato⁷.

Va poi segnalato che, secondo parte della giurisprudenza, la fase di opposizione sarebbe l’unica fase obbligatoria: si è sostenuto, in tale prospettiva, che il rito disciplinato dalla legge Fornero è obbligatorio, ma le parti potrebbero, di comune accordo, saltare la fase urgente, nella quale il giudice deve pervenire ad un giudizio di mera verosimiglianza e probabilistico circa i fatti rilevanti per la decisione della lite e decidere di partire da quello che nel modello processuale previsto dal legislatore è il giudizio di opposizione all’ordinanza conclusiva della prima fase⁸.

2. Lo svolgimento della fase di opposizione

La fase di opposizione è regolata dall’art. 1, commi 51-57 legge 92/2012, e non si svolge secondo il rito speciale del lavoro ex art. 414 c.p.c, ma con regole in parte simili al procedimento speciale del lavoro ex art. 414 c.p.c ed in parte diverse.

L’esigenza di porre delle regole specifiche per questa fase deriva dalla volontà di stabilire come deve funzionare la corsia preferenziale e rendere effettivo il rispetto dei termini previsti.

Lo svolgimento in concreto dell’istruttoria è regolato dall’art.1, comma 57, legge 92/2012, norma che va letta in comparazione con l’articolo 1, comma 49, che disciplina invece la fase sommaria.

Ebbene il comma 57 prevede che all’udienza il giudice, sentite le parti ed omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione ammissibili e rilevanti richiesti dalle parti, nonché disposti d’ufficio, ai sensi dall’articolo 421 del codice di procedura civile.

Sembra evidente la diversità con il comma 49 che fa invece riferimento ai soli atti di istruzione indispensabile.

Da ciò può desumersi che la fase di opposizione ha natura di procedimento a cognizione piena ed a contenuto decisorio, non è basata sui soli atti istruttori indispensabili ad un giudizio probabilistico di verosimiglianza, ma è fondata su tutti gli atti istruttori necessari ad un giudizio di piena certezza processuale.

E a fare la differenza è proprio il passaggio dall’istruttoria ridotta alle prove indispensabili, che simboleggia la sommarietà dell’accertamento, a quella estesa ai mezzi istruttori rilevanti, che allude alla cognizione piena ed esauriente⁹.

Devono pertanto considerarsi quindi ammissibili tutti i mezzi di prova previsti dalla legge, ivi compresi la consulenza tecnica d’ufficio, la verificazione della scrittura privata etc.. , non avendo altrimenti senso la previsione di una opposizione ad una pronuncia, quella che conclude la fase urgente, che si fonda su un giudizio di mera verosimiglianza.

Ma che valore hanno nella fase di opposizione le prove raccolte nella fase sommaria?

Sul punto possiamo richiamare la giurisprudenza formatasi in tema di procedimento possessorio secondo cui, le deposizioni rese nella fase sommaria del giudizio, ove siano state assunte in contraddittorio tra le parti, sotto il vincolo del giuramento  e sulla base delle indicazioni fornite dalle parti nei rispettivi atti introduttivi, sono da considerare come provenienti da veri e propri testimoni , mentre devono essere qualificati come informatori” – le cui dichiarazioni sono comunque utilizzabili ai fini della decisione anche quali indizi liberamente valutabili – coloro che abbiano reso “sommarie informazioni” ai sensi dell’art. 669 sexies comma secondo cod. proc. civ., ai fini dell’eventuale adozione del decreto “inaudita altera parte”.¹⁰

Pertanto se gli informatori hanno giurato, le loro dichiarazioni avranno il valore di vere e proprie testimonianze; ma anche laddove le deposizioni non siano state precedute dalla formale assunzione di impegno, le stesse potranno essere valutate quali indizi dal giudice della fase di opposizione e nulla vieta naturalmente che il giudice possa riconvocare anche quelle persone che hanno già deposto nella fase sommaria.

Del resto il nostro ordinamento ammette anche l’utilizzabilità, quanto meno, come argomenti di prova delle prove assunte in altri giudizi, estinti o nel giudizio penale¹¹ .

Questione piuttosto delicata e, per tanti versi ancora inesplorata, è quella relativa alle preclusioni per le parti nella fase di opposizione.

Sicuramente deve ritenersi che le parti possano richiedere anche mezzi di prova che non abbiano indicato nella fase sommaria, visto che quest’ultima si introduce con un ricorso ex art. 125 c.p.c, in cui non devono essere articolati mezzi di prova, mentre l’opposizione si introduce con un ricorso contenente i requisiti di cui all’art. 414 c.p.c.

Nelle prime decisioni¹² si è affermato che il giudizio di opposizione non consiste in una impugnazione dell’ordinanza emessa all’esito della fase sommaria, ma in nuovo esame a cognizione piena della materia del contendere, che peraltro è suscettibile di essere modificata in tutte le sue componenti: le parti (con la possibilità di coinvolgerne ulteriori, ad es: nel classico caso di conflitto trilaterale originato da un licenziamento intimato da impresa cessionaria di azienda ex art. 2112 c.c.), il petitum ( con la possibilità di proporre domande riconvenzionali ed estendere il tema della decisione ad ulteriori pretese fondate sui medesimi fatti costitutivi dei diritti vantati), la causa petendi (dato che la fase sommaria onera le parti all’esposizione dei soli elementi essenziali prescritti dall’art. 125 c.p.c. e non le vincola alle stringenti preclusioni allegatorie ed istruttorie postulate dall’art. 414 c.p.c. che scattano nella seconda fase)

Ciò comporta che sicuramente non vi sono preclusioni di tipo istruttorio ed è possibile anche produrre nuovi documenti sempre che siano stati indicati nell’atto introduttivo della fase di opposizione¹³.

Meno scontato appare il ritenere che una parte possa introdurre elementi di fatto, già preesistenti e non indicati nella fase sommaria, come ad esempio la possibilità per un lavoratore che, nella fase sommaria abbia lamentato l’illegittimità di un licenziamento per meri vizi formali, di prospettare in sede di opposizione una realtà completamente diversa, come ad esempio la sussistenza di motivi discriminatori posti alla base del recesso.

Infatti la giurisprudenza formatasi in relazione al procedimento di cui all’ art. 28 St. Lav. è piuttosto rigorosa ed afferma che I fatti dedotti o comunque acquisiti nel procedimento sommario costituiscono un limite alla cognizione del giudice della successiva fase di opposizione, che deve riguardare la condotta illecita originariamente denunciata; il Pretore dell’opposizione può tuttavia tener conto di episodi non denunciati in ricorso ma dedotti successivamente – che rappresentino la continuazione o il necessario collegamento di quelli in precedenza allegati (in quanto riferibili a complesse strategie datoriali attuate con comportamenti tra loro in progressione), al solo fine di confermare, con l’ottenuto risultato, la condotta già individuata siccome diretta a quel compimento¹⁴.

In tema di opposizione ex art. 28 St.lav, si ritiene quindi che la cognizione del giudice dell’opposizione debba essere limitata ai fatti dedotti od acquisiti nel procedimento sommario.

Il procedimento delineato dalla legge Fornero presenta vari punti di contatto con quello di cui all’art. 28 St.Lav.¹⁵ e, pur nella consapevolezza che la fase di opposizione non ha carattere esclusivamente impugnatorio, sembra alquanto dubbio che in questa fase si possano introdurre elementi del tutto nuovi rispetto a quelli oggetto della fase sommaria.

Altra questione delicata è quella relativa all’onere di proporre opposizione incidentale o comunque domanda riconvenzionale

Parte della giurisprudenza¹⁶ si è occupata dell’ammissibilità della riproposizione delle domande formulate nella fase sommaria da parte del soggetto parzialmente vittorioso in quella fase, senza che questo sia onerato di proporre opposizione, in via principale od incidentale, o che debba proporre domanda riconvenzionale¹⁷.

Ebbene la normativa introdotta dalla legge 92/2012 nulla dice, non fa alcun cenno né all’ opposizione incidentale, né alla proposizione da parte dell’opposto di una domanda riconvenzionale che determini uno spostamento dell’udienza da parte del giudice, prevista unicamente per il caso di chiamata di terzo,

Sembra doversi escludere che, nel giudizio in esame, l’opposto, le cui domande siano state in parte soltanto accolte dall’ordinanza impugnata, debba proporre impugnazione incidentale, ove abbia intenzione di riproporre integralmente le domande formulate nella fase sommaria, anche eventualmente in relazione alla richiesta di modifica della parte motiva dell’ordinanza, ciò anche perché oggetto principale del giudizio di opposizione è la medesima impugnazione di licenziamento proposta con il ricorso in fase sommaria.

Al più potrebbe sostenersi che la parte ricorrente in fase sommaria debba insistere per l’accoglimento delle domande ivi formulate anche nel giudizio di opposizione¹⁸.

Anche su tale punto soccorre giurisprudenza formasi in relazione all’art. 28 St.Lav. secondo cui qualora il pretore adito con ricorso ex art. 28 della legge 20 maggio 1970 n. 300 riconosca, nella fase sommaria dello speciale procedimento ivi delineato, l’illegittimità di alcuni soltanto, fra i molteplici comportamenti denunciati dall’associazione ricorrente, lo svolgimento del successivo giudizio di opposizione al relativo decreto, introdotto ad istanza del datore di lavoro, legittima l’associazione medesima, anche quando non abbia proposto, nel termine di legge, autonoma opposizione, a domandare, nel detto giudizio l’accertamento della natura antisindacale di quegli stessi comportamenti per i quali tale natura è stata negata all’esito della fase sommaria del procedimento¹⁹.

Del resto disconoscere il diritto della parte opposta di reiterare le domande non accolte nella fase sommaria, potrebbe comportare una violazione dell’art.24 Cost., per lesione del diritto di difesa della parte.

Anche nella fase di opposizione è preclusa la proposizione di domande diverse da quelle di cui all’art. 1, comma 47, legge 92/2012, salvo che siano fondate sugli identici fatti costitutivi o siano svolte nei confronti di soggetti rispetto ai quali la causa é comune o dai quali si intende essere garantiti ( il riferimento implicito è alle ipotesi di intervento coatto ad istanza di parte ex art. 106 c.p.c, vale a dire ai casi in cui l’istante sollevi una questione di legitimatio ad causam (esclusiva o meno) come accade quando vi sia scissione fra la figura dell’utilizzatore della prestazione lavorativa e quella di chi la appronti, indipendentemente dal titolo in forza del quale ciò avviene²⁰.

Naturalmente il ricorso può essere proposto, in caso di soccombenza, sia dal datore che dal lavoratore e non si può neppure escludere l’ipotesi che datore o lavoratore possano proporre due distinte opposizioni, per le parti nelle quali sono risultati soccombenti nella fase sommaria. In questo caso, sembra logico ritenere che le due opposizioni debbano essere successivamente riunite.

Il giudice fissa con decreto l’udienza di discussione non oltre i successivi sessanta giorni, assegnando all’opposto termine per costituirsi fino a dieci giorni prima dell’udienza.

Sia il ricorso che il decreto devono essere notificati, anche a mezzo di posta elettronica certificata, dall’opponente all’opposto almeno trenta giorni prima della data fissata per la sua costituzione.

Il comma 53 dispone poi che l’opposto deve costituirsi mediante deposito in cancelleria di memoria difensiva a norma e con le decadenze di cui all’articolo 416 del codice di procedura civile. Se l’opposto intende chiamare un terzo in causa deve, a pena di decadenza, farne dichiarazione nella memoria difensiva.

Nel caso di chiamata in causa a norma degli articoli 102, secondo comma, 106 e 107 del codice di procedura civile, il giudice fissa una nuova udienza entro i successivi sessanta giorni, e dispone che siano notificati al terzo, ad opera delle parti, il provvedimento nonché il ricorso introduttivo e l’atto di costituzione dell’opposto.

Il terzo chiamato, per disposizione del comma 55, deve costituirsi non meno di dieci giorni prima dell’udienza fissata, depositando la propria memoria a norma del comma 53.

Il comma 56 stabilisce che nel caso di domanda riconvenzionale, se la stessa non è fondata su fatti costitutivi identici a quelli posti a base della principale, il giudice ne dispone la separazione.

In altri termini, qualora la riconvenzionale sia fondata su un rapporto giuridico diverso dal rapporto di lavoro dedotto in causa o su questioni di fatto che nulla hanno a che vedere con i fatti che hanno portato al licenziamento impugnato, il giudice deve, con ordinanza, disporre la separazione delle domande.

Ipotesi di domanda riconvenzionale ammissibile appare, così, la domanda di “ restituzione delle somme a titolo retributivo che si assumono essere state indebitamente percepite per lo stesso inadempimento che avrebbe dovuto legittimare il licenziamento” oppure “ la restituzione del trattamento di fine rapporto corrisposto al lavoratore a seguito di condotte disciplinari che avrebbero dovuto integrare un giustificato motivo di licenziamento”. Più dubbia è l’ammissibilità, come riconvenzionale, della domanda di risarcimento dei danni formulata dal datore dei lavoro nei confronti del dipendente, fondata sugli stessi fatti oggetto degli addebiti disciplinari sfociati nel licenziamento impugnato secondo la nuova procedura (ad esempio, in caso di licenziamento disciplinare per violazioni dei doveri del lavoratore che abbia posto in essere una attività concorrenziale, la connessa domanda riconvenzionale risarcitoria).

Ci si è chiesti se, nel silenzio del legislatore, trovi applicazione la norma generale del processo del lavoro dettata dall’art. 418 c.p.c., implicante la fissazione di una nuova udienza in caso di riconvenzionale.

Sembra eccessivo ritenere tale disciplina incompatibile con la finalità acceleratoria del rito specifico, posto che l’opposizione è una fase in cui il ritmo processuale diviene meno intenso e considerate le esigenze di garanzia del contraddittorio sottese alle regole dell’art. 418 c.p.c.²¹.

3. La sentenza all’esito della fase di opposizione

Al termine di questa fase, il giudice emette sentenza di accoglimento o di rigetto della domanda, dando, ove opportuno, termine alle parti per il deposito di note difensive fino a dieci giorni prima dell’udienza di discussione.

La sentenza, completa di motivazione, deve essere depositata in cancelleria entro dieci giorni dall’udienza di discussione.

E’ evidente la differenza con l’articolo 429 c.p.c, nel testo modificato dall’ dall’art. 53 del d.l. 25 giugno 2008, conv. in legge n. 133/2008.

Infatti l’art. 429 c.p.c. statuisce che il giudice pronuncia sentenza con cui definisce il giudizio dando lettura del dispositivo e delle esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione. In caso di particolare complessità della controversia, il giudice fissa nel dispositivo un termine, non superiore a sessanta giorni, per il deposito della sentenza.

Invece nel rito speciale di cui al comma 57 non è prevista né la lettura del dispositivo all’udienza né la motivazione contestuale.

Anzi poiché la norma fa riferimento ad una sentenza completa di motivazione, sembra potersi affermare che, alla discussione finale della causa, non debba seguire alcuna lettura del dispositivo o della motivazione contestuale ma che l’intera sentenza, completa di dispositivo e di motivazione, vada depositata in Cancelleria entro dieci giorni successivi.

Non manca chi²² ha affermato che la previsione relativa alla necessità che la sentenza sia depositata entro dieci giorni abbia innovato solo quanto al termine previsto dall’art. 429, comma 1, c.p.c per il caso in cui, trattandosi di controversia di particolare complessità il giudice non abbia dato lettura contestuale del dispositivo e della motivazione.

Secondo tale prospettiva la lettura del dispositivo e della motivazione resterebbe la forma normale della conclusione del giudizio e l’efficacia innovativa della legge sarebbe limitata al termine che il giudice potrebbe assegnarsi per il deposito della sentenza non contestuale che non potrebbe più estendersi fino a sessanta giorni, ma dovrebbe essere obbligatoriamente ricompreso entro i dieci giorni dall’udienza.

Tale posizione, decisamente minoritaria, si fonda però su argomentazioni fragili costituite, da un lato, dalla mancata espressa deroga- da parte della legge 92/2012- di disposizioni che presuppongono la separatezza di dispositivo e motivazione (quali quella dell’eseguibilità della pronuncia sulla base del solo dispositivo- art. 431, secondo comma- e quella dell’inibitoria relativa all’appello con riserva dei motivi- art. 433, secondo comma) e, dall’altro, dalla mancata traccia, nella legge del 2012 e nei relativi atti preparatori, dell’intenzione del legislatore di allontanarsi dai principi chiovendiani dell’oralità e dell’immediatezza che informano la disciplina codicistica del merito del lavoro e, in particolare, la disciplina della fase decisoria.

In senso contrario è agevole osservare che, una volta espressa la regola secondo la quale la causa è decisa ( non già con lettura del dispositivo all’udienza di discussione, bensì) con sentenza da depositare nei successivi dieci giorni, non si vede per quale ragione il legislatore si sarebbe dovuto preoccupare di escludere espressamente l’applicabilità di norme (appunto, gli artt. 431, secondo comma, e 433, secondo comma) evidentemente incompatibili con la modalità di decisione della controversia definita dal comma 57.

D’altro canto, la volontà del legislatore della riforma di costruire un modello di procedimento, sì contiguo, ma anche distinto dal rito codicistico del lavoro è fin troppo evidente, onde non si vede come possa ritenersi che la decisione della causa mediante lettura del dispositivo all’udienza sia addirittura implicita nella natura del procedimento²³

Non vi sono quindi ostacoli né di carattere letterale, né logico, sia alla redazione contestuale del provvedimento al termine dell’udienza di discussione che al deposito dell’intera sentenza in Cancelleria nei successivi dieci giorni.

Si è anche affermato che nulla osta all’applicabilità a tali procedimenti della norma di cui all’art. 281 sexies c.p.c che disciplina una forma di decisione alternativa a quella tipica del rito civile ordinario, la quale, a sua volta, è simile al modello adottato dall’art. 1, comma 57, della legge 92/2012.

Tra l’altro la modalità di decisione descritta dall’art. 281 sexies c.p.c. avrebbe la caratteristica di contrarre ulteriormente i tempi della controversia e sarebbe coerente con la ratio complessiva del rito introdotto dal legislatore del 2012²⁴.

Non appare invece più ammissibile la lettura separata del dispositivo al termine della discussione, con la conseguenza che non è più consentita l’esecuzione con la copia del dispositivo in pendenza del termine per il deposito della motivazione, di cui al secondo comma dell’art. 431 cpc né l’appello con riserva dei motivi, di cui al secondo comma dell’art. 433 cpc.

4. Fase di opposizione ed incompatibilità del giudice

Una delle questioni più delicate di questa fase è certamente quella relativa alla possibilità di trattare il giudizio di opposizione da parte dallo stesso magistrato che, all’esito della fase sommaria, abbia emesso l’ordinanza di accoglimento o di rigetto.

Come è noto, la Corte Costituzionale con la sentenza 587/1999 affrontò analoga questione in tema di procedimento ex art. 28 St.Lav e venne ad affermare che lo stesso giudice non poteva trattare un procedimento che atteneva al medesimo oggetto e alle stesse valutazioni decisorie sul merito dell’azione proposta nella prima fase, ancorché avanti allo stesso organo giudiziario.

In quella decisione il Giudice delle Leggi aveva premesso che esigenza imprescindibile, rispetto ad ogni tipo di processo, è quella di evitare che lo stesso giudice, nel decidere, abbia a ripercorrere l’identico itinerario logico precedentemente seguito; sicché, condizione necessaria per dover ritenere una incompatibilità endoprocessuale è la preesistenza di valutazioni che cadano sulla stessa res iudicanda.

Importante è la successiva puntualizzazione della Corte che ha escluso che l’espressione “magistrato in altro grado del processo” utilizzata dal codice di procedura nell’articolo 51, n° 4, c.p.c. fosse d’ostacolo all’applicazione della regola della alterità del giudice della impugnazione, dovendo la medesima essere interpretata alla luce dei principi che si ricavano dalla Costituzione relativi al giusto processo, come espressione necessaria del diritto ad una tutela giurisdizionale mediante azione (art. 24 della Costituzione) avanti ad un giudice con le garanzie proprie della giurisdizione, cioè con la connaturale imparzialità, senza la quale non avrebbe significato ne’ la soggezione dei giudici solo alla legge (art. 101 della Costituzione), ne’ la stessa autonomia ed indipendenza della magistratura (art. 104, primo comma, della Costituzione). In altri termini, la espressione “altro grado” non può avere un ambito ristretto al solo diverso grado del processo, secondo l’ordine degli uffici giudiziari, come previsto dall’ordinamento giudiziario, ma deve ricomprendere – con una interpretazione conforme a Costituzione – anche la fase che, in un processo civile, si succede con carattere di autonomia, avente contenuto impugnatorio, caratterizzata (per la peculiarità del giudizio di opposizione di cui si discute) da pronuncia che attiene al medesimo oggetto e alle stesse valutazioni decisorie sul merito dell’azione proposta nella prima fase, ancorché avanti allo stesso organo giudiziario.

Infine, neppure l’organizzazione interna degli uffici giudiziari potrebbe essere idonea a precludere la prospettata interpretazione dell’art. 51, n. 4, c.p.c., perché, secondo il giudice delle leggi una determinazione organizzatoria- amministrativa, non può derogare a principi contenuti nelle norme processuali e costituzionali, dovendo il giudice disapplicarla – in quanto priva di forza di legge – se in contrasto con detti principi.

Ciò posto, occorre verificare se le argomentazioni sviluppate dalla Corte Costituzionale in relazione al procedimento per la repressione della condotta antisindacale possano essere applicate anche alla fattispecie in esame.

Effettivamente il rito specifico in tema di licenziamenti presenta, proprio in uno dei suoi aspetti essenziali e, cioè, nella struttura bifasica attribuita al primo grado del giudizio, delle indubbie analogie con il procedimento ex art. 28 della legge n. 300 del 1970 e ciò potrebbe far propendere per l’incompatibilità del Giudice.

In senso contrario potrebbe però osservarsi che l’opposizione in questione non costituisce revisio prioris instantiae nel senso ritenuto dalla giurisprudenza costituzionale per estendere il divieto ex art. 51 n. 4 c.p.c. al giudice che abbia conosciuto di altra fase del processo, stante l’assenza nella fase urgente di preclusioni istruttorie e la possibilità che, con la fase di opposizione, vengano introdotte domande nuove (ad es: riconvenzionali, chiamate in garanzia) che coinvolgono parti che non hanno partecipato alla fase sommaria.

Così numerosi Tribunali hanno respinto istanze di ricusazione del magistrato che si era già pronunciato nella fase urgente, evidenziando come la seconda fase non rivesta carattere impugnatorio rispetto alla prima, ha oggetto più ampio e non vi sia identità soggettiva.²⁵

Se quindi non vi è un problema di incompatibilità, deve ritenersi che la questione sia soprattutto di opportunità, di verificare cioè se sia opportuno che, in una materia così delicata, la fase di opposizione venga trattata dallo stesso magistrato che ha già deciso la fase sommaria.

A sostegno dell’identità si potrebbe invocare il principio della non dispersione dei saperi che, come evidenziato dalla giurisprudenza costituzionale²⁶ allunga i tempi processuali, ma l’argomento appare francamente debole e del resto in tema di procedimenti cautelari, non fa certo parte del collegio del reclamo, il magistrato che ha emesso il provvedimento reclamato.

Sotto il profilo della mera opportunità appare quindi preferibile, ad avviso dello scrivente, che la cognizione nella fase di opposizione venga assegnata ad un magistrato diverso da quello che ha comunque già conosciuto della vicenda.

Nei primi mesi di applicazione del nuovo rito i Tribunali stanno procedendo in ordine sparso, con Tribunali che ritengono possibile assegnare allo stesso giudice le due fasi del primo grado, chi ha optato per l’incompatibilità ed altri che sembrano lasciare l’assegnazione al sistema automatico senza prevedere espresse incompatibilità²⁷.

Paolo Scognamiglio

Giudice del lavoro presso il Tribunale di Napoli

Docente a contratto presso l’ Università di Napoli “Federico II” e la Seconda Università degli Studi di Napoli

La fase di opposizione

Atti preliminari

• Ricorso ex art. 414 c.p.c da depositare innanzi al Tribunale che ha emesso il provvedimento opposto entro trenta giorni dalla notificazione o dalla comunicazione

• Fissazione dell’udienza di discussione non oltre i successivi sessanta giorni

• Termine per la costituzione del convenuto sino a dieci giorni prima

• Notifica del ricorso dall’opponente all’opposto almeno 30 giorni prima della data

Istruttoria e decisione

• Atti ammissibili e rilevanti richiesti dalle parti o disposti d’ufficio

• Possibilità di utilizzare le prove raccolte nella fase sommaria (Cass. 21-11-2006, n. 24705 in tema di procedimento possessorio)

• Sentenza di accoglimento o rigetto della domanda da depositarsi, completa di motivazione, entro dieci giorni dall’udienza di discussione

Incompatibilità del giudice della fase sommaria

• Tesi a favore dell’incompatibilità: è procedimento che ricalca quello di cui all’art. 28 St.Lav; estendere al massimo la terzietà del giudice ex art. 111 Cost; opportuno che nella materia dei licenziamenti vi sia esame da parte di altro giudice;

• Tesi contraria: la fase di opposizione è concettualmente diversa dalla fase sommaria, può contenere domande diverse; occorre evitare la dispersione dei saperi