L’invalidità del contratto di lavoro subordinato

ALBANESE A (2005). CONTRATTO E IMPRESA, p. 200-228, ISSN: 1123-5055.

Inserito da in maggio 21, 2014

Antonio Albanese, L’invalidità del contratto di lavoro subordinato

Sommario: 1. L’art. 2126 c.c. –– 2. Gli effetti della prestazione di fatto: la tesi contrattualistica. – 3. La tesi legalistica: la legge e le norme collettive sostituiscono la disciplina contenuta nel contratto invalido. – 4. La prestazione lavorativa di fatto quale particolare specie di prestazione indebita. – 5. Ambito applicativo dell’art. 2126 c.c. Lavoro subordinato, lavoro autonomo, parasubordinazione. – 6. Il contratto di mezzadria.

 

1. L’art. 2126 c.c

A differenza del codice civile del 1865, che, all’art. 1570, definiva la locazione delle opere come il contratto con cui «una delle parti si obbliga a fare per l’altra una cosa mediante la pattuita mercede», il codice civile vigente ha soggettivizzato le definizioni dei nuovi istituti giuridici del libro del lavoro (prestatore di lavoro, imprenditore, institore, lavoratore autonomo), e ha sostituito al termine «mercede» quello di «retribuzione», stabilendo che questa, in mancanza di accordo tra le parti, sia determinata dal giudice. Ha inoltre dettato la regola di cui all’art. 2126 c.c.

L’art. 2126 c.c. rende superflue sia la disciplina ex artt. 2033 ss. c.c. sia quella ex artt. 2041 s., cui si faceva riferimento vigente il codice del 1865. La norma, dettata con riguardo al contratto di lavoro subordinato ([1]), sancisce che «la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa». Pertanto, nel caso di esecuzione di fatto dei rapporti di lavoro subordinato, il lavoratore ha comunque diritto alla retribuzione. In tutti gli altri casi, non trovando spazio la regola dell’art. 2126 c.c., si farà capo agli ordinari rimedi restitutori: ripetizione dell’indebito e arricchimento senza causa.

L’art. 2126 c.c., tuttavia, in virtù della precisazione «salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa», si applica al solo caso di contrarietà del contratto a norme imperative, mentre non si applica alle prestazioni illecite. È noto che nell’ambito dell’illiceità ([2]) rientra sia la nozione di illegalità sia quella di immoralità: l’immoralità esclude ogni tutela della posizione del lavoratore, in applicazione dell’art. 2035 c.c.; la illiceità esclude la protezione speciale accordatagli dall’art. 2126 c.c., ma non la normale protezione prevista dai rimedi generali. La cessazione della protezione speciale del lavoratore subordinato è dovuta al fatto che in caso di illiceità dell’oggetto o della causa egli non è più meritevole agli occhi della legge; la prestazione eseguita rimane, però, indebita, e come tale è sottoposta ai principi sanciti agli artt. 2033 c.c. e 2035 c.c. con riguardo ad ogni pagamento privo di causa.

Se la nullità del contratto di lavoro, avente ad oggetto l’esercizio di una libera professione, dipende da illiceità dell’oggetto per mancanza della necessaria iscrizione in un albo o elenco, occorrerà vedere se l’attività professionale è realmente dedotta in un rapporto di lavoro subordinato: in caso affermativo, dovrà

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operare il coordinamento tra l’art. 2231 c.c. e l’art. 2238 c.c., norma che rinviando alla disciplina del contratto nell’impresa rende operativa anche la regola dell’art. 2126 c.c. che in quell’ambito è collocata; in caso contrario, la norma pertinente è l’art. 2231 c.c., sicché il professionista non avrà diritto al compenso.

Se, infine, la prestazione è stata svolta non in esecuzione di un contratto invalido, ma di un contratto inesistente, non vale la regola dell’art. 2126 c.c., che fa testuale riferimento alla «nullità» e alla «annullabilità» del contratto: in assenza di qualsiasi rapporto instauratosi tra un solvens ed un accipiens non sarà inoltre applicabile la disciplina dell’indebito; l’unica tutela, pertanto, è quella offerta dall’azione di arricchimento senza causa ([3]).

Nonostante la tutela del lavoratore subordinato venga meno nei casi di illiceità dell’oggetto o della causa del contratto ([4]), le esigenze di protezione del prestatore di fatto tornano ad essere considerate come primarie dalla legge, in una specifica circostanza, prevista dal secondo comma dell’art. 2126 c.c.: «se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione».

Nel diritto italiano, unico tra i codici europei ([5]) a contenere una norma come l’art. 2126 c.c. ([6]), l’elaborazione risente fortemente degli studi germanici ([7]), che inserirono la fattispecie all’interno della teoria dei rapporti contrattuali di fatto ([8]). In particolare, prendendo le mosse dalla concezione istituzionalista dell’impresa (Unternehmen an sich), questi studi tendevano, già nel primo dopoguerra, a svalutare l’aspetto individualistico e contrattualistico per esaltare quello istituzionale ed organizzativo.

Per risolvere il problema della prestazione lavorativa di fatto, la teoria dei rapporti contrattuali di fatto si servì delle conclusioni cui era pervenuta la c.d. teoria dell’inserzione (Eingliederungstheorie) ([9]), che dava preminente rilievo alla effettiva inserzione del lavoratore di fatto nella struttura organizzativa del datore di lavoro. Questa teoria fu spinta all’estremo nella configurazione di una fonte del rapporto diversa ed autonoma dal contratto: non più il contratto, ma un fatto, o un atto unilaterale (non negoziale) dell’imprenditore, consistente nell’assunzione o nell’inserzione del lavoratore nella propria impresa. Affinché il rapporto venisse in essere, era sufficiente che all’esecuzione della prestazione si accompagnasse la conoscenza e la non proibizione da parte del datore di lavoro. Solo se l’inserzione fosse avvenuta all’insaputa del datore di lavoro o contro la sua volontà, come nel caso dell’occupazione violenta, il principio di autoresponsabilità avrebbe impedito la configurazione di un rapporto di lavoro e la conseguente nascita, in capo al lavoratore, dei relativi diritti.

Detta soluzione fu oggetto di perplessità anche tra gli stessi sostenitori della teoria dei rapporti contrattuali di fatto, i quali non concordarono né sulla natura né sulla funzione di tale atto di inserzione. La critica si è incentrata sulla stessa premessa ideologica che è alla base di una simile costruzione, fondata su un’idea che non trova riscontro nei moderni orientamenti costituzionali: «fare dell’atto di assunzione un atto unilaterale non negoziale (e perciò assolutamente discrezionale) del datore di lavoro, corrisponde ad una idea totalitaria che vede l’impresa quale mezzo di organizzazione dell’attività individuale, posto alle dirette dipendenze dello Stato (o quanto meno strettamente legato al suo indirizzo economico)»([10]).

Della costruzione conserva tuttora interesse il nucleo fondamentale, che pone al centro della fattispecie, accanto all’effettiva attività svolta, l’inserzione in una “comunità” aziendale, ossia in un rapporto comune continuativo col datore di lavoro al fine di realizzare un interesse comune. Sul rapporto comunitario si fonda la fiducia di ciascuna parte nella cooperazione dell’altra per il raggiungimento del risultato reciprocamente promesso nel contratto viziato.

Nell’ambito operativo dell’art. 2126 c.c. ricadono anche i rapporti inerenti al settore del pubblico impiego ([11]), sebbene ciò sia stato talvolta posto in dubbio argomentando da una presunta differenza di ratio tra l’art. 2126 c.c., che sarebbe tipicamente riferibile al settore privato (nel quale occorre evitare che l’imprenditore sfrutti le capacità del dipendente, imponendogli prestazioni di maggiore impegno rispetto a quelle pattuite e retribuite), e le disposizioni di legge vigenti in materia di pubblico impiego, che sarebbero ispirate «alla constatazione opposta, e cioè alla necessità di tutelare l’interesse pubblico a prestazioni di adeguato livello, con impedita effettuazione delle medesime da parte di personale non selezionato, non sussistendo al riguardo forme adeguate di controllo interno» ([12]).

In generale, la ratio della regola contenuta nell’art. 2126 c.c. è chiaramente individuabile nella rilevanza sociale del lavoro e nella volontà legislativa di tutelare adeguatamente un soggetto, il lavoratore subordinato, che versa in situazione di inferiorità rispetto all’altra parte del rapporto. Lo scopo è non lasciare privi di tutela diritti primari del lavoratore, in ossequio alla fondamentale esigenza di garantire che le prestazioni lavorative, comunque rese, siano retribuite, salvo casi eccezionali in cui sia prospettabile una violazione, da parte di entrambi i soggetti del rapporto, di indirizzi vitali per l’integrità dell’ordinamento, sicché risulta inopportuno attribuire a chi si è reso partecipe di un tale vulnus una qualsiasi utilità ([13]).

Se vi è sostanziale concordia sul fondamento della regola, si è invece divisi sull’applicabilità delle pattuizioni convenzionali contenute nel contratto invalido ([14]), che è negata dai fautori della concezione acontrattualistica (o legalistica), in base alla quale la volontà legale si sostituisce alla volontà contrattuale nulla o annullata ([15]), ed è ammessa dalla tesi contrattualistica, secondo la quale, una volta che la prestazione lavorativa è stata eseguita, al contratto invalido conseguono gli stessi effetti che sarebbero prodotti da un contratto valido([16]).

2. Gli effetti della prestazione di fatto: la tesi contrattualistica.

A prima vista, l’art. 2126 c.c., sembrerebbe dare ragione alla tesi contrattualistica ([17]), la quale vede nel contratto l’elemento costitutivo della fattispecie: la lettera normativa, secondo la quale l’invalidità del contratto di lavoro «non produce effetto» parrebbe esprimere il comando che il contratto invalido produca quegli stessi effetti che produrrebbe se fosse valido. In questi termini, la disciplina contenuta all’art. 2126 c.c. dovrebbe essere spiegata quale “inefficacia dell’invalidità” del contratto.La riconducibilità della produzione degli effetti al contratto invalido, confermerebbe la necessità logica di distinguere dalla nullità del negozio la sua “inesistenza”: si comprende allora l’importanza sistematica che l’art. 2126 c.c riveste, insieme con altre norme (quali l’art. 1338 c.c. e l’art. 128 c.c.) ([18]), all’interno della teorica ([19]) che rivendica l’esistenza dell’atto nullo quale atto di autonomia privata; il fine, come noto, è quello di sottolineare che quest’ultimo, a differenza del contratto “inesistente”, ha una rilevanza intrinseca quale atto “qualificato negativamente”, in sé produttivo di effetti indiretti, come appunto accade nel caso di esecuzione del contratto di lavoro subordinato ([20]).

All’interno delle tesi contrattualistiche, numerosi interpreti hanno riconosciuto nell’art. 2126 c.c. un’ipotesi di convalida tacita assimilabile alle ipotesi previste agli artt. 590 e 799 c.c. L’art. 1423 c.c., come noto, nell’enunciare l’inammissibilità della convalida del contratto nullo, fa salva una diversa volontà di legge; a questa diversa volontà si è soliti ricondurre i casi eccezionali della conferma ed esecuzione volontaria di disposizioni testamentarie nulle o di donazioni nulle, e, per alcuni fautori della concezione contrattualistica, l’art. 2126 c.c. ([21]).

Secondo un’altra soluzione, l’art. 2126 c.c. produrrebbe la conversione delle cause di invalidità in cause di risoluzione del rapporto, facendo sì che la pronunzia di invalidità non spieghi i suoi effetti sulle prestazioni già eseguite, esattamente come accade per i contratti di durata ([22]). Questa irretroattività della pronunzia di invalidità, consente di mantenere in piedi il contratto come se fosse valido durante il periodo di svolgimento della prestazione di fatto.

Vengono così poste sullo stesso piano la pronunzia di nullità e quella di annullamento, di modo che la prima finisce con l’assumere carattere costitutivo, e che le regole sulla convalida e sulla prescrizione previste per il contratto annullabile, vengono estese anche al contratto nullo[23].

Nonostante l’indubbio successo da essa riscosso, alla teoria contrattualistica possono essere mosse numerose obbiezioni.

Sul piano pratico, innanzitutto, la concezione contrattuale può condurre, in determinate ipotesi, a risultati aberranti: come nei casi in cui il compenso pattuito nel contratto invalido risulti eccessivamente elevato in conseguenza del dolo o della violenza del lavoratore, o dell’incapacità, dell’errore o del difetto di rappresentanza del datore di lavoro ([24]).

Ma soprattutto, la tesi contrattualistica non può dar conto delle ragioni per cui, una volta affermata l’applicabilità delle determinazioni convenzionali, non si produca quello che del contratto è l’effetto principale: la stessa obbligazione di lavorare.

Infatti, la giurisprudenza è costante nel ritenere che il rapporto di lavoro posto in essere senza le forme e le procedure necessarie, qualificabile quindi come rapporto di fatto, produca come «unici effetti» quelli contemplati dall’art. 2126 c.c. ([25]). In particolare, in caso di nullità o annullabilità del contratto di lavoro, si è stabilito che l’inefficacia di tali vizi per il periodo in cui il rapporto ha avuto attuazione, prevista dall’art. 2126 c.c., opera retrospettivamente, senza vincolare le parti alla continuazione del rapporto e senza determinare tutti quegli effetti del rapporto di lavoro non compatibili con l’inesistenza dell’obbligazione lavorativa ([26]).

È pur vero che la lettera del primo comma dell’art. 2126 c.c. elimina, senza operare distinzioni, tutti gli effetti della sentenza che dichiara la nullità del contratto o che lo annulla, per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione; sicché dalla prestazione di fatto non nasce il solo diritto alla retribuzione, ma anche altri diritti – come quello, ad esempio, all’indennità di anzianità – riconosciuti dalla legge a favore del lavoratore ([27]); ma questi diritti sono effetti propri della fattispecie legale, e non dell’atto invalido. Più precisamente, essi non derivano dal contratto di lavoro, ma direttamente dalla legge, la quale li ricollega non già al rapporto obbligatorio, bensì all’avvenuta esecuzione della prestazione ([28]).

Si avrebbe, pertanto, un contratto che viene invalidato con effetti diversi a seconda che l’attività da eseguire sia o non sia iniziata: nel primo caso, la dichiarazione di nullità produrrebbe effetti ex nunc; nel secondo caso, poiché non è mai sorto l’obbligo di adempiere il contenuto del contratto, produrrebbe effetti ex tunc. Ma se così stanno le cose, è evidente che gli effetti prodotti nella prima ipotesi non sono da ricondurre al contratto invalido, bensì alla stessa esecuzione della prestazione di fatto, che è poi il vero oggetto della tutela approntata.

La mancata nascita dell’obbligazione di lavorare o di continuare il lavoro iniziato, fa cadere la tesi della convalida ([29]): se l’art. 2126 c.c. producesse davvero l’effetto di sanatoria del contratto nullo, allora dovrebbe tornare in vita l’intero contratto nullo, dovrebbe essere possibile la produzione di tutti i suoi effetti. La verità è che gli effetti che si producono sono quelli riconducibili esclusivamente alla prestazione in quanto tale, non ad un contratto che è inidoneo sin dall’inizio a porsi come fonte di diritti e di obblighi.

Inoltre, giacché la regola in oggetto opera indipendentemente da ogni consapevolezza delle parti, «manca nel meccanismo dell’art. 2126 c.c. quell’altro aspetto individuante della sanatoria, che è costituito dalla conoscenza in capo alle parti della causa di invalidità» ([30]).

La tesi della sanatoria è pregiudicata dalla sua stessa premessa ideologica di innalzare il contratto ad unico fulcro dei meccanismi costitutivi del rapporto, e finisce con l’avere una valenza meramente descrittiva, rinunciando a spiegare a quali degli effetti conseguenti all’art. 2126 c.c. sia indispensabile il contratto ed a quali sia invece sufficiente il fatto della prestazione.

Quanto alla tesi della irretroattività delle pronunzie di invalidità, si è giustamente contestata la innaturale equiparazione di nullità ed annullamento che essa comporta, dal momento che l’art. 2126 c.c. richiama distintamente le due forme di invalidità, rendendo così applicabili le diverse discipline disposte per ciascuna delle due sanzioni ([31]).

La tesi dell’irretroattività, inoltre, «presenta la singolarità di non ancorare l’effetto della pronunzia giudiziale, né alla data della conclusione del contratto invalido, né a quello della domanda, ma ad un momento variabile caso per caso, cioè a quello in cui cessa la prestazione lavorativa: ciò che può verificarsi anche dopo la domanda giudiziale o dopo la sentenza» ([32]).

Va anche negato che la prestazione lavorativa di fatto abbia natura negoziale ([33]), sicché sono irrilevanti l’eventuale incapacità di agire ed i vizi del consenso: il diritto del prestatore di fatto alla retribuzione non deriva dal contratto di lavoro invalido ma direttamente dall’esecuzione della prestazione; come è dimostrato, ancora una volta, dal fatto che il contratto non produce il suo effetto tipico principale: l’obbligazione di lavorare a carico del lavoratore subordinato e la correlativa pretesa in capo al datore di lavoro.

Altra obbiezione che può porsi alla tesi contrattualistica è che essa non tiene in giusto conto che, vista la ratio dell’art. 2126 c.c., la regola che tutela i diritti del lavoratore in forza della rilevanza sociale della prestazione eseguita, non può essere limitata al caso dell’invalidità del contratto, ma va coerentemente estesa all’ipotesi del lavoratore che abbia eseguito attività lavorativa in difformità dal contenuto contrattuale ([34]). In tal caso, applicare comunque le regole pattizie si risolverebbe in un’evidente contraddizione: ciò conferma ulteriormente che l’autonomia privata perde rilievo in favore della disciplina legale, la quale assume a riferimento la prestazione concretamente effettuata.

Tutte le tesi che tentano di spiegare il problema della prestazione di lavoro di fatto riconducendo il rapporto di lavoro al contratto, percorrono una strada segnata da un limite preciso che condiziona il cammino nelle premesse e nel punto di arrivo: quello di ravvisare nel contratto l’unica possibile fonte costitutiva del rapporto; un limite così rigido che il contratto mantiene questa sua unicità persino quando è nullo.

Ma la dottrina dei rapporti contrattuali di fatto ha dimostrato che il contratto non è l’unica possibile fonte di costituzione del rapporto di lavoro.

 

3. La tesi legalistica: la legge e le norme collettive sostituiscono la disciplina contenuta nel contratto invalido.

La tesi contrattualistica talvolta sembra affiorare in giurisprudenza ([35]), sebbene sia difficile reperire precise prese di posizione in un senso o nell’altro. Si tratta, più esattamente, di un pragmatismo dettato dall’idea che la conservazione delle pattuizioni private giovi maggiormente alle parti del rapporto. Il problema irrisolto, però, è il reperimento di un criterio idoneo al raggiungimento di un simile risultato.

Sul piano pratico, i giudici concordano nell’escludere l’applicazione di tutte quelle norme che disciplinano e limitano la facoltà di recesso del datore di lavoro ([36]). Né potrebbero applicarsi al rapporto eseguito di fatto le norme sulla conservazione del rapporto di lavoro, come quelle in tema di sospensione; o alcuni poteri e doveri delle parti come il potere direttivo e il potere di obbedienza; né rilevano le pattuizioni inerenti alle modalità della prestazione lavorativa, sebbene ciò non escluda che il concreto svolgimento del rapporto sia idoneo a far sorgere in capo alle parti importanti doveri e diritti, come quelli di custodia, di sicurezza e di fedeltà, che trovano la loro fonte nei principi di diritto comune, in specie nel principio di correttezza o di buona fede ([37]).

Secondo la tesi acontrattualistica o legalistica, l’esecuzione della prestazione di fatto ha come effetto il sorgere, in capo al lavoratore, di tutti i diritti riconducibili allo svolgimento del rapporto, il più importante dei quali è il diritto alla retribuzione, sotto ogni sua forma (compreso il trattamento di fine rapporto), per la cui commisurazione sono applicabili la disciplina legale e quella dei contratti collettivi.

È inoltre possibile la determinazione giudiziale ex art. 2099, comma 2°, c.c.: in tal caso il giudice farà riferimento al parametro oggettivo della corrente valutazione di mercato, ma gli tornerà utile anche una valutazione del rapporto come concretamente svoltosi e, eventualmente, senza che ciò possa però assumere rilievo assoluto, e come puro metro di riferimento, una valutazione delle pattuizioni contenute nel contratto invalido.

Che un rapporto, seppur inizialmente sorto da un contratto nullo, continui a vivere in fatto a dispetto del principio quod nullum est nullum producit effectum, è cosa naturale, dal momento che «la nullità, se pure assoluta, non è quasi mai avvertita nel momento stesso della formazione dell’atto» ([38]). Tra la stipulazione del contratto e la scoperta o la dichiarazione della nullità trascorre di norma un certo tempo: dichiarata la nullità ogni effetto dovrebbe essere cancellato sia con riguardo all’atto sia con riguardo al rapporto. La regola non pone problemi per il futuro; quando però tra l’atto nullo e la dichiarazione della sua nullità la prestazione o parte di essa è stata eseguita, sorge il problema dell’applicazione della sanzione per il passato.

La legge prende allora atto che in taluni casi l’applicazione della sanzione comporterebbe molti più inconvenienti che benefici. E «poiché ciò che è accaduto può essere condannato, ma non distrutto nella sua dimensione fattuale, così l’ordinamento deve, in certi casi, parzialmente rinunciare all’assolutezza del comando e preservare, anche sul piano giuridico, certi effetti che nascono dalla vita del rapporto nullo» ([39]).

Mi pare che, nonostante la cattiva formulazione della norma, che sembra additare una «inefficacia dell’invalidità del contratto» («La nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto …»), l’invalidità, quale sanzione generale, rimanga fedele a se stessa: il contratto nullo, in particolare, rimane tale, e dunque improduttivo di effetti. Il contratto, a seguito della dichiarazione di nullità o della sentenza di annullamento, è definitivamente inefficace: è alla legge ed ai contratti collettivi che l’art. 2126 c.c. rimette la protezione del prestatore, nella esclusiva considerazione dell’attività lavorativa già eseguita di fatto ([40]). Soltanto se il rapporto è stato eseguito, si producono gli effetti legali diretti alla tutela dell’agente; in caso contrario, nessun effetto si produce ed il contratto di lavoro nullo rimane alla stregua di un qualsiasi contratto nullo.

Si può comprende allora perché illustri studiosi sottolineassero in passato chela fonte degli effetti è in realtà una fattispecie complessa, formata dal contratto invalido più l’atto di esecuzione del contratto medesimo ([41])

Anche di recente ([42]), inquadrando e fornendo una spiegazione dogmatica dell’art. 2126 c.c. all’interno della teorica dei rapporti contrattuali di fatto, si è tornato a parlare di fattispecie «autonoma rispetto a quella che disciplina gli effetti della invalidità negoziale». Dalla nullità ex art. 2126 c.c. deriva, come di norma, l’inefficacia; mentre gli effetti che eccezionalmente si producono non sono riconducibili al contratto invalido, ma non sono altro che i normali effetti di un altro atto giuridicamente rilevante ([43]), costituito, nella specie, dalla prestazione di lavoro in concreto eseguita.

La costruzione in termini di fattispecie complessa, composta dal contratto e dall’esecuzione della prestazione, paga evidentemente dazio alla insuperabilità di un dato inevitabile: l’esistenza di un atto (sia pur invalido) è comunque condizione imprenscindibile di applicabilità della tutela.

Ma quel che più conta, al di là dalle definizioni di carattere dogmatico, ed in aderenza, piuttosto, alla ratio normativa, è questo: si tratta di effetti legali che hanno esclusivo riferimento a quanto già avvenuto nella realtà del rapporto: è il fatto che merita tutela, non l’atto viziato ([44]). Il lavoratore può in qualsiasi momento interrompere l’attività intrapresa reclamando l’invalidità dell’atto; e può ottenere la retribuzione relativa alle prestazioni già eseguite vantando il trattamento cui gli dà diritto il fatto.

Se si condivide che, eccezionalmente, il rapporto può trarre origine dal fatto (esecuzione della prestazione) anziché dall’atto (contratto di lavoro), è agevole trattare il rapporto stesso separatamente dal contratto e autonomamente rispetto ad esso.

Da questo punto di vista, è apprezzabile il tentativo di contemperare la tesi contrattualistica e quella “legale”, attraverso la spiegazione che l’invalidità del contratto (che resta invalido), se opera sul piano interno in conformità delle norme sull’autonomia privata, non opera invece all’esterno, cioè riguardo alla prestazione effettivamente eseguita. La prestazione lavorativa conserva pertanto la sua rilevanza giuridica rispetto al contratto invalido, perché considerata dalla legge quale “prestazione isolata” ([45]).

La soluzione, nel tentativo di operare una mediazione tra le due principali tesi dottrinarie, applica però il contenuto contrattuale con riferimento alla determinazione dell’elemento più importante, la retribuzione. La convenzione sul compenso, più precisamente, potrebbe essere stralciata dal contratto invalido se essa non è di per sé affetta da vizi: il che sarebbe quindi possibile se, per esempio, l’accordo sulla retribuzione è contenuto in un contratto invalido per vizi attinenti alla forma (come il contratto di arruolamento); non invece se il datore di lavoro era incapace o il suo consenso era viziato.

Ma è evidente la difficoltà concreta di discernere, nell’ambito dello stesso contratto, i casi nei quali le clausole sul compenso sono contagiate dall’incapacità o dai vizi del volere, e quelli in cui non lo sono. Questa soluzione comporta, inoltre, l’inevitabile ammissione che alcune parti del contratto dovrebbero essere ritenute valide; ne risulta l’ambiguità di una costruzione che tenta di superare la concezione contrattuale rimanendo nel contempo aderente alla lettera dell’art. 2126 c.c., quando meglio sarebbe, forse, limitarsi a prendere atto dell’infelice formulazione della norma ([46]).

Non sembra decisiva, peraltro, neanche la premessa su cui questa tesi si basa, ossia la necessità di operare un temperamento tra teoria contrattualistica e teoria legalistica, desunta dalla convinzione che, nonostante le lacune della prima, la conservazione delle determinazioni convenzionali sia sicuramente auspicabile in alcuni casi; tra questi, spiccherebbe l’ipotesi in cui l’accordo sul compenso sia stato concluso separatamente dal contratto di lavoro e non risulti pertanto viziato ([47]). Può obbiettarsi che, nella specie, la teoria legalistica non impedisce l’applicazione del contenuto della pattuizione separata: infatti, il richiamo all’operatività della legge in funzione sostitutiva dell’autonomia contrattuale, opera soltanto se il contratto è nullo o annullabile (art. 2126 c.c.); ma se la pattuizione separata non è affetta da vizio alcuno, l’integrazione legale non è chiamata in gioco, sicché il giudice, limitatamente a quanto inerisce la determinazione della retribuzione, dovrà affidarsi a quanto convenuto dalle parti.

 

4. La prestazione lavorativa di fatto quale particolare specie di prestazione indebita.

Accanto alle opzioni tecniche, affiorano particolarmente le scelte ideologiche dell’interprete. La tesi contrattualistica incarna una concezione che vede nei privati i migliori giudici di se stessi: l’autonomia privata, ed in particolare il contratto come strumento di libertà e di uguaglianza, sono il miglior rimedio verso la ricomposizione degli equilibri economici e dei diritti.In quest’ottica, non v’è miglior soluzione che rimettere alla stessa disciplina pattizia, sebbene contenuta in un atto invalido, la tutela dell’attività concretamente svolta dal prestatore.

La tesi acontrattualistica, al contrario, pone al centro dell’indagine il problema della tutela del lavoro, così meglio cogliendo, a mio avviso, il valore sociale dell’art. 2126 c.c. Nella norma è innegabile la considerazione legislativa per un dovere di collaborazione tra le parti ([48]), che ha la sua peculiare ispirazione nella fondamentale connotazione del lavoro come primario mezzo di sostentamento e di benessere dei singoli e collettivo; per questa ragione, la fiducia riposta dal lavoratore nella realizzazione di un profitto, diviene un interesse destinato a prevalere sulle generali esigenze sottese alle norme sulla forma e sui vizi del contratto.

Se il lavoro è, per eccellenza, il mezzo di sostentamento, questo significa che nell’art. 2126 c.c. sono in gioco esigenze vitali della persona ([49]) del lavoratore, le quali non possono essere confinate a meri motivi del contratto ma entrano a far parte della sua causa sotto il profilo della sufficienza della retribuzione: «con il contratto di lavoro non si realizza tanto una causa di scambio, lavoro contro mercede, quanto piuttosto si adempie ad un interesse (del datore di lavoro) che coincide con un interesse corrispondente del prestatore» ([50]).

Tra i sostenitori della tesi acontrattualistica, c’è chi ravvisa la ragione dell’autonomia dal contratto, del rapporto giuridico tra le parti, nella circostanza che il contratto di lavoro crea uno status ([51]); e nell’assoggettare ad una disciplina esclusivamente legale la prestazione di lavoro, la qualifica come atto reale ([52]).

Questa totale sostituzione della disciplina legale a quella convenzionale, sembra a prima vista risolversi nella cancellazione di ogni portata innovativa dell’art. 2126 c.c., così «riportando i termini del problema giuridico alla situazione precedente al codice del ’42 e riducendo l’intervento del legislatore alla mera affermazione di principio dell’esigenza di tutela del lavoro» ([53]).

In effetti, di primo acchito, sembrerebbe facile dedurre la superfluità della norma: se essa non fa altro che rinviare alla disciplina legale, e quindi alla commisurazione del compenso dovuto secondo valori obbiettivi di mercato, ciò significa che la regola della “inefficacia dell’invalidità” perde il suo carattere di eccezionalità: sarebbe stata sufficiente, per approntare una simile tutela, la disciplina generale dell’indebito oggettivo, di cui l’art. 2126 c.c. parrebbe solo una mera conferma in campo giuslavoristico ([54]).

Tuttavia, la norma in oggetto, che da un lato davvero s’inserisce, quale sua conferma, nella regola generale che ogni “pagamento” non dovuto deve essere restituito, mantiene una sua specialità proprio nella peculiare importanza sociale e giuridica che vi assumono i principi del diritto del lavoro.

Da una visuale “restitutoria”, occorre indagare quali diritti competano al lavoratore in conseguenza dell’aver eseguito un facere, cui non era tenuto: perché non conseguente ad un valido contratto; e perché, come visto, al fatto dell’attività posta in essere non è riconducibile la nascita di un’obbligazione di lavorare o di continuare l’attività intrapresa.

Mi sembra allora metodo adeguato, per capire cosa comporti l’introduzione dell’art. 2126 c.c. nel diritto positivo, operare un raffronto con quel che avverrebbe se detta norma non esistesse. Ora, in assenza della regola che toglie efficacia all’invalidità del contratto, alla sentenza di nullità o di annullamento conseguirebbe la ripetibilità della prestazione eseguita: prevale, infatti, la soluzione giurisprudenziale dell’applicabilità della disciplina del pagamento dell’indebito anche alle prestazioni aventi ad oggetto un facere ([55]). In considerazione, però, dell’impossibilità di restituire materialmente la prestazione, si opererebbe una restituzione per equivalente: il lavoratore avrebbe diritto al corrispettivo che gli spetterebbe per la prestazione eseguita, determinato secondo valori obbiettivi di mercato.

In altre parole, in assenza di una norma come l’art. 2126 c.c., al solvens indebiti spetterebbe un compenso pari al valore “medio” dell’attività svolta ([56]).

Se così stanno le cose, è netta la distinzione tra le conseguenze della tesi contrattualistica e gli effetti della disciplina dell’indebito: se questa dà diritto ad un compenso medio, la prima attribuisce al lavoratore la medesima remunerazione stabilita dalle parti nel contratto, che può essere notevolmente inferiore o superiore alla retribuzione normalmente concessa ad un lavoratore subordinato per lo svolgimento di analoga attività lavorativa. Si farebbe riferimento, inoltre, alle pattuizioni che le parti hanno convenuto in ordine agli altri diritti ed obblighi inerenti al rapporto.

La tesi contrattualistica, pertanto, astrae la regola dell’art. 2126 c.c. dall’ambito dell’indebito e le conferisce una portata eccezionale rispetto al sistema generale delle obbligazioni restitutorie (con l’importante conseguenza, tra l’altro, dell’inapplicabilità della regola in via analogica ad altre fattispecie, come quelle del lavoro parasubordinato: cfr. infra, § 5).

Meno netta è la distinzione tra art. 2126 c.c. e pagamento indebito se si segue la tesi acontrattualistica, tant’è che il primo potrebbe addirittura sembrare di scarsa utilità. In entrambi i casi, infatti, il lavoratore sarebbe retribuito in base a valori medi di mercato (restituzione per equivalente).

L’utilità dell’art. 2126 c.c. sta però nel fatto che esso impone, al di là da qualsiasi dubbio, il rispetto dei minimi retributivi sancito dall’art. 36 della Costituzione: «Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa».

Il secondo comma dell’art. 2099 c.c. sancisce che «in mancanza di accordo tra le parti, la retribuzione è determinata dal giudice». Ebbene, in mancanza della specificazione dell’art. 2126 c.c., si porrebbe un dubbio di gravità estrema: se il giudice, nel determinare il valore della prestazione, debba valutare esclusivamente il valore obbiettivo della stessa, secondo il criterio tipico della restituzione per equivalente, ovvero possa tenere conto della più ampia garanzia costituzionale e, in base ad essa, fruire di una maggiore libertà decisionale al fine di tutelare maggiormente il lavoratore previa valutazione delle concrete circostanze di fatto ([57]).

Il criterio ordinario di quantificazione rilevante in materia di indebito, infatti, proprio per la sua obbiettività, prescinde dalla particolare posizione delle parti del rapporto, e quindi dalla peculiare tutela del lavoro e dalla connessa protezione riservata dall’ordinamento al lavoratore subordinato; il giudice deve limitarsi alla considerazione della prestazione quale attribuzione patrimoniale sine causa. Questo criterio contrasta con l’invito costituzionale alla protezione sociale del lavoratore subordinato, alla constatazione concreta dell’eventuale lesione della sua libertà o della sua personalità; e contrasta con la necessaria valutazione della posizione di inferiorità del lavoratore.

L’art. 2126 c.c. consente, invece, di ribadire la specialità del diritto del lavoro e di attuarla anche in ambito restitutorio ([58]). Trattasi di norma non eccezionale, dunque, bensì speciale (suscettibile di applicazione analogica).

La norma s’inserisce perfettamente all’interno della disciplina dell’indebito ed è coerente con il sistema restitutorio generale: la prestazione eseguita in base ad un contratto di lavoro invalido rimane sempre una prestazione non dovuta destinata ad una funzione esecutiva, e non vi sarebbe ragione di escludere la disciplina generale approntata. Sussiste, piuttosto, l’esigenza di specificare quella tutela in ossequio alla particolare rilevanza sociale del lavoro ed alla preminente necessità di protezione del lavoratore: l’art. 2126 c.c. rafforza la tutela già offerta a qualsiasi solvens indebiti di prestazione di fare, in ossequio ai principi fondamentali del diritto del lavoro ([59]).

Se ad un agente “qualsiasi” compete la sola restituzione per equivalente, e quindi il solo “compenso medio”, al lavoratore subordinato spetta il compenso medio più tutte le garanzie e tutele previste dalla normativa speciale in materia di lavoro, compresi i contratti collettivi e gli usi. Di tal guisa non si ha, semplicemente, una prestazione di fatto che viene assimilata ad una prestazione tipica, ma si ha un rapporto di lavoro subordinato di fatto cui è applicabile la disciplina legale del rapporto di lavoro subordinato tipico. Si evitano disparità tra soggetto debole e soggetto debole: sia che l’attività sia prestata di fatto, sia che consegua ad un rapporto instaurato regolarmente, non esistono discriminazioni in punto di tutela.

La ratio della regola mi persuade che la legge non vuole rendere effettivo il compenso convenuto, premiando con una mano una pattuizione che con l’altra mano sanziona con la nullità o l’annullabilità. Essa vuole, piuttosto, garantire al lavoratore il diritto ad un compenso “giusto”: ed è tale, appunto, non il corrispettivo pattuito, che può essere frutto peraltro di un consenso viziato, e che fisserebbe dunque un tetto massimo spesso inadeguato, ma il corrispettivo commisurabile in base al valore che assume nel nostro ordinamento l’aver eseguito una determinata prestazione in condizione di subordinazione.

Per altro verso, la prestazione eseguita, che va tutelata in quanto tale (e non in quanto scaturente da un contratto che era e rimane improduttivo di effetti), beneficia della più ampia protezione possibile, a salvaguardia dei diritti del lavoratore, dal rispetto dei quali non è possibile prescindere, indipendentemente da quale sia la fonte del rapporto giuridico e dalla sua validità.

Al lavoratore subordinato di fatto, così come ad ogni altro lavoratore subordinato, perciò, non spetta il solo diritto al compenso commisurato secondo i canoni della restituzione per equivalente tipici della disciplina dell’indebito (salvo sempre il rispetto della retribuzione sufficiente ex art. 36 Cost.); ma anche, in aggiunta, ogni tutela prevista a favore del lavoro subordinato, e così in materia previdenziale, come in materia di ferie, festività, pause, ecc.

Questa opinione trova il conforto della Relazione al progetto preliminare del libro delle obbligazioni ([60]), che rilevava come la disciplina dell’indebito non avrebbe potuto andare oltre il problema del compenso, mentre «resta spesso a vedere se il datore di lavoro esaurisca i suoi doveri con la corresponsione al lavoratore di un indennizzo per l’utilità ricavata … o se egli debba essere tenuto … negli stessi limiti in cui lo sarebbe stato se il contratto di lavoro non fosse stato invalido». E fa in proposito gli esempi della responsabilità civile per inosservanza dell’obbligo di assicurazione, delle maggiorazioni per il lavoro straordinario e per quello festivo, delle ferie, dei salari minimi, ecc.

La Relazione si preoccupava del fatto che l’invalidità del contratto avrebbe potuto comportare, in presenza di una prestazione qualificabile come indebita, l’applicazione della semplice disciplina ordinaria dell’indebito. Essa scongiurava così sia questo pericolo, sia l’applicazione delle determinazioni contrattuali, proclamando che, se il contratto di lavoro è invalido, «può venire meno solo la disciplina contrattuale, ma non viene resa inapplicabile quella della legge, dei contratti collettivi o dell’uso».

L’art. 2126 c.c. non si pone come un’eccezione alla machinery restitutoria, né si pone al di fuori della disciplina dell’indebito. Con esso, più semplicemente, il legislatore prende atto della natura e degli interessi della prestazione di lavoro subordinato, quale prestazione indebita “speciale”, in quanto connotata da una particolare rilevanza sociale, e come tale meritevole di una protezione restitutoria rafforzata.

 

5. Ambito applicativo dell’art. 2126 c.c. Lavoro subordinato, lavoro autonomo, parasubordinazione

Affinché si applichi la norma ([61]), innanzitutto, il contratto deve essere invalido ([62]). La regola dell’art. 2126 c.c. non vale, pertanto, quando si abbia sostituzione automatica di clausole, come può avvenire in caso di clausole contrarie a norme imperative o derogative in peius alle previsioni dei contratti collettivi ([63]). Essa non dovrebbe, parimenti, valere nei casi di risoluzione o di rescissione per lesione o in cui il contratto è inefficace perché sottoposto a condizione ([64]).

È pacifico che la regola sancita all’art. 2126 c.c. è operativa esclusivamente con riguardo alle prestazioni di lavoro subordinato e non a quelle di lavoro autonomo: è quanto si desume, oltre che dai lavori preparatori del codice del 1942, dalla collocazione della norma all’interno del titolo inerente al lavoro nell’impresa. Il diritto alla retribuzione, deve però essere riconosciuto anche al professionista intellettuale che abbia svolto la propria attività professionale (di fatto) alle dipendenze altrui senza essere iscritto all’albo: infatti in questo caso non si applica, come di norma, l’art. 2231 c.c. (che nega l’azione per il compenso), ma proprio l’art. 2126 c.c., per effetto del rinvio operato dal primo comma dell’art. 2238 c.c., secondo cui «se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II». La posizione di inferiorità in cui versa il lavoratore nei confronti di una controparte che esercita il controllo sulla sua attività, al di là della concreta qualifica professionale, fa sì che riemergano le esigenze di tutela costituenti la ratio dell’art. 2126 c.c.

Una volta escluso dal campo di applicazione della norma il lavoro autonomo, rimane aperto il problema dei rapporti riconducibili al lavoro c.d. parasubordinato. I giudici, rilevando che la regola ha carattere eccezionale attinente al lavoro subordinato, sono soliti affermare, prevalentemente, che le disposizioni dell’art. 2126 c.c. non trovano applicazione ai rapporti di lavoro autonomo neanche se essi presentano le caratteristiche della parasubordinazione ([65]). A questa affermazione non osterebbe la riconducibilità dei rapporti di lavoro autonomo alla previsione di cui all’art. 409, n. 3, c.p.c., la quale avrebbe rilevanza esclusivamente processuale (in quanto assoggetta alla procedura di lavoro le controversie concernenti rapporti di collaborazione in cui la prestazione d’opera sia continuativa, coordinata e prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato), mentre l’art. 2126 c.c. è norma di natura sostanziale ([66]). Il diritto alla retribuzione viene pertanto negato, a titolo esemplificativo: nel caso delle attività didattiche svolte da un soggetto quale cultore della materia nell’ambito di collaborazione professionale con un istituto universitario ([67]); nel caso dell’attività, svolta da un medico generico di base convenzionato con un’unità sanitaria locale, in favore di assistiti in eccedenza rispetto al massimale di legge ([68]).

A volte, però, la tutela ex art. 2126 c.c. è stata riconosciuta anche nel caso di parasubordinazione. Si è affermato che un’interpretazione estensiva della nostra norma sarebbe autorizzata dal precetto costituzionale contenuto nel primo comma dell’art. 35 della Costituzione (secondo cui il lavoro è tutelato in tutte le sue forme ed applicazioni), sicché l’art. 2126 c.c. trova applicazione anche in ipotesi di lavoro autonomo che presenti i caratteri della cosiddetta parasubordinazione previsti dall’art. 409 n. 3 c.p.c. ([69]). Naturalmente, ove si propenda per questa seconda soluzione, il carattere di lavoro parasubordinato dovrà previamente essere vagliato con attenzione dal giudice, vista l’incidenza pratica delle conseguenze ([70]).

Se si accetta la premessa secondo cui la nostra norma non ha carattere eccezionale, bensì speciale, perché costitutiva di una tutela restitutoria rafforzata, l’estensione in via analogica della tutela anche alle categorie atipiche, non solo è consentita, ma è addirittura imposta dalla necessità di operare una parificazione socio-economica nei confronti di situazioni che, alla luce della ratio dell’art. 2126 c.c., mantengono intatta la struttura fondamentale della fattispecie, ossia una prestazione lavorativa svolta in condizione di inferiorità nei confronti di un soggetto che esercita il potere di controllo.

Peraltro, a fronte dell’attuale incidenza pratica della norma, certamente modesta, questa soluzione permette di estendere la protezione di cui all’art. 2126 c.c. ad una fascia molto più ampia di lavoratori ([71]).

Quanto realmente rileva ai fini dell’operare della regola, è l’elemento della subordinazione, inteso in senso lato quale concreta soggezione del prestatore ad un altro soggetto che assume il controllo ed il potere direttivo, di modo che il primo riveste una condizione di inferiorità economica e sociale nei confronti del secondo ([72]). Ciò induce a ritenere l’art. 2126 c.c. applicabile anche a quei contratti, non rientranti tecnicamente nello schema del contratto di lavoro, e pertanto atipici, i quali tuttavia si risolvono sostanzialmente nell’obbligazione di lavorare alle dipendenze altrui.

Le capacità espansive della norma in oggetto non sembrano però tali, come si è invece sostenuto, da consentire l’applicazione della regola anche in quei casi nei quali, con la forma dello scambio, tipica del rapporto di lavoro, interferisce quella associativa: è il caso dei c.d. contratti agrari, quali mezzadria, colonia parziaria e soccida, del lavoro conferito in società ([73]) e del lavoro associato. In questi casi, l’incompatibilità dell’elemento della partecipazione del prestatore al rischio dell’impresa con l’elemento della subordinazione appare argomento non superabile.

 

6. Il contratto di mezzadria.

Le considerazioni svolte in merito al contratto di lavoro invalido possono essere estese con riguardo a quello di mezzadria. L’art. 3, comma 2°, della legge 15 settembre 1964, n. 756, dopo aver sancito la nullità dei contratti di mezzadria stipulati dopo l’entrata in vigore della legge medesima, aggiunge che tuttavia la nullità «non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione».

La lettera della legge riproduce pertanto la formula adottata dall’art. 2126 c.c. e risponde alla medesima ratio: tutelare la parte più debole del rapporto. Il contratto di mezzadria, essendone vietata la stipulazione, contrasta con una norma imperativa e tuttavia la prestazione di fatto viene comunque tutelata.

Inoltre, nonostante la nullità del contratto, il rapporto, instaurato contra legem, è soggetto alla proroga legale (art. 1, n. 5 ter, l. 4 agosto 1971, n. 592), ed è riconosciuto al mezzadro il diritto di prelazione agraria (art. 7 l. 14 agosto 1971, n. 817) ([74]).

La conseguenza è che il rapporto di mezzadria, la cui costituzione sarebbe vietata dalla legge del 1964, gode sostanzialmente del medesimo trattamento riservatogli anteriormente alla legge ([75]), di modo che la sanzione della nullità è sembrata risolversi, di fatto, in una mera affermazione di principio ([76]).

Ancora una volta la spiegazione del fenomeno è però possibile, da un lato tenendo separati i concetti di atto e di prestazione, dall’altro avendo cura di precisare gli interessi coinvolti dalla legge: in tal senso la sanzione riguarderebbe il contratto, l’esigenza di tutela l’attività comunque svolta.

 

[1] Cass., sez. lav., 18 luglio 1983, n. 4958, in Giust. civ., 1983, I, p. 3193, (confermando la sentenza impugnata) ha considerato prestazione di lavoro, che, come tale, doveva essere retribuita, i due giorni che l’attore aveva trascorso presso la società convenuta per il compimento di un esperimento attitudinale, mediante esecuzione di un manufatto, nonché a scopo ricognitivo dell’azienda e delle lavorazioni che vi si svolgevano.

[2] Sul concetto di illiceità, per tutti, Galgano, Il negozio giuridico, Milano, 1988, p. 244 ss.

[3] La regola di cui all’art. 2126 c.c., richiedendo espressamente la nullità o l’annullabilità del contratto, ovviamente non può trovare applicazione neanche nei casi in cui, a seguito di nullità parziale del contratto stesso, le clausole affette da nullità siano state sostituite di diritto da norme imperative. Cfr. Cass., sez. lav., 5 marzo 1983, n. 1646, in Giust. civ. Mass., 1983, fasc. 3, che dopo aver premesso che l’azione diretta a denunciare la violazione della l. 18-4-n. 230 (disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato) configura un’azione di nullità parziale del contratto e implica la sostituzione del rapporto invalidamente costituito con altro rapporto già indicato dalla legge, ne inferisce che all’accertamento di detta nullità non consegue l’applicabilità dell’art. 2126 c.c.

[4] Per i precedenti in materia di illiceità dell’oggetto o della causa, rinvio alla casistica riportata in Albanese, I rapporti contrattuali di fatto, in Le Obbligazioni. Tratt. dir. da M. Franzoni, Torino, 2004, parte IV, cap. II, sez. I, §§ 10 e 11.

[5] Tra le legislazioni straniere, una norma analoga è contenuta nella legge spagnola sul contratto di lavoro, del 26 gennaio 1944, che all’art. 55 sancisce: <<En caso de que se anulare un contratto el trabajador podrà exigir, por el trabajo que ya hubiere prestado, la remuneraciòn consiguiente a un contrato valido, salvo si la nulidad proviniera da voluntad maliziosa del trabajador>>. Altra disposizione che ricorda il nostro art. 2126 c.c. è rinvenibile nella legge francese del 17 ottobre 1981 n. 81-941 (che ha apportato modifiche al Code du travail), il cui ambito è però limitato ai rapporti di lavoro nei quali il lavoratore sia uno straniero non autorizzato ad esercitare attività salariate in Francia: egli viene assimilato ad un lavoratore regolarmente assunto.

[6] La modalità di formulazione della norma è stata accolta negativamente dalla generalità degli studiosi: cfr. Santoro Passarelli, Nozioni di diritto del lavoro, Napoli, 1969, p. 148; Dell’Olio, La prestazione di fatto del lavoro subordinato, Padova, 1970, p. 13; Ricca, Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto, Milano, 1965, p. 118, il quale pur mostrandosi critico verso la lettera dell’art. 2126 c.c., la quale condensa con formulazione infelice le conclusioni cui era precedentemente giunta la dottrina, apprezza però l’utilità della norma, la quale offre all’interprete «l’innegabile vantaggio di poter considerare come punto di partenza quello che invece per la dottrina francese e germanica è il risultato utile da acquisire».

[7] Ricca, op. cit., p. 78, sottolinea la difficoltà in cui si imbatte l’interprete italiano nel confrontarsi con gli studi svolti dagli interpreti del BGB, sia per la peculiare importanza che la dottrina tedesca attribuisce agli aspetti etici del lavoro in comune, sia sotto il profilo linguistico, giacché i termini impresa, azienda, comunità di lavoro non rendono appieno i corrispondenti termini tedeschi; sul piano dei concetti, poi, l’obbligazione di durata (Dauerschuldverh¬ltnis) assume in Germania un significato etico-sociale sconosciuto al nostro ordinamento.

[8] Per la relativa bibliografia rinvio ad Albanese, I rapporti contrattuali di fatto, cit., in Premessa, e, più sinteticamente, ad Albanese, La nullità delle società di capitali e delle cooperative nel nuovo diritto societario, in Contr. e impr., 2003, p. 1291, ove ho affrontato (p. 1309 ss.) il problema, analogo a quello qui trattato, della rilevanza giuridica della fattispecie societaria nonostante la nullità dell’atto costitutivo. L’art. 2332 c.c., infatti, pone interrogativi per certo verso simili a quelli sorti dalla formulazione dell’art. 2126 c.c.

Proprio partendo dalla constatazione che questa deviazione dai principi comuni non appartiene al solo contratto di lavoro, e che l’ordinamento anche in altre occasioni privilegia la considerazione dell’attività rispetto alla considerazione del contratto, si è ravvisata l’esistenza di un principio generale vigente per tutti i contratti di durata, in base al quale la invalidità di questi ultimi opererebbe sempre ex nunc:G. Stella Richter, Contributo allo studio dei rapporti di fatto nel diritto privato, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1977, p. 175 ss.

[9] Per approfondimenti e riferimenti bibliografici sulla teoria della Unternehmen an sich e su quella della Eingliederungstheorie, v. Ricca, op. cit., rispettivamente p. 81 ss. e p. 90 ss.

[10] Ricca, op. cit., p. 92 s.

[11] Infatti l’art. 2129 c.c. estende la regola anche ai prestatori di lavoro dipendenti da enti pubblici. Recentemente, Cons. St., sez. V, 3 marzo 2001, n. 1218, in Foro amm., 2001, f. 3, ha statuito che «la nullità ex lege della costituzione di un rapporto di pubblico impiego non ammette l’applicabilità nella fattispecie della l. 18-4-1962 n. 230 – che consente la trasformabilità automatica di un rapporto di lavoro a termine in uno a tempo indeterminato – ma implica che tale rapporto nasca e viva come mero rapporto di fatto, con conseguente applicabilità dell’art. 2126 c.c., tranne che non vi si ravvisino elementi da cui desumere l’illiceità bilaterale delle parti o l’illiceità della causa». Cons. St., sez. VI, 26 luglio 2001, n. 4134, in Dir. & Formazione, 2001, p. 700, partendo da eguale premessa, ha sancito che rispetto ai rapporti di mero fatto, gli indici rilevatori del pubblico impiego «assumono solo funzione di astratta qualificazione al fine della determinazione della giurisdizione e della disciplina economica e previdenziale cui debbono essere sottoposte le prestazioni lavorative».

La tutela accordata dall’art. 2126 c.c. si estende anche al diritto al trattamento pensionistico maturatosi a favore del dipendente statale nel periodo in cui il rapporto ha avuto di fatto esecuzione (cfr. Corte conti, sez. giur. reg. Campania, 19 ottobre 1998, n. 186, in Riv. Corte Conti, 1998, fasc. 6, p. 182).

Le sezioni unite (Cass., sez. un., 28 gennaio 1998, n. 844, in Giust. civ., 1998, I, p. 1959) hanno stabilito che la domanda del dipendente pubblico di pagamento della retribuzione, ai sensi dell’art. 2126 c.c., per lo svolgimento di prestazione lavorativa di fatto, e comunque di indennizzo per ingiustificato arricchimento della p.a., è inidonea ad escludere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Per lo stato della giurisprudenza sul punto, v. la sintetica ricostruzione di Colzi, Elementi di rilievo del rapporto di lavoro di fatto alle dipendenze della pubblica amministrazione, in Foro amm., 1996, p. 917.

[12] T.a.r. Toscana, sez. III, 28 aprile 1998, n. 79, in TAR, 1998, I, p. 2595, che ne ha dedotto che, nell’attuale sistema normativo, l’assegnazione di mansioni superiori al personale pubblico sanitario è in contrasto con la volontà del datore di lavoro quale espressa nel sistema normativo stesso, con la conseguenza che resta precluso il riconoscimento di effetti al rapporto illegittimamente instaurato nei termini di cui all’art. 2126 c.c.

[13] T.a.r. Sicilia, sez. Catania, 23 settembre 1997, n. 1841, in TAR, 1997, I, p. 4223 ed in Enti pubblici, 1998, p. 474.

[14] Il tema è stato recentemente approfondito da Venosta, Le nullità contrattuali nell’evoluzione del sistema, vol. I, Nullità e inesistenza del contratto, Milano, 2004, p. 138 ss., il quale evidenzia (p. 142) l’importanza dell’indagine diretta a stabilire se l’art. 2126 c.c. prenda in considerazione il «contratto» come atto di autonomia privata o come mero atto o fatto giuridico. L’autore riconduce gli effetti giuridici, conservati dall’art. 2126 c.c., al contratto invalido, nella convinzione che la salvezza della disciplina contrattuale del rapporto soddisfi maggiormente l’interesse di entrambe le parti. Il rapporto fra contratto invalido e prestazione è spiegato (p. 172 ss., in part. p. 176 s.) attraverso il meccanismo della condicio iuris: il contratto nullo avrebbe una efficacia giuridica «limitata» (giacchè il rapporto cessa ex lege con l’interruzione della prestazione) e «condizionata, nel senso che il contratto nullo non è sufficiente perché quegli effetti si producano, ma è necessario a tal fine un altro elemento, costituito dalla esecuzione della prestazione lavorativa».

[15] Mazzoni, Manuale di diritto del lavoro, Milano, 1969, p. 351; Santoro Passarelli, Nozioni di diritto del lavoro, Napoli, 1987, p. 178.

[16] Sulla «tendenza a spiegare l’art. 2126 in chiave negoziale», v. Moscati, Del pagamento dell’indebito. Artt. 2033-2040, in Commentario del cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1981, p. 160; Betti, Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto, in Jus, 1957, p. 363, parla di fattispecie negoziale complessa, nella quale l’invalidità dell’atto (negoziale) di autonomia non osta a che il negozio stesso sia integrato con l’esecuzione; Barbiera, L’ingiustificato arricchimento, Napoli, 1964, p. 178, spiega la regola in termini di convalida tacita; Andreoli, Note in tema di contratto di lavoro nullo, in Riv. dir. lav., 1952, p. 49 ss., definisce la nullità del contratto di lavoro una «nullità pendente».

[17] Riva Sanseverino, Della impresa, in Commentario del cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, Libro quinto, Del lavoro, 1969, p. 570; Andreoli, op. cit., p. 42; G. Stella Richter, op. cit., pp. 178-182 s. (in part. p. 182: «la legge supplisce, nel momento genetico, alla inefficienza causale del contratto in quanto nullo, ma in tale ambito è altresì confinato l’intervento della legge stessa, giacché gli effetti finali, anche se non possono essere generati dal contratto data la sua nullità, corrispondono pur senpre a quelli divisati dalle parti, e dunque il contenuto del rapporto è nella sostanza analogo a quello negoziale».

[18] Particolarmente interessante è l’accostamento con la fattispecie del matrimonio putativo, prevista dall’art. 128 c.c.: se il matrimonio è dichiarato nullo, qualora sussistano determinate condizioni («quando i coniugi stessi lo hanno contratto in buona fede, oppure quando il loro consenso è stato estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne agli sposi»), fino alla sentenza che pronunzia la nullità si producono gli effetti del matrimonio valido. In questo caso, come in quello dell’art. 2126 c.c. ed in quello dell’art. 2332 c.c., la retroattività degli effetti della sanzione avrebbe comportato conseguenze pratiche inaccettabili: «la complessità degli status di coniuge e di figlio, con i diritti e i doveri connessi, specie di ordine (in senso lato) alimentare ed assistenziale, non consente evidentemente di ripristinare la situazione anteriore, ma postula all’opposto una diversa valutazione del fenomeno, che tenga adeguato conto della realtà di fatto» (così G. Stella Richter, op. cit., p. 173 s.).

[19] Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Napoli, 1994 (Ristampe della Scuola di perfezionamento in diritto civile dell’Università di Camerino a cura di P. Perlingieri), p. 460 ss.; Scognamiglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1950, p. 366. Criticamente: Fedele, La invalidità del negozio giuridico di diritto privato, Torino, 1943, p. 28 ss.. In tempi più recenti la spiegazione degli effetti prodotti dall’art. 2126 c.c. è stata basata sulla distinzione tra nullità e inesistenza del negozio giuridico da Fontana, La conversione legale nei rapporti di lavoro atipico, in Riv. it. dir. lav., 1993, I, p. 356 ss.

Per la tesi tradizionale, che non distingue tra negozio nullo e negozio inesistente, v. Falzea, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano, 1941, p. 36 ss., secondo il quale è la nullità stessa ad indicare la posizione di indifferenza che la legge assume nei confronti di una fattispecie difettosa; non può dunque parlarsi di qualificazione negativa, perché la nullità non designa una qualità giuridica dell’atto ma l’assenza di qualsiasi rilevanza. Infatti, non essendosi completato lo schema normativo, «il diritto non interviene con la sua attività qualificativa. E se talora, per quanto risulti difettosa nel nucleo essenziale, la situazione di fatto produce delle conseguenze giuridiche, ciò avviene non in funzione della stessa norma, in rapporto alla quale il fatto concreto si presenta imperfetto, sibbene in relazione ad una diversa norma giuridica, il cui schema viene interamente realizzato dagli elementi venuti ad esistenza». Analogamente: Rubino, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939, p. 84 ss., secondo cui la diversità dei casi in cui ricorrono le ipotesi di nullità e di inesistenza, non legittima fra esse alcuna differenza, che potrebbe essere riferita solo alla produzione dell’effetto, mentre, a parte quest’aspetto, le due ipotesi si comportano in modo eguale. È vero che l’inesistenza presenta «una maggiore appariscenza», in quanto manca addirittura la possibilità di precisare quale avrebbe potuto essere l’effetto, mentre il negozio nullo può produrre effetti giuridici. Ma, ed è questo il punto cruciale della tesi, il negozio nullo produce effetti «non come negozio giuridico, sibbene come fatto in senso stretto».

[20] Galgano, op. cit., p. 240: «l’inesistenza è al di là della stessa nullità: è inesistente il contratto o l’atto neppure identificabile come tale, privo del minimo essenziale che permetta di parlare di un certo accadimento come di un contratto o di un atto unilaterale. L’importanza della distinzione fra nullità e inesistenza sta in ciò: il contratto o l’atto inesistente non produce neppure quei limitati effetti che … il contratto o l’atto nullo produce».

[21] Andreoli, op. cit., p. 39 ss. (p. 53); Zago – Garelli, I rapporti di fatto con particolare riguardo al rapporto di lavoro, Padova, 1964, p. 163, che affianca al concetto di sanatoria quello della «relativizzazione della nullità assoluta» (p. 171); Fedele, Invalidità del contratto di lavoro e prestazione di fatto del lavoro, in Dir. economia, 1958, p. 136 ss., il quale parla di una sanatoria «parziale» (p. 147); Corrado, Il contratto di lavoro. Aspetti dell’evoluzione del sistema del diritto privato, Milano, 1962, p. 59, che ravvisa, invece, una «sanatoria progressiva». Dell’Olio, op. cit., p. 28, nega che l’art. 2126 c.c. costituisca una forma di sanatoria, ma ammette la sanabilità del contratto di lavoro invalido ex art. 1444 c.c.; Prosperetti, Sulla esistenza e invalidità di un contratto di lavoro, in Giur. compl. Corte supr. Cass. – sez. civ., 1949, III, p. 261 ss.; Id., Il lavoro subordinato, in Tratt. dir. lav. diretto da Grosso e Santoro Passarelli, Milano, 1966, p. 48 ss., p. 80 ss.; Barbiera, L’ingiustificato arricchimento, Napoli, 1964, p. 179; Riva Sanseverino, Diritto del lavoro, Padova, 1968, p. 179; Ghidini, Diritto del lavoro, Padova, 1969, p. 169. Più recentemente, Monticelli, Contratto nullo e fattispecie giuridica, Padova, 1995, p. 116 ss., affronta il problema nel quadro delle ipotesi in cui il contratto nullo è preso in considerazione dal legislatore; secondo questo autore (p. 150 ss.) la rilevanza giuridica del contratto nullo sarebbe da ricondurre alla presenza di una fattispecie complessa costituita dal “fatto” del contratto stesso e dalla prestazione eseguita. L’esistenza della fattispecie complessa, consentirebbe di recuperare «quella porzione di disciplina di fonte legale del rapporto di lavoro subordinato nella misura in cui tale opera di recupero sia da un lato funzionale alla tutela della posizione delle parti e dall’altro compatibile con le differenze pur sussistenti con il rapporto nascente dal contratto validamente formatosi».

[22] Torrente, Del lavoro, in Commentario del cod. civ., Torino, 1962, p. 275. Alla tesi aderiscono, ma con esclusivo riferimento all’ipotesi di annullamento, Fedele, op. cit., p. 148 e Suppiej, La struttura del contratto di lavoro, I, Padova, 1957, p. 148. Spiegano il fenomeno in termini di limitazione delle conseguenze della nullità Scognamiglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1969, p. 344 ss., testo e nt. 25; Hernandez, Posizioni non contrattuali nel rapporto di lavoro, Padova, 1968, p. 47 ss.

[23] Sulla inapplicabilità, di massima, dell’istituto della convalida al contratto nullo, v. Franzoni, Dell’annullabilità del contratto, in Il codice Civile. Commentario dir. da Schlesinger, Milano, 1992, p. …

[24] Cfr. Trimarchi, L’arricchimento senza causa, Milano, 1962, p. 143; Ricca, op. cit., p. 148, nt. 60; Sacco, Nullità ed annullabilità (dir. civ.), in Noviss. Dig. it., XI, Torino, 1965, p. 459.

[25] Cons. St., sez. V, 18 gennaio 1993, n. 102, in Foro amm., 1993, p. 130.

[26] Cass., sez. lav., 28 luglio 1995, n. 8260, in Giust. civ. Mass., 1995, p. 1442, ha infatti deciso, ad esempio, che al rapporto di fatto non è applicabile l’art. 2103 c.c. (nel testo introdotto dall’art. 13 legge n. 300 del 1970), secondo cui il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte. Inoltre, nel caso in cui al rapporto viziato segua la costituzione di un rapporto valido, ai fini di quest’ultimo non rilevano le mansioni svolte dal lavoratore nella fase precedente.

Cass., sez. lav., 17 gennaio 1983, n. 379, in Giust. civ. Mass., 1983, fasc. 1, in un caso attinente ad un rapporto di lavoro subordinato nel quale il lavoratore (nella specie, un tecnico di laboratorio medico) era privo dell’abilitazione necessaria, pur riconoscendo a quest’ultimo la tutela ex art. 2126 c.c., ha tuttavia escluso che dal contratto invalido nascesse alcun diritto alla riassunzione nell’ipotesi di licenziamento.

[27] Come nei casi di Cass., sez. lav., 1° marzo 1984 n. 1451, in Giust. civ. Mass., 1984, fasc. 3-4 e di Cass., sez. lav., 26 gennaio 1984, n. 618, in Giust. civ. Mass., 1984, fasc. 1.

[28] Comm.imp. distr.le, sez. XLII, Milano, 15 marzo 1994, n. 179, in Boll. trib., 1994, p. 723, ha affermato che «qualsiasi altra somma erogata al lavoratore in presenza di un contratto di lavoro nullo, deve ritenersi svincolata dal rapporto contrattuale, proprio a causa della sua invalidità. L’indennità sostitutiva delle ferie non godute costituisce, pertanto, un’attribuzione patrimoniale del tutto autonoma rispetto al contratto di lavoro che trova fondamento esclusivamente nel fatto illecito commesso dal datore di lavoro che ha violato il precetto normativo che sancisce l’irrinunciabile diritto del lavoratore al riposo».

[29] Cfr., tra gli altri, Monticelli, op. cit., p. 130 ss. (in part. p. 131).

[30] Venosta, op. cit., p. 149.

[31] Corrado, I diritti dei superstiti in caso di morte del lavoratore, in Riv. dir. comm., 1948, I, p. 346. Analogamente: Dell’Olio, op. cit., p. 31.

[32] Caferra, Disciplina dell’indebito e tutela del lavoro, in Riv. dir. civ., 1979, I, p. 321; cfr. anche Dell’Olio, op. cit., p. 33.

[33] Si tratta dell’opinione prevalente, sebbene all’interno di questa vi sia chi parla di atto giuridico in senso stretto (C.A. Funaioli, I rapporti contrattuali di fatto in materia contrattuale, in Annali dell’Università di Ferrara, 1952, p. 197), chi di atto reale (Ricca, Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto, Milano, 1965, p. 149), chi di dichiarazione non negoziale (Dell’Olio, op. cit., p. 236 ss.) e chi, infine, di «atto meramente esteriore» (Mirabelli, L’atto non negoziale nel diritto privato italiano, Napoli, 1955, p. 110 ss., p. 240 ss.).

[34] Sul punto, v. Giugni, Mansioni e qualifica nel rapporto di lavoro, Napoli, 1963, p. 347 ss., p. 377 ss..

[35] Cfr. C. Giust. Amm. Sic., 25 ottobre 1996, n. 371, Giust. amm. sic., 1997, p. 54 e in Foro amm., 1997, p. 220: «i rapporti di lavoro col personale assunto da enti pubblici in base ad atti dichiaratamente contrattuali, ma che presentano tutte le connotazioni proprie del rapporto di pubblico impiego, senza le forme e le procedure necessarie o addirittura contra legem, possono essere riconosciuti solo ai fini economici, nei limiti di quanto previsto dall’art. 2126 c.c., che fa salvo per il lavoratore il trattamento economico e previdenziale spettantegli per le mansioni svolte nel periodo in cui l’atto nullo ha avuto esecuzione; nei confronti di tali tipi di rapporti: a) è inapplicabile l’art. 2126, 2º comma, c.c., che associa diritto (pieno) alla retribuzione alla sola ipotesi di «violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro»; b) è applicabile invece il 1º comma del, cit. art. 2126; spetta dunque al lavoratore il solo corrispettivo determinato nell’atto invalido di assunzione, salva la necessità che lo fissi il giudice, se manchi la determinazione, o risulti insufficiente, in relazione alla quantità e qualità del lavoro prestato; c) il criterio di sufficienza non può riferirsi alle retribuzioni previste dalla contrattazione collettiva per la corrispondente qualifica, che sono definite in base a vari elementi che eccedono la mera valutazione della prestazione lavorativa; d) l’interessato deve precisare ed offrire elementi, per dimostrare il preteso divario tra quanto percepito in base al titolo (nullo) di assunzione, e quanto gli spetterebbe in applicazione (diretta) dell’art. 36 cost.». Conforme: Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 1° ottobre 1996, n. 273, in Giust. amm. sic., 1996, p. 92.

[36] Cass., sez. lav., 22 novembre 1985, n. 5799, in Notiz. Giur. lav., 1986, p. 138.

[37] Così Caferra, op. cit., pp. 327-329, il quale indica, quali conseguenze giuridiche che trovano il loro presupposto nella esecuzione della prestazione di lavoro: l’obbligo del datore di lavoro di adottare tutte le misure idonee a tutelare la integrità fisica e la personalità dei prestatori di lavoro (art. 2087 c.c.); l’acquisto dei diritti assoluti connesso allo svolgimento dell’attività lavorativa (artt. 2590 c.c.); l’acquisto dei diritti sindacali; i diritti e gli obblighi sanciti nella normativa speciale in materia previdenziale.

[38] Franceschelli, Premesse generali per uno studio dei rapporti contrattuali di fatto, in Rass. dir. civ., 1981, p. 700.

[39] Così Franceschelli, op. cit., p. 700 s., dopo aver notato che «l’applicazione rigida delle norme generali sulla nullità può produrre conseguenze sconcertanti, ad attenuare le quali gli strumenti correttivi tradizionali dell’arricchimento senza causa o della ripetizione dell’indebito, sarebbero risultati non del tutto appaganti».

[40] Per la tesi della produzione ex lege degli effetti: C.A. Funaioli, op. cit., pp. 180-190; Ricca, op. cit., p. 148: «in realtà la prestazione di fato trova la sua fonte esclusivamente della legge, e la sua determinazione in questa e nelle norme collettive, ma soprattutto nella attività realmente svolta. La disciplina convenzionale è totalmente sostituita dalla disciplina normativa, e, ove questa manchi, dalla determinazione giudiziale».

[41] C.A. Funaioli, I rapporti contrattuali di fatto in materia contrattuale, in Annali dell’Università di Ferrara, 1952, p. 197 s.; Analogamente: Betti, Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto, in Jus, 1957, p. 363.

[42] Stanghellini, Contributo allo studio dei rapporti di fatto, Milano, 1997, p. 119.

[43] L’autore si rifà, sul punto, agli studi di De Giovanni, La nullità nella logica del diritto, Napoli, 1964, p. 66.

[44] Pertanto, se si condivide la premessa, ne consegue logicamente che con la nullità del contratto debbano cadere anche le clausole più favorevoli al lavoratore eventualmente stabilite in esso. A questa soluzione si oppongono, ovviamente, coloro che riconducono la produzione degli effetti direttamente al contratto invalido: se esso produce i suoi normali effetti per tutto il periodo di attuazione, devono ritenersi operanti anche le eventuali clausole più favorevoli in esso stabilite.

[45] È la tesi sostenuta da Dell’Olio, op. cit.passim, il quale, quanto al concetto di «prestazione isolata», si rifà agli studi di Giorgianni, Causa, in Enc. dir., VI, Milano, 1960, p. 565 ss.

[46] Per una sintetica critica alla tesi dei riflessi esterni dell’invalidità del contratto, cfr. Caferra, Disciplina dell’indebito e tutela del lavoro, in Riv. dir. civ., 1979, I, p. 326 e p. 331, il quale conclude (p. 332) nel senso che, in mancanza di un valido accordo, la quantificazione concreta del diritto alla retribuzione non potrebbe riferirsi al contenuto contrattuale, ma dovrebbe essere rimessa alla determinazione del giudice a norma dell’art. 2099. Questa sarebbe l’unica costruzione in grado di consentire soluzioni articolate tenendo presenti tutti gli interessi in gioco nella determinazione della retribuzione, nelle sue varie componenti come il compenso per il lavoro straordinario, notturno, festivo, per ferie non godute, ecc, e compresa l’indennità di anzianità.

Sarebbe così pienamente rispettata la voluntas legis di assicurare al lavoratore, conformemente alla lettera dell’art. 2126 c.c., anche i benefici che gli derivano dal contratto invalido. Il giudice, infatti, sebbene vincolato al rispetto dei minimi retributivi ex art. 36 Cost., ben potrebbe, nel suo prudente apprezzamento, adottare i criteri seguiti dalle parti: «anzi il concreto modo di operare della causa di invalidità (si pensi all’esempio del vizio di mera forma) potrà costituire un fattore determinante per indurre il giudice a riconoscere un trattamento economico, non diverso da quello concordato ed eventualmente già attuato nel concreto svolgimento del rapporto, come il più adeguato alla quantità e qualità del lavoro svolto».

[47] Dell’Olio, Sulla «inefficacia dell’invalidità» del contratto di lavoro (art. 2126, comma 1°, c.c.), in Studi in onore di Francesco Santoro Passarelli, V, Napoli, 1972, p. 272 s.

[48] Per il tentativo di classificare il contratto di lavoro quale contratto di collaborazione piuttosto che come contratto di scambio v. Ricca, Retribuzione sufficiente e molteplicità di redditi di lavoro, in Giust. civ., 1962, I, p. 1812 e nt. 24.

[49] Il diritto ad una equa retribuzione ex art. 36 Cost., è definito nei termini di un diritto pubblico della personalità da Pugliatti; La retribuzione sufficiente e le norme della Costituzione, in Riv. giur. lav., 1950, I, p. 189.

[50] Ricca, Sui cosiddetti rapporti contrattuali, cit., p. 129 s., il quale sottolinea con forza come «nel contratto di lavoro tutti gli effetti gravitano sul (la prestazione di) lavoro, quale mezzo di elevamento e di dignità sociale, e quale mezzo di sostentamento: l’interesse delle parti contrapposte coincide quindi in ciò, che ambedue ritengono di trarre benefici diversi da un unico oggetto: il lavoro. Altro è che l’imprenditore conti di trarne i maggiori benefici, col minor costo, ed il lavoratore maggiori guadagni, col minor sacrificio: tutto ciò attiene … soltanto al campo dei motivi, che nulla hanno a che vedere con lo schema (causale) del contratto». Negli stessi termini: Id., Retribuzione sufficiente e molteplicità di redditi di lavoro, in Giust. civ., 1962, I, p. 1813. Contra: Zago – Garelli, op. cit., p. 59 ss.

[51] Così Ricca, Sui cosiddetti rapporti contrattuali, cit., p. 133, intendendo però il concetto in senso lato, quale situazione di particolare valore morale e sociale.

[52] Ricca, Sui cosiddetti rapporti contrattuali, cit., pp. 148-155. L’autore richiama l’istituto della gestione di affari a conferma del fatto che un atto astrattamente illecito, che sostanzialmente viola l’altrui sfera giuridica, può ricevere tutela giuridica; e ritiene inoltre che i modi di acquisto della proprietà a titolo originario, siano la dimostrazione della tutela da parte dell’ordinamento della realizzazione di un risultato utile. Si tratta di due fenomeni ai quali è accordata una tutela meramente conservativa, perché garantisce lo stato di fatto di una situazione già verificatasi.

[53] Caferra, op. cit., p. 322, secondo il quale «trattasi di una conclusione che chiaramente urta, da un lato, contro il dato testuale e, dall’altro, contro il chiaro proposito innovativo manifestato dal legislatore nei lavori preparatori, dove si intendono superare le soluzioni inappaganti, attinte secondo gli interpreti dal diritto comune».

[54] Caferra, op. cit., p. 333 s., afferma che «il nesso, indubbiamente esistente nella valutazione normativa, tra contratto nullo o annullato e “l’esecuzione del rapporto” induce a configurare la disciplina dettata dall’art. 2126 come trattamento di una prestazione indebita», sebbene la norma abbia carattere di specialità rispetto alla disciplina generale dell’indebito.

[55] Cfr. Albanese, Il pagamento dell’indebito, Padova, 2004, p. 97 ss.; Id., L’ambito applicativo dell’indebito oggettivo nell’evoluzione giurisprudenziale, in Corr. giur., 2004, in corso di pubblicazione, § 4.

[56] Detto compenso spetterebbe nei limiti dell’arricchimento del datore di lavoro se si applicasse alle prestazioni di fare e di non fare, come vuole la tesi tradizionale ed oggi minoritaria, l’art. 2041 c.c. piuttosto che gli art. 2033 ss. c.c.

[57] Insiste sulla necessità di approntare una soglia minima invalicabile di protezione del lavoratore Cons. St., sez. V, 24 agosto 2000, n. 4594, in Riv. personale ente locale, 2001, p. 375: «l’adattamento del regime ordinario ad una ipotesi che fin da principio è contrassegnata dalla violazione di prescrizioni inderogabili deve avvenire entro i limiti strettamente necessari a salvaguardare l’interesse del prestatore d’opera. È una costante dei rapporti di fatto quella di apprestare una tutela minima delle ragioni dell’interessato e di applicare ad essi il modello normativo previsto per il “rapporto di diritto” ordinario non già in maniera integrale, ma in maniera solo sufficiente a salvaguardare il nucleo di interessi assunto dal legislatore».

[58] Un’altra obbiezione che può farsi contro la tesi contrattualistica è proprio questa: se l’invalidità del contratto non produce effetti, ciò significa che l’intero contenuto contrattuale deve applicarsi al rapporto, e che la retribuzione convenuta si impone anche se inferiore alla misura stabilita nei contratti collettivi o ai minimi retributivi di cui all’art. 36 Cost.. Si tratta, evidentemente, di una soluzione che urta contro la stessa ratio dell’art. 2126 c.c. (e che porterebbe peraltro all’assurdità, come rileva Dell’Olio, ult. op. cit., p. 275, di attribuire al contratto invalido una forza giuridica addirittura maggiore di quella del contratto valido).

[59] Non si concorda, pertanto, con l’impressione, manifestata di recente da Venosta, op. cit., p. 163, che «l’istituto della condictio sia privo di quella elasticità, che sarebbe necessaria per farvi rientrare, sia pure in un rapporto di genere a specie, una vicenda che, per sua natura e per la ratio che ne ispira la norma fondativa, produce effetti che si discostano sensibilmente da quelli puramente restitutori».

[60] Cfr. Ministero di Grazia e Giustizia, Lavori preparatori del codice civile (anni 1939-41). Progetti preliminari del libro delle obbligazioni, del codice di commercio e del libro del lavoro, Roma, 1942.

[61] Per lo stato della giurisprudenza, v. Miscione, Art. 2126, in Commentario breve del cod. civ. a cura di P. Cendon, Torino, 1991, p. 489 ss.

[62] A volte la norma è applicata anche ai contratti inesistenti: Cass., 14 settembre 1965, n. 2001, in Mass. Foro it., 1965, c. 589. Tuttavia la lettera dell’art. 2126 c.c. è chiara nel considerare esclusivamente il contratto nullo e quello annullabile; in assenza di una fattispecie contrattuale tornano ad applicarsi gli ordinari rimedi restitutori dell’azione di arricchimento senza causa e dell’azione di ripetizione dell’indebito.

[63] Gallo, Arricchimento senza causa e quasi contratti (i rimedi restitutori), Torino, 1996, p. 197.

[64] Corrado, Trattato di diritto del lavoro, II, Il contratto di lavoro, Torino,1966, p. 759; Gallo, op. cit., p. 200.

[65] Cass., sez. lav., 27 novembre 1995, n. 12259, in Giust. civ. Mass., 1995, fasc. 11 ; Cass., sez. lav., 8 luglio 1993, n. 7489, in Giust. civ. Mass., 1993, p. 1134; Cass., sez. un., 12 novembre 1983, n. 6730, in Giust. civ. Mass., 1983, fasc. 10; Cass., sez. lav., 27 novembre 1995, n. 12259, in Lav. nella giur., 1996, p. 431; Cass., sez. lav., 18 febbraio 1997, n. 1459, in Giust. civ. Mass., 1997, p. 261, in Mass. giur. lav., 1997, p. 309, in Notiz. Giurisprudenza del lav., 1997, p. 181, in Giust. civ., 1997, I, p. 2491, con nota di Albi. Per le corti di merito, cfr. Trib. Genova, 4 marzo 1997, in Not. giuridico lav., 1997, p. 347.

[66] Cass., sez. lav., 21 giugno 2000, n. 8471, in Riv. it. dir. lav., 2001, II, p. 641, con nota di Ogriseg, Lavoro parasubordinato e tutela delle prestazioni di fatto. Conformi tutte le decisioni citate alla nota precedente. Anche la Corte Cost. ha affermato la rilevanza solo processuale e non sostanziale della categoria della parasubordinazione: Corte Cost., 24 luglio 1995, n. 365, in Cons. St., 1995, II, p. 1263; in Giust. civ. Mass., 1995, I, p. 2612; in Mass. giur. lav., 1995, p. 523 e Giur. cost., 1995, fasc. 4, ha stabilito che il rapporto di autotrasporto di cose per conto di un soggetto committente, di tipo c.d. parasubordinato, caratterizzato da prestazioni continuative, con organizzazione prevalentemente personale, rimane nello schema del contratto di trasporto, con soggezione alla relativa disciplina sostanziale, sebbene, per la caratteristica di parasubordinazione, sia estensibile l’assetto processuale delle relazioni lavorative.

[67] Cass., sez. lav., 19 aprile 2001, n. 5738, in Giust. civ. Mass., 2001, p. 825.

[68] Cass., sez. lav., 25 marzo 1995, n. 3496, in Giust. civ. Mass., 1995, p. 685. Cfr., però, Cons. St., sez. VI, 26 luglio 2001, n. 4134, in Dir. & Formazione, 2001, p. 700, seppure con riferimento alla nullità dell’atto costitutivo del rapporto di pubblico impiego dei cd. medici “gettonati”, che hanno prestato servizio presso i Policlinici universitari (nullità questa derivante dagli artt. 18 l. 25 ottobre 1977 n. 808 e unico del d.l. 23dicembre 1978, n. 817, conv. con mod. dalla l. 19 febbraio 1979 n. 54). La Corte ha affermato che detta nullità comporta che i provvedimenti relativi alla costituzione del rapporto, sono certamente improduttivi di qualsiasi effetto giuridico, salvo che ai fini della considerazione dell’esistenza di un rapporto lavorativo di fatto con tutte le conseguenze favorevoli di cui all’art. 2126 c.c.

[69] Cass., sez. lav., 12 febbraio 1986 n. 867, in Giust. civ. Mass., 1986, fasc. 2. Conformi: Pret. Roma, 6 maggio 1993, in Giur. merito, 1994, p. 901, con nota di Giammaria; Cass., 10 gennaio 1990, n. 14, in Giust. civ. Mass., 1990, fasc. 1. Questa ultima pronunzia ha statuito che l’art. 2126 c.c. «trova applicazione anche a tutela del lavoro parasubordinato (art. 409 n. 3 c.p.c.) alla stessa stregua di quello subordinato, con riguardo alle esigenze fondamentali del lavoratore. Pertanto, anche la nullità del contratto di lavoro parasubordinato con un’amministrazione pubblica, per difetto della forma scritta, necessaria ad substantiam, non esclude il diritto alla retribuzione del lavoratore autonomo che abbia prestato un’attività inserita in modo coordinato e continuativo nella organizzazione dell’amministrazione stessa, ove non ricorra l’ipotesi di illiceità della causa o dell’oggetto del contratto, prevista dal comma 2° dell’art. citato, e sempre che non si tratti di un esercizio di attività che richieda con riguardo ad una professione intellettuale l’iscrizione in un apposito albo od elenco». (Nella specie, l’amministrazione era autorizzata a concludere contratti a termine con esperti e l’attività svolta era stata di consulenza amministrativa).

Interessante, soprattutto nella sua premessa, mi sembra Cass., sez. lav., 23 maggio 1987, n. 4681, in Giust. civ. Mass., 1987, fasc. 5, in Giust. civ., 1987, I, p. 2529 e in Resp. civ. prev., 1987, p. 595 : «l’art. 2126, comma 1, c.cè privo di carattere di eccezionalità nella parte in cui – in sostanziale parallelismo con la disciplina dell’indebito oggettivo (applicabile anche per le restituzioni conseguenti alla nullità di contratti aventi ad oggetto un facere invece che un dare) – riconosce al lavoratore il diritto all’equivalente della prestazione eseguita, indipendentemente dall’arricchimento e dallo stato soggettivo (buona o mala fede) del beneficiario. Consegue che, sotto tale aspetto, la citata norma è applicabile per analogia, in mancanza di specifiche disposizioni, a rapporti caratterizzati da prestazioni lavorative autonome, specialmente se riconducibili ad un rapporto di cosiddetta parasubordinazione, e, in particolare, all’ipotesi di contratto di agenzia concluso, in violazione dell’art. 9 della l. 12 marzo 1968 n. 316, da persona non iscritta nell’apposito ruolo, atteso che tale contratto è nullo non per illiceità della causa o dell’oggetto ma solo per contrarietà a norma imperativa». (Nella specie, la S.C. – confermata, sul punto, l’impugnata sentenza – ha, in particolare, ritenuto corretta l’attribuzione all’agente non iscritto al ruolo del diritto al compenso per le prestazioni eseguite ed all’indennità di cui all’art. 1751 c.c.).

[70] Cass., 27 febbraio 1998, n. 2157, in Giust. civ. Mass., 1998, p. 449, ad esempio, ha affermato che «nel caso di prestazioni di agenzia svolte da una società di capitali, il difetto del carattere prevalentemente personale delle medesime esclude la possibilità di configurare un rapporto di parasubordinazione ex art. 409 n. 3 c.p.c., manca il rapporto di lavoro parasubordinato (art. 409 n. 3 c.p.c.) e pertanto non può farsi questione dell’applicabilità ad esso dell’art. 2126 c.c., nel caso in cui la società non sia iscritta al ruolo degli agenti (art. 9 l. 12 marzo 1968 n. 316) e rivendichi provvigioni non ricevute».

[71] Per lo stato della protezione attualmente garantita a quelle forme di lavoro (c.d. atipico) che non rientrano né nella categoria del lavoro subordinato né in quella del lavoro autonomo, v., recentemente, Ogriseg, op. cit., p. 642 ss., la quale dà atto (p. 644) che l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, esclude a tutt’oggi l’operatività della disciplina sostanziale prevista in caso di subordinazione, in considerazione del carattere autonomo del lavoro parasubordinato. Di conseguenza, viene esclusa l’applicabilità alle collaborazioni coordinate e continuative: del principio costituzionale della sufficienza della contribuzione (art. 36 Cost.); della disciplina relativa al decorso della rivalutazione e del privilegio sugli interessi successivamente all’apertura della procedura concorsuale; dell’art. 2103 c.c. (mansioni del lavoratore); della disciplina inerente al licenziamento; dell’art. 2751 bis, n. 1, c.c. (sul privilegio generale inerente ai crediti per retribuzioni dovute ai lavoratori subordinati); di parte della disciplina della prescrizione e della tutela dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro.

Cfr. anche: Montecalvo, Applicabilità dell’art. 2126 c.c. nei casi di prestazione di fatto di lavoro non subordinato, in Giur. it., 1986, IV, c. 366; Dell’Olio, La prestazione di fatto del lavoro subordinato, Padova, 1970, p. 96; Grieco, Lavoro parasubordinato e diritto del lavoro, Napoli, 1983, p. 43; Santoro Passarelli, Chiose sulla parasubordinazione, in Dir. lav., 1989, I, p. 201 (tutti favorevoli all’estensione della tutela). Contrari, invece, temendo che una parificazione in punto di tutela svilirebbe le peculiarità disciplinari del lavoro subordinato: Pedrazzoli, Prestazione d’opera e parasubordinazione, in Riv. it. dir. lav., 1984, II, p. 596; Ballestrero, L’ambigua nozione di lavoro parasubordinato, in Lav. e dir., 1987, p. 41 ss.; Betti, Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto, in Jus, 1957, p. 353.

[72] Lo svolgimento di fatto della prestazione da parte di un lavoratore subordinato, può fare sorgere il diritto al compenso anche se la prestazione era rivolta in favore della Pubblica Amministrazione: la disposizione dell’art. 2126 c.c. è applicabile pure nel caso di prestazioni lavorative eseguite a favore di un ente pubblico, nell’ambito di un rapporto di lavoro subordinato di natura privata sorto – anche senza preventiva stipulazione in forma scritta del relativo contratto – in violazione di una norma imperativa. (Cass., sez. lav., 17 maggio 1985 n. 3044, in Giust. civ. Mass., 1985, fasc. 5; Cass., sez. lav., 17 maggio 1985, n. 3045, ivi, p. 1985).

[73] Su cui v. Romagnoli, La prestazione di lavoro nel contratto di società, Milano, 1967, p. 163 ss.

[74] Cfr. Cigarini, Mezzadria, in Enc. giur. Treccani, XX, Roma, 1990, §§ 11.1 e 11.1.1. Per Caferra, op. cit., p. 357, si tratta comunque di uno svolgimento delle ragioni di tutela della categoria dei mezzadri: «alla esigenza di non lasciare privo di una tutela adeguata (cioè corrispondente alla particolare disciplina del rapporto di mezzadria) chi aveva comunque svolto la sua attività lavorativa, unitamente alla famiglia colonica, si è aggiunta la necessità, imposta dalla realtà della instaurazione “di fatto” di nuovi rapporti di mezzadria, di sottrarre i mezzadri al rischio di essere costretti a lasciare il podere in conseguenza della impugnativa di nullità da parte del concedente».

[75] Angelici, Rapporti contrattuali di fatto, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1991, § 3.2.

[76] Così Betti, Critica della riforma agraria con particolare riguardo alla legge antimezzadria, in Scritti in memoria di A. Giuffré, II, Milano, 1967, p. 56 ss.; Goldoni, Sulla «inefficacia della nullità» dei contratti di mezzadria posteriori alla legge 15 settembre 1964, n. 756, Milano, 1973, p. 71; Lazzara, La nozione di affitto agrario, in Riv. dir. agr., 1972, I, p. 329, nt. 8. Va anche detto, però, che la nullità conserva comunque una sua esile valenza nell’esclusione di qualsiasi effetto al contratto di mezzadria per i casi in cui esso non abbia avuto esecuzione. 

Autore: Prof. avv. Antonio Albanese

Cofondatore e Direttore scientifico Lexenia. Direttore della Scuola avvocati e della Scuola Magistratura. Avvocato e Professore associato confermato di Diritto privato (con abilitazione da Professore ordinario) nell'Università di Bologna – Giurisprudenza, presso la quale è stato altresì titolare della Cattedra di Diritto dei contratti. È titolare della cattedra di Diritto privato di Ravenna sia nel corso di Laurea Magistrale sia in quello per Giuristi d'impresa. Insegna Diritto delle Successioni presso la Scuola di specializzazione per le professioni legali dell'Università di Bologna. Ha conseguito l’abilitazione scientifica nazionale per l'accesso al ruolo di professore di prima fascia nel settore concorsuale 12/A1 - Diritto Privato. Ha conseguito il titolo di Dottore di ricerca con lode presso la facoltà di Giurisprudenza dell'Università di Bologna. Ha svolto attività di ricerca in Inghilterra, Francia e Spagna. È membro del Comitato di redazione della rivista Contratto e impresa e dell’Osservatorio della rivista Diritto delle successioni e della famiglia (ESI). È componente del Comitato scientifico nazionale dell'Ant (Assistenza nazionale tumori). Vincitore di un premio nazionale nel 2004 per la Ricerca, di un premio internazionale nel 2011 e del premio Eubiosia 2017, ha pubblicato un centinaio di saggi e 11 libri per le maggiori Collane internazionali, tra cui: “L’omologazione degli atti societari”, Cedam, Padova, 2000; “Il pagamento dell’indebito”, Cedam, Padova, 2004; “Ingiustizia del profitto e arricchimento senza causa”, Cedam, Padova, 2005; “Della cessione del contratto”, in Comm. del cod. civ. Scialoja–Branca, Zanichelli, Bologna-Roma, 2008; “Della collazione. Del pagamento dei debiti”, in Commentario Schlesinger dir. Da F.D. Busnelli, Giuffrè, Milano, 2009; “Della successione legittima” per il Commentario Schlesinger dir. Da F.D. Busnelli, Giuffrè, Milano, 2012; “Revocazione delle disposizioni testamentarie. Sostituzioni. Esecutori testamentari”, in Comm. del cod. civ. Scialoja–Branca, Zanichelli, Bologna, 2015; “Profili successori delle nuove famiglie”, Pacini, Pisa, 2018; “L'appalto”, in Trattato di diritto commerciale, fondato da V. Buonocore e diretto da R. Costi, Giappichelli, Torino (in corso di preparazione). Ha inoltre diretto e coordinato il II Libro c.c., in Codice civile commentato Giappichelli, a cura di M. Franzoni e R. Rolli, Torino, Giappichelli, 2018. È Direttore del volume collettaneo “Le nuove famiglie: Unioni civili, Convivenze e Famiglie ricostituite”, Pisa, Ed. Pacini, in corso di preparazione. Gli attuali ambiti di ricerca afferiscono, altresì, ai rapporti tra il Diritto penale e il Diritto civile, alle contaminazioni reciproche tra la dottrina penalistica e quella civilistica, ai rapporti tra i due giudizi e al confronto tra i rispettivi formanti giurisprudenziali.

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