I limiti alla cedibilità del contratto

quando si parla dei rapporti nei quali è in concreto possibile attuare la modificazione soggettiva di una delle parti: è allora possibile parlare di contratti cedibili e di contratti incedibili, per discernere le ipotesi in cui alla conclusione di un contratto si può accompagnare, se v’è accordo, il fenomeno sostitutivo di cui agli artt. 1406 ss. c.c.

La questione di quali siano i “contratti cedibili” sottintende in realtà il problema di quale sia l’oggetto del contratto-base. Stabilito che oggetto della cessione è la posizione contrattuale, occorre capire quali siano le posizioni contrattuali cedibili, e, quindi, quali siano i contratti caratterizzati dalla cedibilità della qualità di parte. Nel chiarito significato atecnico, è di indubbia comodità dire che oggetto della cessione è il contratto e che occorre capire quali siano i contratti cedibili.

È da respingere l’idea, piuttosto diffusa, che non possano essere oggetto di cessione i contratti intuitu personae: è vero che in questi contratti la controparte è scelta in virtù delle sue particolari qualità soggettive, sicché la prestazione concordata è astrattamente riconducibile nell’orbita dell’infungibilità ([2]). Ma è altrettanto vero che, nel caso di cessione, spetta solo al ceduto scegliere se accettare o meno una nuova persona come propria controparte contrattuale al posto del cedente, e quindi valutare la possibilità che il proposto cessionario gli dia le medesime garanzie qualitative in ordine all’esecuzione della prestazione oggetto del contratto-base. E poiché l’ordinamento costruisce la cessione del contratto come negozio necessariamente trilaterale nel quale è indispensabile il consenso del ceduto, non pare abbia senso discutere di intuitu personae qualora detto consenso sussista. Pertanto, «non è l’intuitus personae bensì la mancanza del consenso del mandante, del preponente, ecc. (o del mandatario, dell’agente, ecc.) ad impedire il funzionamento del meccanismo successorio» ([3]).

Si è poi sostenuto che il contratto potrebbe essere reso incedibile per volontà delle parti ([4]). Ma nessun accordo di tal tipo, eventualmente contenuto nel contratto-base, potrebbe impedire alle parti di mutare volontà; conta, invero, che sussista anche il consenso del contraente ceduto: se il ceduto è d’accordo, non v’è ragione di ritenere che l’originaria pattuizione conservi valore. E poiché il consenso del ceduto è comunque un elemento costitutivo imprescindibile del negozio di cessione, deve risolversi che nessun valore deve attribuirsi alla clausola di non cedibilità: se vi sono le tre dichiarazioni richieste dalla legge, ogni contratto è cedibile; se manca una di esse, nessun contratto può essere trasferito.

Altro problema è se il contratto-base, per essere cedibile, debba essere valido. La cessione di un contratto valido, e persino nullo, deve ritenersi ammessa dal nostro ordinamento così com’è ammessa la cessione del credito inesistente (art. 1266 c.c.) e com’è ammessa la vendita di eredità quand’anche l’eredità sia passiva.

È noto che la cessione del contratto, così come comprende crediti, debiti, aspettative, diritti potestativi, ecc., comprende anche, sul piano processuale, il trasferimento di tutte le azioni che spettano ad un soggetto che sia parte contrattuale.

In merito alla nullità del contratto trasferito, occorre distinguere due ipotesi:

1) è possibile che il cessionario sia subentrato in un contratto del quale non conosceva la nullità: in questo caso, egli potrà chiedere al cedente il risarcimento del danno ex art. 1410 c.c. per non avergli garantito «la validità del contratto ceduto».

Quanto alla sorte del negozio di cessione, vi è chi sostiene che anch’esso, quale negozio di secondo grado, debba considerarsi affetto da nullità ([5]), ma è preferibile ritenere che la cessione rimanga valida, ma il cessionario possa agire (oltre che per il risarcimento) per ottenerne la risoluzione per inadempimento ([6]): ciò significa che il nostro sistema ammette la cedibilità di contratti inesistenti o nulli.

Questa soluzione, nonostante l’astratta ammissibilità anche della soluzione opposta, è in linea con la ratio di protezione del cessionario desumibile dall’art. 1410 c.c., ed assicura a quest’ultimo maggiore tutela. Sulla base della perpetuatio obligationis, va spiegata la sostituzione dell’obbligo risarcitorio all’impegno traslativo (non realizzabile a causa della inesistenza o nullità del contratto-base) ([7]).

2) È anche possibile, però, che il cessionario fosse a conoscenza della nullità del contratto-base: in tal caso, egli non può avanzare pretese risarcitorie ex art. 1410 c.c. ([8]); e la stessa soluzione, a maggior ragione, vale quando cedente e cessionario abbiano concordemente e consapevolmente convenuto di trasferire un contratto invalido. Può anche accadere che siano cedente e ceduto ad accordarsi per tenere nascosta al cessionario l’inesistenza o la nullità del contratto: in tal caso si tratta di una simulazione, la quale, ex art. 1415 c.c., non può essere opposta al cessionario: non v’è ragione, quindi, perché entri in gioco la garanzia di cui all’art. 1410 c.c.

In definitiva, la questione va sempre risolta sulla scorta del principio di autonomia privata: se è stato tradito il legittimo affidamento del cessionario sulla validità del contratto ceduto, questi potrà ottenere dal cedente il risarcimento del danno ex art. 1410 c.c., nonché la risoluzione del negozio di cessione per inadempimento.

Se, invece, il cessionario era consapevole della nullità, e ciò nonostante abbia deciso di subentrare nel rapporto col ceduto, allora è possibile desumere che le parti abbiano inteso deliberare una cessione delle azioni restitutorie sorgenti dal contratto nullo: il cessionario acquisterà tutte le azioni che gli derivano dall’assunzione della qualità di parte di un contratto nullo.

Il contratto nullo, dunque, non è un contratto incedibile ed il suo trasferimento non comporta nullità del negozio di cessione. Il cessionario ha diritto ad essere risarcito se non era a conoscenza della nullità, ma ha anche diritto ad acquistare, con l’accordo del cedente e del ceduto, una posizione contrattuale afferente il contratto invalido.

Il cessionario, pertanto, potrà esperire l’azione di restituzione che spettava al cedente: la natura personale di tale azione non è di ostacolo, poiché il cessionario agisce come parte contrattuale, ossia come soggetto subentrato nella identica posizione che occupava, nel rapporto contrattuale, il suo dante causa. L’azione di restituzione deve essere esplicitamente esperita, indipendentemente dal fatto che il cedente avesse già impugnato il contratto. Non solo: il cessionario dovrà agire specificamente in ripetizione anche qualora egli stesso avesse già acquistato la posizione di parte e ottenuto l’accertamento della nullità del contratto ceduto ([9]). Su questo punto, infatti, il nostro sistema non ha conosciuto l’evoluzione di quello francese, ove si è recentemente pervenuti al risultato che l’azione di nullità è di per sé sufficiente ad ottenere la restituzione di quanto prestato in esecuzione del contratto nullo ([10]). In Italia rimane invece saldo il principio processualistico secondo cui l’azione di nullità è un’azione di mero accertamento ([11]).

Discorso parzialmente diverso va fatto se il contratto trasferito è annullabile, giacché occorre vedere chi sia il soggetto, già parte originaria del contratto stesso, titolare dell’azione di annullabilità: se legittimato all’azione è il ceduto, non c’è dubbio che, qualora questi ottenga l’annullamento del contratto base, il cessionario potrà agire contro il cedente, il quale è venuto meno all’obbligo, impostogli dall’art. 1410 c.c., di “garantire la validità del contratto”. La responsabilità del cedente, però, non sussiste se il consenso del ceduto alla cessione è interpretabile, nel caso concreto, quale convalida tacita. Al contrario, se il contratto era annullabile da parte del cedente, va tenuto presente che, a seguito della cessione, questi è definitivamente uscito dal rapporto contrattuale col ceduto, nel quale è subentrato il cessionario: pertanto, sarà il cessionario a poter agire, se lo ritiene opportuno, per l’annullamento. Anche in tal caso va tuttavia considerato che, diversamente dal contratto nullo, il contratto annullabile può essere oggetto di convalida (art. 1444 c.c.), e che una convalida tacita da parte del cessionario potrebbe ravvisarsi nell’aver egli accettato di subentrare in un contratto di cui conosceva la causa di annullabilità, così attuando un comportamento incompatibile con la volontà di impugnare.

 

 

2. Contratti unilaterali, contratti con prestazioni eseguite ex uno latere e contratti con effetti reali.

Stando alla lettera dell’art. 1406 c.c., rimarrebbero estranei all’ambito applicativo dell’istituto sia i contratti che non sono a prestazioni corrispettive, e quindi i contratti unilaterali, sia i contratti, a prestazioni corrispettive, già eseguiti ex uno latere o quelli ad effetti reali, nei quali infatti, in applicazione del principio consensualistico, il trasferimento avviene al momento stesso del contratto e quindi le prestazioni (o almeno quella principale) in quello stesso momento dovrebbero ritenersi eseguite.

Giudici e studiosi erano propensi, sino a pochi anni fa, ma sempre più tralaticiamente, a seguire la via restrittiva, in ossequio all’interpretazione letterale dell’art. 1406 c.c.

Si adduceva, a sostegno dell’esclusione normativa dei contratti che non siano a prestazioni corrispettive, che se il contratto è con prestazioni a carico di una sola parte, non può neanche discutersi della cessione di una posizione contrattuale: dal contratto-base nasce soltanto un credito in favore di una parte (e, specularmente, un debito a carico dell’altra parte), sicché ciò che può trasferirsi è solo una posizione creditoria (o una posizione debitoria). Lo schema adottabile sarebbe, allora, la cessione del credito, mentre risulterebbe improprio richiamare la cessione del contratto, non potendosi ravvisare, nella specie, il trasferimento di una complessiva posizione contrattuale.

Questa soluzione – che forse risente anche di una malintesa accezione della bilateralità ([12]) – impone, evidentemente, di distinguere i contratti che sono caratterizzati da corrispettività e quelli che non lo sono, per capire quali siano i contratti cedibili e quelli incedibili; il che, come noto, non è sempre intuitivo, anche perché è ormai assodato, nella nostra letteratura giuridica, che vanno evitate commistioni tra corrispettività e bilateralità. Solo se si identificano corrispettività e bilateralità, può concludersi che la norma si applica ai soli contratti bilaterali, ma a questa soluzione non può giungersi se, in linea con gli studi più moderni, si nega tale identificazione e si condivide che i contratti a prestazioni corrispettive sono tutti contratti onerosi, e che esistono contratti onerosi sia bilaterali sia unilaterali. Da questa seconda angolazione, tutti i contratti onerosi appaiono convenzionalmente cedibili, in omaggio, peraltro, ad una maggior valorizzazione dell’autonomia negoziale ([13]).

Il miglior banco di prova per verificare le due opposte impostazioni è il mutuo ad interessi. Per la veduta tradizionale, la sua cedibilità andrebbe senz’altro esclusa, per il solo fatto che trattasi di contratto unilaterale. E tuttavia si discute se il mutuo ad interessi, nonostante la sua struttura unilaterale, sia comunque un contratto con prestazioni corrispettive: se si dà risposta affermativa, deve ammettersene la cedibilità, giacché è rispettato il requisito previsto dall’art. 1406 c.c.; ciò dimostra la cedibilità anche di contratti unilaterali (purché a prestazioni corrispettive). Non manca poi chi risolve il problema prescindendo dalla natura corrispettiva o meno delle prestazioni, e propende per l’incedibilità osservando che quando il mutuo si perfeziona la prestazione del mutuante è già integralmente eseguita: tutte le residue prestazioni (quella principale di restituzione e quella secondaria degli interessi) gravano sul mutuatario. Con la conseguenza che manca il requisito della mancata esecuzione delle prestazioni contrattuali: oggetto del trasferimento potrà essere la sola posizione del creditore (mutuante) o la sola posizione del debitore (mutuatario) ([14]).

Il secondo elemento richiesto dall’art. 1406 c.c., che le prestazioni dedotte nel contratto-base non siano state ancora eseguite, era ritenuto persino specificazione superflua per quanto già connaturale all’essenza stessa dell’istituto ([15]).

Corollario della regola sarebbe, poi, l’incedibilità dei contratti ad effetti reali. Se, infatti, sono incedibili i contratti che abbiano ad oggetto prestazioni già eseguite anche ex uno latere, va considerato che, nei contratti ad effetti reali, il trasferimento si verifica immediatamente (art. 1376 c.c.), sicché quanto meno la prestazione a carico dell’alienante è già stata eseguita al momento stesso della stipula del contratto-base, e nulla rimarrebbe da cedere se non il credito che l’alienante vanta nei confronti dell’acquirente: ma in tal caso non potrebbe parlarsi di cessione della posizione contrattuale, ma di semplice cessione del credito. Oppure l’acquirente del bene, il quale deve ancora pagare il prezzo, potrebbe trasferire detta obbligazione di pagamento ad un terzo, ma allora lo schema sarà quello dell’accollo o della delegazione.

L’acquirente ha già conseguito interamente quanto dovutogli al momento della stipula del contratto-base. Pertanto, essendo egli già divenuto proprietario (o titolare di altro diritto reale sul bene), potrebbe rivendere la cosa acquistata al terzo; ma è evidente che in tal caso non si tratterebbe di una cessione del contratto, bensì di una rivendita alla quale prenderanno parte solamente due soggetti: venditore e compratore, e rimarrà del tutto estraneo l’originario proprietario, ormai disfattosi di ogni diritto sul bene.

Nei contratti con prestazioni già eseguite, anche ex uno latere, si spezzerebbe il nesso di interdipendenza che lega gli elementi costitutivi del contratto, e non sarebbe più possibile il trasferimento del complesso dei rapporti giuridici che ne formano il contenuto. Detti elementi potrebbero circolare solamente «in maniera atomistica seguendo la legge di circolazione che è propria di ognuno di essi, a seconda cioè che si tratti dell’elemento attivo (credito) o di quello passivo (debito)» ([16]).

Alla luce di queste osservazioni, l’orientamento in parola perviene alla conclusione di considerare ammessa la sostituzione nella posizione contrattuale, e quindi il trasferimento della qualità di parte, solamente nei contratti ad esecuzione continuata o differita.

Sennonché, questa tradizionale impostazione restrittiva si pone in contrasto sia con il principio di autonomia contrattuale, sia con le esigenze della prassi: è indubbio che l’istituto della cessione del contratto è nato in ossequio alla valorizzazione massima della volontà dei privati e all’istanza che, all’epoca dell’ultima codificazione, proveniva dalla pratica dei commerci. Da allora, sia la tecnica giuridica, in specie contrattualistica, sia le esigenze della prassi, che dà luogo ad operazioni economiche ad elevato tecnicismo giuridico, sono profondamente mutate. Si tratta quindi di adattare la formula offerta dall’art. 1406 c.c. alla nuova realtà economica, per evitare che un’esegesi eccessivamente rigida della norma in questione comprima l’iniziativa economica e mortifichi interessi che, sulla scorta dell’art. 1322 c.c., sono invece giuridicamente meritevoli: perché precludere l’uso di uno strumento così immediato e concreto a chi voglia attuare la sostituzione nel mandato, nel mutuo, o nella vendita?

Si è via via fatta strada, pertanto, l’idea che lo schema delineato dall’art. 1406 c.c. sia soltanto lo schema classico, coincidente con la struttura sulla quale il legislatore dell’epoca aveva immaginato si modellasse l’applicazione pratica dell’istituto; soltanto uno dei possibili schemi, senza che ciò precluda ai privati, in ossequio alla fondamentale regola dell’art. 1322 c.c., la conclusione di cessioni atipiche la cui utilità concreta dovesse eventualmente emergere dalla prassi ([17]). A riprova di ciò, si osservi che nella concreta realtà economica che si presentava agli occhi del legislatore v’erano soprattutto i c.d. stabiliti, assurti per la loro frequenza a paradigma dell’istituto, che si è quindi strutturato sulla base delle vendite di derrate: di contratti, quindi, caratterizzati dalla bilateralità e dalla corrispettività.

Accolta la teoria unitaria, caratteristica della cessione del contratto è l’avere ad oggetto la trasmissione di quel complesso unitario di situazioni giuridiche attive e passive che derivano per ciascuna delle parti dalla conclusione del contratto, quindi non soltanto debiti e crediti ma anche obblighi strumentali, diritti potestativi, azioni, aspettative ricollegati dalla volontà delle parti, dalla legge o dagli usi al perfezionamento della fattispecie negoziale.

Se si condivide la descrizione in questi termini dell’istituto, sembra già di per sé innaturale circoscrivere il suo ambito di applicazione alla sola ipotesi di contratti a prestazioni corrispettive non ancora compiutamente eseguite, escludendone l’estensione ai contratti unilaterali, ai contratti eseguiti ex uno latere ed ai contratti a effetti reali ([18]).

Se poi si passa, parafrasando Norberto Bobbio, “dalla struttura alla funzione” ([19]), è facile cogliere nell’art. 1406 c.c. la regola secondo cui la qualità di parte può circolare per volontà dei privati. I margini di compressione o di espansione di questa regola sono dati, sì, dal suo tenore letterale ([20]), ma anche dall’esistenza e dal contenuto di altre regole che si ritengano compatibili e applicabili, nonché dalle modalità secondo cui queste regole possono svolgersi nel caso concreto. Anche alla stregua dell’interpretazione sistematica ([21]), la soluzione qui accolta è pianamente deducibile da altre disposizioni normative che compongono il sistema e cheattuano il fenomeno sostitutivo nella successione ex lege nel contratto ([22]).

In definitiva, ciò che conta, per ravvisare l’esistenza dell’istituto, è che le prestazioni non siano state, entrambe, totalmente eseguite. Se esse sono state parzialmente eseguite, o se le prestazioni di uno dei soggetti del contratto-base sono state totalmente eseguite mentre rimangono in vita le obbligazioni in capo all’altro soggetto, la sostituzione nella complessiva posizione di parte è ancora possibile; con la particolarità che il cessionario subentrerà, oltre che nel rapporto giuridico ancora destinato a svolgersi, anche negli effetti del contratto-base che già si siano sviluppati, prima della cessione, in capo al cedente. La cessione del contratto comporta anche questo effetto: il trasferimento al cessionario dei diritti già acquistati dal cedente in conseguenza del contratto ceduto.

Non è richiesto, dunque, che le prestazioni dedotte non abbiano ancora avuto un inizio di esecuzione, ma che la volontà del trasferimento sia inequivoca, e trovi attuazione nel rispetto delle forme e dei requisiti richiesti dagli art. 1406 ss. c.c.

Quanto ai contratti unilaterali (o con prestazioni di una sola parte), nell’equivoco era incorsa anche la Relazione del Guardasigilli al Libro «Delle obbligazioni», n. 108, che aveva sbrigativamente negato l’utilità pratica di una cessione di contratti diversi da quelli a prestazioni corrispettive, per la ragione che sarebbe possibile trasferire soltanto la posizione di debitore o quella di creditore; scopo, questo, evidentemente già perseguibile tramite l’accollo del debito o la cessione del credito.

Ma quando le parti concludono una cessione del contratto, esse mirano a realizzare un fine diverso da quello che consente di conseguire il semplice accollo o la mera cessione del credito: intendono trasferire una complessiva posizione contrattuale composta, oltre che di debiti e crediti, di diritti potestativi, azioni, aspettative, diritti nascenti da patti speciali, ecc. Ed è indubbio che questa complessiva posizione contrattuale inerisca anche ai contratti unilaterali, nonostante in essi non sussista la congiunta qualità di debitore-creditore di prestazioni principali ([23]).

In verità, come anticipato, l’art. 1406 c.c., quando parla di contratti a prestazioni corrispettive, allude ai contratti a titolo oneroso, inclusi quelli unilaterali. È forse superfluo ricordare che, se è vero che tutti i contratti corrispettivi sono onerosi, è ormai assodato che onerosi possano anche essere alcuni contratti unilaterali, come il mutuo, il deposito o il mandato.

Superata la tradizionale convinzione dottrinaria, che identificava i contratti con prestazioni corrispettive con i contratti bilaterali, la sfera dei contratti con prestazioni corrispettive comprende anche i contratti con prestazioni corrispettive unilaterali, purché siano a titolo oneroso e non gratuito. La corrispettività è un concetto più ampio della bilateralità; è un genus al cui interno è possibile riconoscere le due species del contratto bilaterale e del contratto unilaterale a titolo oneroso. L’art. 1406 c.c., dunque, va applicato a tutti i contratti a titolo oneroso, abbiano questi una o due parti.

Non va sottaciuto che nella pratica sarà frequente un problema di sovrapposizione con la cessione del credito, ma mi pare che, qualora si presenti, esso vada risolto caso per caso tramite l’esame della complessiva operazione negoziale e della volontà delle parti ([24]).

Non v’è ragione, ad esempio, di escludere la cedibilità di contratti come il mutuo oneroso e il mandato, i quali, pur essendo unilaterali, sono comunque a titolo oneroso: dalla loro cessione non deriva una semplice sostituzione nel debito o nel credito, ma il subingresso del cessionario in una più complessa globale posizione giuridica che non potrebbe essere trasferita con una cessione del credito ed un accollo del debito.

A questa stessa soluzione arriva, ma per vie diverse, la teoria atomistica, per la quale, come noto, la cessione del contratto va ricostruita come la combinazione di una cessione dei crediti e di un accollo dei debiti: è ovvio che la bilateralità o l’unilateralità del contratto non incide né sulla fattispecie né sugli effetti ([25]).

Quanto detto vale anche per i contratti con prestazioni corrispettive nei quali una delle prestazioni sia già stata adempiuta.

In essi, non viene a mancare il presupposto della cessione del contratto: il contenuto sostanziale della contrattazione continua ad essere rappresentato dalla sostituzione, di uno dei soggetti del rapporto, con un terzo che subentra per intero nella titolarità dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

Tale condizione, infatti, ricorre anche quando una delle prestazioni sia stata adempiuta: ciò che conta è che sia possibile la sostituzione, nel senso di ravvisabilità di una identità giuridica tra posizione del cedente e posizione del cessionario.

In un caso relativo ad una permuta immobiliare con conguagli in denaro ([26]), il ricorrente mirava a negare la sussistenza di una cessione del contratto, in quanto una delle condizioni per l’applicazione dell’art. 1406 c.c. sarebbe che il contratto da cedere sia a prestazioni corrispettive e che queste non siano state eseguite, mentre nella vicenda intercorsa tra le parti, trattandosi, appunto, di permuta immobiliare e quindi di contratto con effetti reali, il trasferimento della cosa permutata si era già verificato. Sosteneva, pertanto, che in tal caso la successione nell’obbligo di pagare il prezzo potesse avvenire solo attraverso strumenti diversi dalla cessione del contratto (come l’indicazione del destinatario del pagamento, la delegazione di pagamento, l’accollo del debito). La Suprema Corte, al contrario, ha escluso che gli effetti di un contratto a prestazione corrispettive si siano esauriti e che esso pertanto non sia più suscettibile di cessione, allorché una delle prestazioni debba essere ancora eseguita. Poiché, ha osservato la Corte, il contenuto sostanziale della cessione del contratto è rappresentato dalla sostituzione di uno dei soggetti del rapporto con un terzo che subentri per intero nella titolarità dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, tale condizione ricorre, senza dubbio, anche nel caso in cui una delle prestazioni sia stata adempiuta, perché tale evenienza non impedisce al cessionario di prendere nel contratto l’identica posizione giuridica del titolare cedente nei confronti del ceduto, che a sua volta potrà opporgli tutte le eccezioni derivanti dal contratto.

 

 

3. Cessione del contratto traslativo e rivendita.

Contro la cedibilità dei contratti traslativi sembrerebbe a prima vista ergersi il principio consensualistico, alla cui stregua la cessione di un contratto di vendita di cosa determinata va incontro nel nostro sistema a diverse obiezioni, che possono essere riassunte come segue.

Poiché il nostro ordinamento non prevede negozi traslativi astratti in esecuzione della vendita, alla vigenza del principio consensualistico consegue che l’effetto traslativo discenda direttamente dal contratto di vendita ([27]). Con la conseguenza, che il contratto ha già prodotto il suo effetto principale: nulla rimane più da cedere, una volta che la controparte del contratto-base è divenuta, in ragione del consenso in quel contratto manifestato, proprietaria del bene. Solo questa parte, quindi, può trasferire la cosa, di cui è ormai proprietaria, e a tal fine occorre un nuovo contratto con cui vendere al terzo, e non si attua quindi alcun subingresso nella posizione dell’originario venditore.

L’unica sostituzione che può essere attuata è, semmai, se cedente è il venditore, nel credito al corrispettivo del bene, e quindi al pagamento del prezzo di vendita ancora non versato dal compratore; ma in tal caso non si avrà una cessione di contratto, ma una mera cessione di credito: il venditore, originario proprietario del bene, cede ad un terzo il credito vantato verso il compratore, attuale proprietario del bene compravenduto.

Oppure, se cedente è l’acquirente, attuale proprietario del bene, un ritrasferimento della proprietà della cosa sarà possibile solo a mezzo di un ulteriore atto di alienazione, mentre oggetto di cessione potrà essere nient’altro che il debito tuttora gravante sull’acquirente nei confronti dell’alienante: ma allora non si cederà la complessa posizione contrattuale, né avverrà una circolazione del contratto, ma sarà trasferito, semplicemente, l’obbligo di pagare il prezzo, essendo a ciò sufficiente un accollo o una delegazione. Si avrebbe, così, «passaggio di un puro e semplice debito maturato, avente vita autonoma ed ormai estraneo alla sorte del contratto» ([28]).

In realtà, anche con riferimento ai contratti ad effetti reali (che costituiscono in fondo una specie del genere contratti eseguiti ex uno latere, avendo l’alienante già trasferito il diritto reale al momento del consenso), è decisiva la considerazione, esposta supra, che anche quando la cessione abbia ad oggetto la posizione contrattuale del venditore e questi abbia già eseguito la propria prestazione, «l’adempimento lascia persistere obblighi, la cui permanenza rende la sostituzione di tale soggetto non irrilevante per la tutela degli interessi del compratore» ([29]).

Non è pertinente, dunque, la consueta obiezione secondo cui il fine delle parti, una volta prodottosi l’effetto reale, andrebbe raggiunto secondo il più ortodosso procedimento della rivendita del bene dal compratore al terzo tramite un nuovo ed autonomo atto di alienazione. Gli effetti di tale ritrasferimento non sono uguali a quelli di una cessione del contratto traslativo: a tacer d’altro, mentre nel primo caso il terzo avrebbe causa dal primo acquirente, nel secondo caso il cessionario avrebbe causa direttamente dall’alienante originario, con ovvie conseguenze in ordine ai c.d. naturalia negotii (si pensi alle garanzie per l’evizione e per i vizi) ([30]).

Parimenti, la cessione della posizione di compratore non equivale ad un accollo del debito, perché il cessionario non subentra solo nell’obbligo di pagare il prezzo al ceduto-venditore, ma anche nel diritto a pretendere, da quest’ultimo, tutte le garanzie di legge derivanti dalla stipulazione del contratto di vendita.

Né vale obiettare che l’ordinamento non prevede la trascrizione della cessione del contratto: l’argomento non ha valore dimostrativo, giacché si fonda sulla stessa petizione che vorrebbe dimostrare, ossia l’inconcepibilità della cessione di contratti con effetti reali. Non ha senso, allora, richiamare la mancanza di un’apposita norma sulla trascrizione al fine di «eliminare ogni superstite perplessità» ([31]). A ben vedere, una cessione del contratto ad effetti reali ben sarebbe idonea a trasferire la posizione contrattuale del compratore indipendentemente dalla trascrizione, la quale ha come noto valore dichiarativo. Inoltre, l’argomento della intrascrivibilità della cessione è destinato a cadere quando il bene compravenduto col contratto-base sia una cosa mobile.

Ma soprattutto, l’impostazione del discorso non pare metodologicamente corretta, perché inverte i termini cronologici del ragionamento: occorre prima capire se la cessione, alla stregua del principio di autonomia privata, si addica ai contratti con effetti reali, e, in caso di risposta affermativa, domandarsi se esista una norma applicabile tra quelle dettate in tema di trascrizione.

Infatti, se si condivide la summenzionata differenza strutturale e pratica tra cessione della compravendita e ritrasferimento del bene comprato, e quindi si riconosce la necessaria autonomia alla prima figura quale l’unica in grado di produrre l’effetto sostitutivo nella posizione di parte, non è difficile scorgere nell’art. 2643 c.c. la possibilità di trascrivere la cessione quale titolo attuativo del trasferimento del diritto reale immobiliare.

In altre parole, quando si ha un doppio trasferimento, prima da A a B, e poi da B a C, il secondo acquirente (C) avrà rapporti esclusivamente con il proprio dante causa (B), ossia col primo acquirente.

Viceversa, quando il compratore cede il contratto che ha stipulato col venditore, il cessionario (divenuto proprietario del bene) si trova ad avere come proprio dante causa non il compratore (che quale cedente è uscito dal rapporto), ma l’originario alienante (ceduto). Con la conseguenza che non potrà far valere la garanzia per evizione o quella per vizi nei confronti del primo compratore, bensì nei confronti del primo alienante e originario proprietario del bene: perché, per effetto della cessione, diviene controparte di questi nel contratto di compravendita. Nel subentrare nell’identica posizione del cedente, il cessionario subentra anche nella proprietà del bene, giacché questa, per effetto del principio consensualistico, si era già trasmessa al cedente al momento della conclusione del contratto-base. Egli vanterà quindi nei confronti del ceduto gli stessi diritti che spettano ad ogni acquirente dopo la stipula del contratto di compravendita: il diritto alla consegna della cosa (sub specie, ad esempio, di consegna delle chiavi dell’appartamento), il diritto ad ottenere i documenti attinenti al bene (come le c.d. provenienze), il diritto ad essere garantito dai rischi dell’evizione o dei vizi, ecc. Il ceduto, a sua volta, potrà opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto di vendita.

Ciò dimostra che il contratto-base, sebbene si sia immediatamente verificato il suo effetto principale consistente nel trasferimento del diritto sul bene, è ancora in vita e produttivo di ulteriori effetti, e che il passaggio di titolarità della res non estingue il rapporto tra le parti contrattuali, venditore e compratore, rapporto che è quindi suscettibile di modificazione soggettiva attraverso la sostituzione di un terzo al compratore.

Nonostante si sia già perfezionato il passaggio del diritto di proprietà in capo all’acquirente, il rapporto contrattuale non si è estinto: può ad esempio accadere che non abbiano ancora avuto luogo, da parte dell’acquirente stesso, la verifica ed il pagamento del prezzo; o, da parte dell’alienante, è possibile che ancora non sia avvenuta la consegna della cosa, o che non siano state adempiute una o più modalità accessorie. Se la cessione del contratto realizza la sostituzione soggettiva nel rapporto giuridico, non v’è ragione di negare che tale fenomeno sostitutivo, voluto da tutte le parti, si verifichi anche in un rapporto che, sebbene parzialmente eseguito, è tuttora in vita.

A ben vedere, sullo scivoloso terreno della cessione del contratto traslativo si confrontano una impostazione prettamente giuridica, che vede nel nuovo e indipendente negozio l’unica possibilità di ritrasferire la titolarità della situazione giuridica, ed una impostazione prettamente economica, che tende ad ammettere una cessione dello stesso risultato giuridico del contratto, in modo che la sostituzione di un soggetto all’altro diviene ripercussione degli effetti giuridici dal cedente al cessionario ([32]). Questa contrapposizione va sanata attraverso la sintesi resa possibile dal principio di autonomia privata: la immodificabilità oggettiva del contenuto del contratto-base si risolve in un dogma che non trova nella lettera normativa una conferma inequivoca: la facoltà di «sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite» ben può essere interpretata anche nel senso che la sostituzione è possibile finché il rapporto rimane in vita e le prestazioni non siano state tutte, da un lato e dall’altro, completamente eseguite. In altre parole: finché il rapporto non si sia del tutto esaurito.

L’equivoco di fondo nel quale è incorsa la dottrina tradizionale, seguita dalla giurisprudenza meno recente, scaturisce dalla elevazione della sintesi linguistica “cessione del contratto” a sintesi degli effetti giuridici; ma l’effetto, come visto, non è il subentrare in un fatto giuridico, com’è il contratto, bensì l’ingresso di un nuovo soggetto nel rapporto giuridico. Se il contratto, come fatto, è ontologicamente immutabile, l’esatto contrario vale per il rapporto che dal contratto prende vita, il quale è per natura soggetto a vicende anche esterne ed autonome dalla fonte: è allora possibile uscire o entrare nel rapporto in diverse fasi che ne precedono la totale estinzione, assumendo, chi vi entra, la precisa posizione che occupava chi vi esce al momento in cui il negozio di cessione è perfezionato.

D’altra parte, una conferma indiretta è data dalla disciplina delle cessioni legali, nelle quali l’effetto di sostituzione è collegato al trasferimento a titolo particolare di un bene ([33]) e ove, di norma, il subingresso nel rapporto contrattuale che accede al trasferimento della proprietà sulla cosa (azienda, bene locato, ecc.) avviene in qualsiasi fase del rapporto purché esso sia ancora in vita. Se ciò è ammesso dalla legge, può esserlo nella cessione volontaria, nella quale la posizione del ceduto riceve una tutela persino superiore, sia perché non si può prescindere dal suo consenso, sia grazie alle facoltà riconosciutegli dall’art. 1408, comma 2°, c.c. e dall’art. 1409 c.c.

L’inquadramento dell’istituto all’interno del fenomeno sostitutivo rende più agevole la conclusione: se la cessione del contratto non è altro che la sostituzione nella posizione occupata da uno dei soggetti del rapporto contrattuale, il limite della cessione non può che coincidere con il limite dello stesso fenomeno sostitutivo: finché è possibile una, sia pur minima, sostituzione nel rapporto, è possibile alle parti operare con lo strumento tecnico previsto dall’art. 1406 c.c.

Quest’ultimo, in ossequio al principio di autonomia privata che, nella specie, è limitato (oltre che dalla liceità) solo dalla necessaria osservanza del requisito del consenso del ceduto (l’autonomia del cedente e del cessionario trova un limite nell’autonomia del ceduto), è astrattamente idoneo a coprire tutte le fattispecie concrete nelle quali lo scopo dei privati sia la sostituzione nel rapporto, quando non travalichi i confini di altri peculiari istituti. Se le parti non intendono estinguere il rapporto originario, che pertanto continua, e rimane sostanzialmente invariato, non sorge un nuovo contratto, ma si ha una cessione del contratto: vi è, per volontà di tutte le parti, una cessione della titolarità del rapporto contrattuale senza distacco dall’originario rapporto né sua estinzione, e senza alcun intento, né alcun effetto, di tipo novativo.

È possibile affermare, sebbene ciò possa apparire a molti forzato e tecnicamente non puntuale, che l’art. 1406 c.c. finisce con il consacrare una sorta di statuto generale del fenomeno sostitutivo inter vivos. D’altra parte, è ormai riconosciuto come proprio dall’esistenza di strumenti di carattere elastico, e non dall’asserito rigore logico della relativa disciplina, il diritto delle obbligazioni tragga la forza, più di ogni altra materia civilistica, per mantenere a lungo inalterate le sue strutture fondamentali ([34]).

Se si accerta che scopo delle parti è la sostituzione di un terzo ad una parte contrattuale con effetto irretroattivo, lo schema è quello dell’istituto in esame. E ciò costituisce anche una garanzia per i privati: perché alla configurazione dello schema corrisponde la vigenza della relativa disciplina, la quale, sancendo in maniera inderogabile la necessità del consenso del ceduto, assicura la pari dignità giuridica di tutte le parti interessate.

Per altri versi, diviene evidente che si avrà una cessione del contratto in tutti i casi nei quali non sia applicabile un diverso istituto, in modo che la cessione finisce con assumere una valenza anche generale e residuale: in concreto, finché il rapporto non è del tutto esaurito, sarà ravvisabile il negozio di cessione, ma quando il rapporto è ormai estinto nessun interesse avranno le parti alla machinery sostitutoria.

Occorre, però, domandarsi quando un rapporto contrattuale abbia completamente esaurito i suoi effetti e quando sia possibile dichiarare con certezza che tutte le prestazioni sono state eseguite. E il problema è complicato dal fatto che le peculiarità dell’istituto impongono di considerare non solo, come sovente erroneamente si afferma, le prestazioni dedotte in contratto, ma tutte le prestazioni che, pur non essendo state né menzionate né previste al momento della stipulazione, possono potenzialmente derivare dall’aver stipulato quel determinato contratto, in dipendenza dello svolgimento, fisiologico o eventualmente patologico, del rapporto.

Un’ultima riflessione: se, correttamente, si legge la disciplina degli art. 1406 ss. c.c. alla luce dell’art. 1322 c.c. ([35]), diviene persino agevole sostenere che, per il solo fatto che le parti, in qualsiasi momento dello svolgimento del rapporto contrattuale, abbiano voluto “cedere il contratto” (il che, ovviamente, deve risultare da un procedimento interpretativo condotto alla stregua di tutti i canoni esegetici prescritti dagli art. 1362 ss. c.c., e non soltanto dalla lettera del contratto di cessione), va applicata la disciplina della cessione del contratto, e non quella dell’accollo o della delegazione o della cessione dei crediti.

Si ha cessione del contratto, in definitiva, tutte le volte che le parti intendono applicare al fenomeno sostitutivo da loro voluto, la disciplina della cessione del contratto.

In tutti i contratti, che siano state o meno eseguite le prestazioni corrispettive, sta alle parti decidere se attuare un accollo del debito, una cessione del credito, una combinazione di accollo e cessione, ovvero una autentica cessione del contratto. Esse possono avere interesse a trasmettere la sola posizione di creditore, la sola posizione di debitore, i crediti insieme con i debiti, ovvero la complessiva posizione contrattuale di una parte, fatta di un Organismus (v. supra) ben più ampio della mera somma di crediti e debiti contrattuali ([36]). Dalla loro scelta in un senso o nell’altro deriverà l’applicazione della relativa disciplina. È ovvio che debba trattarsi di una scelta effettiva e non meramente nominale.

La cessione del contratto traslativo, nel realizzare la trasmissione nella posizione contrattuale del cedente-acquirente, trasferisce in capo al cessionario anche la proprietà della cosa, e finisce quindi per avere essa stessa effetto traslativo.

Questa produzione di effetti traslativi non è esclusa da alcuna norma né costituisce un attacco al sistema traslativo dei diritti: è allora possibile distinguere, nel nostro ordinamento, tra l’immediato o persino contestuale ritrasferimento del bene dal compratore ad un terzo e la cessione della posizione di compratore.

 

 

4. la trascrizione

Come anticipato, l’assoluta assenza della cessione del contratto tra le norme che richiedono l’onere della trascrizione è considerata un’anomalia da coloro che ritengono suscettibili di cessione anche i contratti con effetti reali, una conferma per gli assertori della incedibilità dei contratti traslativi di diritti reali immobiliari.

Dimostrata la cedibilità del contratto traslativo, non si scorgono difficoltà a rintracciare, anche in questa fattispecie, la funzione di cui all’art. 2644 c.c. Se il venditore cede il contratto quando il compratore (già divenuto tale per effetto del solo consenso) non ha ancora eseguito la sua prestazione di pagamento del prezzo, il cessionario ha comunque la possibilità, dopo aver esperito le eventuali azioni di nullità, annullamento, rescissione o risoluzione, di acquistare la proprietà del bene per effetto dell’esperimento vittorioso delle azioni restitutorie: esiste dunque un interesse del cessionario a trascrivere la cessione contro il cedente, in modo da prevalere (e far prevalere i propri aventi causa) nei confronti di ulteriori cessionari ([37]).

Il cessionario, pertanto, può trascrivere la cessione direttamente ai sensi dell’art. 2643 c.c., e agli effetti dell’art. 2644 c.c.

La trascrizione avverrà contro il cedente, il quale, avendo assunto nel contratto-base la parte di venditore, avrà già subìto una trascrizione contro (e non a favore) con riguardo al bene oggetto della vendita. Si avrà, quindi, in ordine alle formalità pubblicitarie, questa singolare vicenda: all’origine, v’è una trascrizione a favore del venditore, titolare del diritto reale sul bene; in un secondo momento, a seguito della vendita del bene, si avrà una trascrizione a carico del venditore stesso; infine, per effetto della cessione del contratto di vendita ad un terzo, si avrà una ennesima trascrizione contro il venditore-cedente ed a favore del cessionario.

Diversa la situazione quando il contratto di vendita non sia ceduto dal venditore, ma dal compratore.

In tale ipotesi, non è chiaro se il cessionario divenga proprietario del bene per effetto diretto della cessione, la quale sarebbe quindi produttiva di effetti traslativi. Se così fosse, la cessione dovrebbe essere trascrivibile, non diversamente da quanto accade per ogni negozio idoneo al trasferimento di diritti reali immobiliari.

Secondo una diversa impostazione, però, il trasferimento della proprietà del bene non deriverebbe implicitamente dalla cessione, ma occorrerebbe una espressa clausola di trasferimento, autonoma sebbene collegata. Con la conseguenza che il titolo della trascrizione sarebbe detta clausola.

Sul piano pratico, che si segua l’una o l’altra soluzione, la trascrizione avverrà in ogni caso contro il compratore cedente ed a favore del compratore cessionario.

 

([1]) Carnelutti, Teoria giuridica della circolazione, Padova, 1933, p. 44.

([2]) Particolarmente rigido Carresi, La cessione del contratto, Milano, 1950, p. 51, secondo il quale la sostituzione in un contratto stipulato intuitu personae della parte assunta in considerazione delle sue particolari qualità, provocherebbe una modificazione oggettiva del contratto attuabile soltanto ricorrendo allo schema della novazione.

([3]) Galasso, La rilevanza della persona nei rapporti privati, Napoli, 1974, p. 124.

([4]) P. Clarizia, La cessione del contratto, Salerno, 1946, p. 68; Fontana, Cessione del contratto, in Riv. dir. comm., 1934, I, p. 210 s.

([5]) Carbone, La cessione del contratto, in Tratt. dir. priv., diretto da Bessone, vol. XIII, Il contratto in generale, tomo VI, Torino, 2000, p. 350: «La “nullità” o l’ “inesistenza” giuridica del contratto oggetto del trasferimento travolge anche il contratto di cessione, in base ad un principio più volte espresso dall’ordinamento (art. 1234 e 1972 c.c.), secondo cui la nullità del negozio presupposto non può non estendersi a quello di secondo grado».

([6]) Panuccio, La cessione volontaria dei crediti nella teoria del trasferimento, Milano, 1955, p. 127; Zaccaria, Cessione del contratto e garanzia della sua validità, in Riv. dir. civ., 1985, I, p. 291.

([7]) Infatti, «l’obbligo di risarcimento è da considerare come “secondario” rispetto all’impegno traslativo assunto con la cessione: l’originaria prestazione, cioè, a causa dell’inesistenza del contratto alienato, va intesa assumere un diverso contenuto – il risarcimento –, ma nel permanere della sua identità giuridica. E per tale ragione al cessionario deve essere riconosciuta una duplice possibilità: esercitare la garanzia, ma subordinatamente al pagamento del prezzo della cessione, dato che quest’ultima sarebbe pur sempre valida; oppure chiedere la risoluzione del contratto, ottenendo, per tale via, una somma inferiore, pari, cioè, alla differenza tra il pieno interesse positivo ed il valore della controprestazione, ma rimanendo liberato dall’obbligo di attuare quest’ultima» (Zaccaria, op. cit., p. 291 s.).

([8]) Cfr. ampiamente Albanese, Della cessione del contratto, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, a cura di Galgano, Bologna-Roma, 2008, p. 124.

([9]) App. Napoli, 25 febbraio 1998, in Arch. locaz., 1998, p. 877.

([10]) Cfr. Guelfucci Thibierge, Nullité, restitutions et responsabilité, Paris, 1992. Per l’opposta soluzione vigente nell’ordinamento italiano, cfr. Albanese, Il pagamento dell’indebito, Padova, 2004, p. 1105 ss.

([11]) La stessa regola vale nel caso di risoluzione: cfr. Cass., 13 luglio 1996, n. 6354, in Mass. Giust. civ., 1996, p. 984. Anche in Germania, come in Italia, è necessario azionare specificamente i rimedi restitutori per recuperare quanto già pagato, ma ciò è dovuto al fatto che nel sistema tedesco i mezzi per l’impugnazione dei contratti sono esperibili solamente se il contratto non sia stato ancora eseguito: dopo l’esecuzione, si può solo agire in giudizio per ottenere la restituzione.

([12]) Basti qui chiarire: i contratti unilaterali, sono anch’essi negozi bilaterali. Quando si parla di contratto bilaterale, si allude alla bilateralità degli effetti obbligatori del contratto; nel contratto unilaterale, seppur manca questa pluralità di effetti, è pur sempre presente la pluralità dei voleri che pongono in essere il negozio.

([13]) Mirabelli, Dei contratti in generale, in Comm. Utet, IV, Delle obbligazioni, Dei contratti in generale, 3° ed., Torino, 1980, p. 420 ss.; P. Clarizia, op. cit., p. 61; per Scozzafava, La qualificazione di onerosità o gratuità del titolo, in Riv. dir. civ., 1980, II, p. 78 ss., la non coincidenza tra contratto a prestazioni corrispettive e contratto oneroso è dimostrata da ipotesi come quelle della divisione e del contratto di società, cui inerisce l’onerosità ma non la corrispettività; l’autore ritiene che «il giudizio di onerosità è decisivo per stabilire la misura in cui la legge tutela il terzo, quello di corrispettività per l’applicazione dei rimedi cc.dd. sinallagmatici e delle norme che disciplinano la cessione del contratto»; Cataudella, Bilateralità, corrispettività e onerosità, in Studi senesi, 1968, p. 144 ss.

([14]) M. Andreoli, La cessione del contratto, Padova, 1951, p. 7, nota 1.

([15]) Carresi, op. cit., p. 47: «se le prestazioni sono state interamente eseguite da una parte e dall’altra, il contratto ha già esaurito i suoi effetti, e quindi non può parlarsi di successione in un rapporto che, come tale, più non esiste. Ma si versa fuor dell’ipotesi da noi considerata anche quando le prestazioni sono state interamente eseguite, sia pure soltanto ex uno latere, giacché, sebbene non possa dirsi in questo caso che il contratto abbia esaurito i suoi effetti, è indubbio che oramai residua da esso unicamente un’obbligazione col relativo credito, i quali saranno eventualmente cedibili secondo le regole a loro proprie».

([16]) Carresi, op. cit., p. 49. Nello stesso senso M. Andreoli, op. cit., p. 6 s.

([17]) Santini, Cessione di contratto unilaterale e bilaterale eseguito « ex uno latere », in Studi in memoria di T. Ascarelli, », IV, Milano, 1969, p. 1955; Id., Natura e vicende della quota di società a responsabilità limitata, in Riv. dir. civ., 1962, I, p. 446; De Nova, La cessione del contratto, in Tratt.  dir. priv., diretto da P. Rescigno, vol. 10, tomo II, Obbligazioni e contratti, 2° ed., Torino, 1995, p. 746; Roppo, Il contratto, in Tratt. dir. priv., a cura di Iudica e Zatti, p. 591; Anelli, Cessione del contratto, in Riv. dir. civ., 1996, p. 268.

([18]) Ma si noti che anche Cicala, Il negozio di cessione del contratto, Napoli, 1962, p. 238, pur accogliendo l’opposta concezione atomistica, ammette la cessione del contratto unilaterale e del contratto bilaterale eseguito ex uno latere, ritenendo anzi questa soluzione maggiormente aderente alla costruzione dell’istituto quale cessione dei crediti ed accollo dei debiti.

([19]) Bobbio, Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, Milano, 1977, nella cui Introduzione, l’a. obietta alla teoria formale del diritto di aver trascurato l’analisi funzionale degli ordinamenti giuridici, obliterando che il diritto è un sottosistema del sistema sociale che va letto in connessione con gli altri sottosistemi (economico, culturale, politico), rispetto ai quali si distingue per la funzione.

([20]) Sull’adozione dell’argomento letterale quale metodo interpretativo, cfr. Velluzzi (a cura di), Significato letterale e interpretazione del diritto, Torino, 2000; Luzzati,La vaghezza delle norme, Milano, 1990, p. 208 ss.

([21]) Sulla sistematica come forma di interpretazione delle leggi, cfr. Bobbio, Sul ragionamento dei giuristi, in Riv. dir. civ., 1955, p. 10. E v. ora Velluzzi, Interpretazione sistematica e prassi giurisprudenziale, Torino, 2002.

([22]) Il legislatore moderno non si è limitato a disciplinare la cessione volontaria, ma ha anche ampliato il novero delle cessioni legali: l’analogia degli effetti fa assurgere le norme di cui agli artt. 1406 ss. c.c. a normativa generale della cessione; la specialità della fonte impone di considerare le norme dedicate alle cessioni legali quali deroghe alla normativa generale. Ipotesi di cessioni legali si riscontrano sia all’interno del codice civile sia nella legislazione speciale. Sebbene non manchi chi considera addirittura fuorviante la trattazione di tali ipotesi all’interno degli studi sulla cessione del contratto, dalla loro sintetica ricostruzione emerge l’utilità del raffronto con lo schema generale, nella tensione verso una completezza del diritto che non prescinde dalla “completabilità”, del diritto stesso, attraverso l’interpretazione. Cfr. Albanese, Della cessione del contratto, cit., pp. 45-94. Per il rapporto tra trasferimento della posizione di parte e cessione della partecipazione in enti collettivi, v. Galgano, Il negozio giuridico,in Tratt. dir. civ. e comm., già diretto da Cicu e Messineo e continuato da Mengoni, 2° ed., Milano, 2002, p. 211; Id., Il nuovo diritto societario, I, in Tratt. dir. comm. e di dir. pubbl. econ., diretto da Galgano, 3° ed., Padova, 2006, p. 821 ss.; Id., Delle persone giuridiche, in Comm. c. c. Scialoja-Branca, a cura di Galgano,Bologna-Roma, 2006, p. 360.

([23]) De Nova, op. cit., p. 569, osserva infatti che «non per questo la posizione attiva o passiva delle parti si riduce al solo credito o al solo debito». V. anche Anelli, op. cit., 1996, p. 270. In giurisprudenza: Cass., 2 giugno 2000, n. 7319, in Contratti, 2000, p. 977, con nota di Besozzi; in Studium iuris, 2001, p. 468; in Dir. e prat. società., 2001, p. 80, con nota di Guerinoni; Cass., 24 giugno 1992, n. 7752, in Giur. it., Rep. 1992, voce Obbligazioni e contratti, n. 327.

([24]) Del tema, mi sono occupato in La circolazione del contratto tra autonomia privata e simmetria informativa, in Riv. dir. civ., in corso di pubblicazione, par. 6; Id., Della cessione del contratto, cit., p. 220 ss.

([25]) Cicala, op. cit., p. 238, nota 13. Non è questa la sede per analizzare la teoria atomistica di Cicala, il quale non si limitò a riprodurre acriticamente l’elaborazione già svolta dai nostri studiosi sotto il codice abrogato, o quella della dottrina tedesca della Zerlegungskonstruktion, ma compì una originale ricostruzione dell’istituto, analizzando in chiave critica le soluzioni della teoria unitaria. Sulla posizione di Cicala, v., ex multis, le recensioni di Carnelutti, Recensione a Cicala, Il negozio di cessione del contratto, in Riv. dir. proc., 1960, p. 87; di Galgano, Recensione a R. Cicala, in Riv. dir. civ., 1963, I, p. 697; di D’Alessandro, Il negozio di cessione del contratto. Recensione a R. Cicala, in Riv. dir. comm., 1963, p. 486.

([26]) Cass., 24 giugno 1992, n. 7752, cit. Conf.: Cass., 23 aprile 1980, n. 2674, in Riv. not., 1980, p. 1560.

([27]) Sui vantaggi del principio consensualistico v. Galgano, Diritto civile e commerciale, II, Le obbligazioni e i contratti, I. Obbligazioni in generale. Contratti in generale, 4° ed., Padova, 2004, p. 305, il quale chiarisce anche che detto principio si è affermato nel nostro ordinamento più come “tendenza” che come “dogma”; Franzoni, Degli effetti del contratto, II, Integrazione del contratto. Suoi effetti reali e obbligatori, in Comm. Schlesinger, art. 1374-1381, Milano, 1999, p. 313 ss.; nonché, anche per i profili ideologici sottesi alla sua evoluzione, Vettori, Consenso traslativo e circolazione dei beni: analisi di un principio, Milano, 1995, passim. Per la variegatezza del regime vigente nei Paesi di civil law in relazione al principio consensualistico cfr. Galgano, La globalizzazione nello specchio del diritto, Bologna, 2005, p. 50.

([28]) P. Clarizia, op. cit., p. 62. Nello stesso senso: Carresi, op. cit., p. 48; Nicolò, L’adempimento dell’obbligo altrui, Milano, 1936, p. 291.

([29]) Così Cass., 2 giugno 2000, n. 7319, cit., chiarendo che anche in tal caso la cessione è subordinata al consenso del contraente ceduto.

([30]) Barbero, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, 6° ed., Torino, 1962, p. 234 ss.

([31]) R. Scognamiglio, Contratti in generale, in Tratt. dir. civ., dir. da Grosso e Santoro Passarelli, IV, 2, Milano, 1966, p. 210; l’asserita intrascrivibilità è argomento portato a sfavore della cessione anche da Carresi, op. cit., p. 47; Id., voce Cessione del contratto, in Noviss. dig. it., III, Torino, 1959, p. 148; M. Andreoli, op. cit., p. 7; Nicolò, op. cit., p. 291.

([32]) Questa contrapposizione è evidente nell’argomentare di Nicolò, op. cit., p. 291.

([33]) Cfr. R. Clarizia, La cessione del contratto, artt. 1406-1410, in Comm. Schlesinger, 2° ed., Milano, 2005, p. 29. Ciò spiega perché molti ritengano preferibile non parlare di cessione, ma di successione ex lege.

([34]) Rodotà, Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, Napoli, 2007, p. 84: «il tessuto generale del diritto delle obbligazioni è assai più elastico di quanto non sia quello di altre materie».

([35]) Per un’analisi dell’istituto alla luce del principio di autonomia, v. il citato mio saggio La circolazione del contratto tra autonomia privata e simmetria informativa.

([36]) Cfr. De Nova, op. cit., p. 560 ss.: «Certo, nei contratti unilaterali (e nei contratti bilaterali eseguiti ex uno latere) non sussiste, per definizione (o non sussiste più), la congiunta qualità di debitore-creditore di prestazioni principali: ma non per questo la posizione attiva o passiva delle parti si riduce al solo credito o al solo debito».

([37]) Per la trascrivibilità del contratto ai sensi dell’art. 2643 c.c. sono Gazzoni, La trascrizione immobiliare, I, in Comm. Schlesinger, I, art. 2643-2645 bis, 2° ed., Milano, 1998, p. 181 ss.; Valenza, Attività negoziale e rapporto giuridico plurilaterale senza comunione di scopo, Torino, 2005, p. 89; De Nova, op. cit., p. 568; Mirabelli, op. cit., p. 428.