La revocatoria fallimentare in Cassazione tra debito di valuta e debito di valore: è nomofilachia?

Inserito da in novembre 25, 2014

Giuseppe Limitone, La revocatoria fallimentare in Cassazione tra debito di valuta e debito di valore: è nomofilachia?, in www.ilcaso.it, 2012, 321.

La revocatoria fallimentare in Cassazione tra debito di valuta e debito di valore: è nomofilachia?

Con sentenza del 28 marzo 2006 n. 7028, le Sezioni Unite della Cassazione stabilirono che il pagamento ad un creditore privilegiato durante il periodo sospetto, anche se munito di garanzia ipotecaria, è soggetto a revocatoria fallimentare, poiché la lesione della par condicio creditorum (per quel che oggi ne resta) doveva considerarsi in re ipsa, nel fatto stesso dell’aver effettuato il pagamento in costanza di insolvenza, e che sussisteva, comunque, un interesse ad agire del curatore, in quanto fino al compimento del riparto finale era sempre possibile che si insinuassero dei creditori con grado poziore rispetto all’accipiens.

L’affermazione di partenza era, quindi, quella del danno in re ipsa, ossia della presunzione assoluta di esistenza di tale danno, tanto che il creditore non è ammesso a provare l’assenza di danno per la massa in quanto egli possa ricevere la somma revocanda con privilegio nel riparto fallimentare, proprio perché altri creditori possono insinuarsi tardivamente ed avere maggior diritto del revocando.

Tale affermazione discendeva de plano (per la Cass. SS.UU. n. 7028/06) dalla natura (re)distributiva e non indennitaria della revocatoria fallimentare, i.e. dal fatto che scopo della revocatoria è quello di riportare il patrimonio dell’imprenditore nelle condizioni in cui si trovava al momento in cui è sorto il periodo sospetto, per effetto dell’insolvenza, in modo da consentire la redistribuzione paritetica delle risorse residue: è un’azione di reintegrazione del patrimonio.

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La revocatoria realizza, ora per allora, le condizioni di parità di trattamento disattese dal debitore nel periodo sospetto, che deve essere inteso più come un “effetto retroattivo” dato allo spossessamento fallimentare che come un’azione di nullità o di risarcimento.

Ecco perché, come giustamente osservano le Sezioni Unite, “alla stregua dei canoni dell’ermeneutica, letterale, teleologico e sistematico”, l’azione revocatoria fallimentare ha carattere distributivo e non indennitario, in consonanza con le prime pronunce su questo argomento, ed è per questo che il danno per la massa è in re ipsa e la lesione per la par condicio creditorum si presume in via assoluta ogni volta che viene compiuto un pagamento o un atto dispositivo, e per il semplice fatto di ciò, con riferimento ad un patrimonio che, essendo già a priori insufficiente per tutti, deve perciò essere destinato alla ripartizione proporzionale tra i creditori che già esistono, e non è consentito al convenuto fornire la prova dell’assenza di danno, che peraltro potrebbe essere fornita soltanto in sede di riparto dell’attivo fallimentare, quando “è possibile verificare se esistano o meno altri creditori privilegiati di grado poziore o pari rispetto a quello beneficiario del pagamento vietato, e se, in caso affermativo, sia possibile l’integrale soddisfazione di tutti”, ma certo non “già anticipatamente nella fase dell’esercizio delle revocatorie”, in cui non vi è spazio per la prova del danno.

Diversamente, peraltro, da ciò che accade nella revocatoria ordinaria, in cui, non trattandosi nella fattispecie, di un patrimonio insufficiente per tutti i creditori per definizione (com’è il patrimonio dell’insolvente), è l’attore, sia anche esso il curatore fallimentare, a dover provare l’esistenza di un danno conseguente all’atto di disposizione compiuto in frode ai creditori, pregiudizio alle ragioni del ceto creditorio “costituito dall’insufficienza dei beni residui ad offrire la garanzia patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c. (e non da una semplice diminuzione della stessa)”.

Per la stessa ragione, emblematico è il diverso trattamento dei pagamenti nella revocatoria ordinaria; ai sensi dell’art. 2901, co. 3, c.c., “non è soggetto a revoca l’adempimento di un debito scaduto”: infatti, in presenza di un’obbligazione scaduta, il pagamento è un atto non solo lecito, ma anche dovuto, mentre nella revocatoria fallimentare il pagamento, una volta acquisita la concezione (re)distributiva, è sempre un atto illegittimo, benché esso sia lecito (anzi dovuto) per l’ordinamento generale.

Invero, come osservano le SS.UU., ciò che preme(va) al legislatore (del 1942), era “non tanto il rapporto commutativo del negozio, quanto il recupero, comunque, di ciò che, uscendo dal patrimonio del debitore nell’attualità di una situazione di insolvenza, sottragga il beneficiario alla posizione di creditore concorrente (perché, in tal modo, già soddisfatto), con automatico vulnus del principio della par condicio creditorum.”, la qual cosa è dovuta alla “specialità del sistema fallimentare ispirato all’attuazione del principio della par condicio creditorum”.

Ora, se partiamo da questa forte, benché tardiva, presa di coscienza della Cassazione, scopriamo che vi possono essere nel sistema atti considerati perfettamente leciti (anzi, persino dovuti) per l’ordinamento generale, che al contrario assumono connotazione di illegittimità per il sistema particolare del diritto fallimentare, in cui ciò che rileva è che un certo atto o pagamento non venga affatto posto in essere durante il periodo sospetto, altrimenti “l’eventus damni è in re ipsa, e consiste nel fatto stesso della lesione della par condicio creditorum, ricollegabile, per presunzione legale ed assoluta, all’uscita del bene dalla massa conseguente all’atto di disposizione”.

Se consideriamo, quindi, l’illegittimità speciale degli atti soggetti a revoca, cioè sussistente solo con riferimento all’ordinamento particolare fallimentare, risulta di lampante chiarezza come la revocatoria non possa creare l’illegittimità di un atto o pagamento con la pronuncia, ma vada ad accertare che un determinato atto o un pagamento, in una situazione di insolvenza, non doveva essere posto in essere perché vietato, da cui l’ulteriore deduzione che l’azione revocatoria non ha natura costitutiva, ma meramente dichiarativa di una speciale illegittimità intrinseca al pagamento o all’atto dispositivo.

Questa è la prima grossa conseguenza della riconosciuta natura (re)distributiva dell’azione revocatoria.

E, se questo è vero, non potranno non trarsi le dovute conseguenze anche in materia di configurazione del debito del soccombente in revocatoria come debito di valore e non più come debito di valuta.

La rivisitazione della revocatoria non più come azione costitutiva, bensì come azione dichiarativa, dovrebbe essere la conseguenza logica e giuridica di questa approfondita lettura del fenomeno revocatorio, in chiave marcatamente ed inequivocabilmente antindennitaria, fatta dalla Corte di Cassazione, con ogni necessaria conseguenza in materia di decorrenza della rivalutazione e degli interessi.

Pertanto, la rivalutazione dovrà decorrere dalla data del pagamento o dell’atto illegittimo (che sono tali di per sé, e non per effetto di una pronuncia successiva), ed in materia di interessi, che pure si dovranno calcolare dalla stessa data, e non da quella della domanda giudiziale (necessaria conseguenza della natura costitutiva della revocatoria fallimentare).

Nello stesso senso delle Sezioni Unite di cui si è sin qui discorso, si collocano omogeneamente altre successive pronunce (Cass. 10 novembre 2006 n. 24046; Cass. 8 marzo 2010 n. 5505; Cass. 17 dicembre 2010 n. 25571; Cass. 1° aprile 2011 n. 7563), le quali hanno ribadito che “l’eventus damni è in re ipsa e consiste nel fatto stesso della lesione della par condicio creditorum, ricollegabile per presunzione legale assoluta all’atto di disposizione patrimoniale posto in essere dal fallito”.

Si riscontrano, peraltro, distonie applicative di tali principi nelle pronunce (successive a Cass. SS.UU. n. 7028/06) che si sono occupate della materia della restituzione dei pagamenti revocati, le quali hanno affermato, quasi coralmente, che l’atto revocato è “originariamente lecito” (Cass. SS.UU. 18 marzo 2010 n. 6538; Cass. 10 giugno 2011 n. 12736) o anche “originariamente valido” (Cass. 15 dicembre 2011 n. 27084) e, pertanto, non può generare interessi e rivalutazione se non dalla domanda giudiziale, avendo la revocatoria natura costitutiva, e non avendo il curatore alcun diritto alla prestazione restitutoria prima della pronuncia, in quanto l’azione corrisponde ad un diritto potestativo.

Ora, se il curatore non ha diritto alla prestazione prima della sentenza (è vero), ciò non toglie che essa possa avere natura dichiarativa di un’illegittimità speciale di un atto che è sorto illegittimo per lo speciale ordinamento concorsuale (come si è spiegato).

Dipende dai punti di vista: è un atto lecito (per l’ordinamento generale), ma anche un fatto illegittimo (o illecito) per l’ordinamento concorsuale, dunque generante interessi e rivalutazione dal fatto stesso, se si vuole che le reintegrazione del patrimonio sia effettiva, come vuole la natura reintegrativa della azione revocatoria fallimentare.

Si potrà anche dire che è la sentenza ad accertare l’illegittimità dell’atto o del pagamento, sicché solo da (e per effetto di) essa è possibile pretendere le restituzioni, ma non si può affermare che un atto divenga illecito (essendo originariamente lecito, Cass. cit.) o persino invalido (essendo originariamente valido, Cass. cit.) per virtù transustanziante di essa sentenza.

L’atto o il pagamento rimangono invero leciti (per l’ordinamento generale) anche dopo la sentenza di revoca, ma (ed è altrettanto vero) erano illegittimi per l’ordinamento concorsuale, già prima di essa.

Di tutto questo si è fatta carico interpretativo la sola Cass. 16 giugno 2011 n. 13244 (Est. Bernabai), che ha finalmente posto i termini della questione nella loro giusta collocazione, affermando che “la somma di danaro relativa al pagamento oggetto dell’azione stessa, ha natura di debito di valore, in ragione della funzione (anti)indennitaria cui tale azione assolve, in quanto volta a neutralizzare le conseguenze di atti posti in essere in pregiudizio delle ragioni dei creditori; ne consegue che il predetto debito restitutorio, destinato alla reintegrazione del patrimonio del fallito, è altresì soggetto alla rivalutazione monetaria, così da poter ovviare al deprezzamento intervenuto dalla data del compimento dell’atto revocato, ed alla maturazione degli interessi sulla somma rivalutata, ai fini di risarcire il danno da ritardata acquisizione del bene”.

In estrema e conclusiva sintesi, non si può da una parte affermare che l’azione revocatoria fallimentare ha natura redistributiva e funzione reintegrativa del patrimonio del fallito e dall’altra parte affermare che il debito restitutorio è di valuta.

Una sola delle due proposizioni è corretta con riferimento alla medesima fattispecie.

L’altra, quale che si voglia scegliere a livello di opzione interpretativa, è disarmonica rispetto alla proposizione contraria.

Si auspica perciò che ne siano tratte le dovute armonizzanti conseguenze a livello di insegnamento nomofilattico.

Giuseppe Limitone

Giudice Trib. Vicenza

Magistrato, è attualmente giudice delegato, civile e delle esecuzioni immobiliari e del registro delle imprese del tribunale di Vicenza. E’ stato giudice delegato e delle esecuzioni immobiliari a Vercelli e a Padova.Docente e relatore a corsi e convegni in materia di diritto civile e processuale con particolare riguardo alla disciplina fallimentare e delle esecuzioni forzate.

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