Beverage

Inserito da in novembre 25, 2014

Margherita Pittalis, Beverage, in Contratto e impresa, 2010, vol. 6, p. 1485-1536, ISSN: 1123-5055

 

Beverage

 

sommario: 1. – Generalità. 2. – Le tipologie: contratti c.d. di finanziamento. 3. – Segue: contratti di fornitura. 4. – Segue: contratti di comodato. 5. – Analisi comparativa dei modelli rinvenuti. 6. – Qualificazione giuridica. 7. – Profili di invalidità e soluzioni prospettabili. 8. – Conclusioni.

1. – Con il termine beverage si individua il settore della distribuzione di bevande, nell’ambito del quale assumono rilievo, in ragione delle loro peculiarità, i contratti di commercializzazione della birra (1), che ricomprendono, sia fattispecie in cui il produttore incentiva la distribuzione della birra mediante l’erogazione di somme di denaro, di cui si tratta di appurare la natura eventualmente finanziaria, sia tipologie, nelle quali il produttore effettua a favore del distributore prestazioni in natura, quale la gratuita messa a disposizione di propri capannoni, impianti e macchinari, suscettibili di essere acquistati dal distributore al termine del rapporto, delle quali pure si tenterà una possibile qualificazione (2).

Una prima ricostruzione giuridica del fenomeno contrattuale in esame (3), ne fa oscillare la natura fra la “combinazione di una somministrazione con esclusiva con un contratto di mutuo”, da un lato, e la concessione di vendita e/od il franchising, dall’altro; ciò, in linea con l’evoluzione dei contratti medesimi verso sistemi di distribuzione commerciale sempre più avanzati.

Si procederà pertanto alla minuziosa disamina di alcuni dei modelli contrattuali che si sono potuti rinvenire nel settore, al fine di riflettere sulla natura giuridica degli stessi.

2. – Nell’esplorazione del mercato di riferimento della presente indagine, ci si è imbattuti in un primo schema contrattuale, la cui denominazione (“contratto di finanziamento”), prescelta dalle parti, richiama una causa finanziaria che non appare invero caratterizzare in maniera esaustiva l’effettiva natura dell’operazione.

Una parte, il produttore di birra (d’ora in poi “Produttore”) mette a disposizione del c.d. “Partner contrattuale” (“Partner”) una somma, generalmente cospicua (denominata dalle parti “mutuo”), a condizione che la stessa venga destinata alla “ristrutturazione del locale” ed allo svolgimento dell’attività commerciale (4); somma che, incrementata degli interessi (5), si conviene venga restituita dal Partner mediante pagamenti trimestrali (6) e garantita dallo stesso mediante apposita fideiussione di pari importo, comprensiva degli interessi (7). A fronte di ciò, si conviene (8), “quale controprestazione per la concessione del mutuo”, che il Partner si obblighi e garantisca “di vendere, fare uso e smerciare esclusivamente e continuativamente in tutti i locali in concessione attualmente ed in futuro dell’esercizio pubblico, ed in tutti i punti di distribuzione e di vendita localmente o commercialmente collegati…”, determinate tipologie di birra del Produttore “…in fusti, bottiglie o altri contenitori, ovvero di servirle in bicchieri con il marchio XXX” del Produttore, “…e ciò sino al rimborso del finanziamento, almeno per la durata di anni 8 (otto) ed oltre tale termine fino ad un consumo totale di 500 (cinquecento) ettolitri di birre…, al massimo però per la durata di anni 10 (dieci) a partire dalla data di stipula del presente contratto”.

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L’anticipo della somma da parte del Produttore viene quindi effettuato in quanto destinato dal Partner ad intraprendere l’attività di distribuzione esclusiva della birra, che appare assurgere, per entrambi i contraenti, a prestazione di primaria importanza, alla quale appare finalizzato il pattuito consumo del quantitativo minimo di birra preventivato dalle parti.

Il confronto fra gli importi pattuiti per ciascuna rata di mutuo da rimborsare e la durata minima convenuta per l’impegno di distribuzione assunto dal Partner, evidenzia agevolmente che detta durata vale a coprire interamente l’importo dovuto in restituzione del mutuo, apparendo al contempo convenuta dalle parti come lasso temporale in linea di principio sufficiente per consentire al Partner la distribuzione del quantitativo di birra ritenuto di proprio interesse dal Produttore.

La durata stessa appare invero convenuta in funzione di varie esigenze, vale a dire, quanto a quella “minima”, quella di lasciare al Partner un congruo termine per la restituzione del finanziamento erogato, e quanto alla durata “massima” decennale, il duplice obiettivo di assicurare al Produttore che una prestabilita quantità di birra venga distribuita non oltre un determinato intervallo temporale, garantendogli altresì di ottenere nello stesso tempo il rimborso del finanziamento. Oltre detto termine non viene infatti contemplata la prosecuzione, neppure tacita, del rapporto.

Non si riscontra la previsione del pagamento di un prezzo o di rojalties a favore del Produttore a fronte dell’acquisto e della successiva distribuzione della birra da parte del Partner, poiché infatti, come si è visto, lo smercio della birra, più che come diritto concesso al Partner dal Produttore, è convenuto dalle parti come oggetto di uno specifico impegno del Partner, la cui controprestazione (9) è rappresentata dalla concessione del finanziamento finalizzato a promuovere o consolidare l’attività di rivendita del Partner medesimo.

Più precisamente, l’obiettivo precipuo del Produttore appare la commercializzazione, da attuarsi mediante il Partner, di un determinato quantitativo di birra entro un termine prestabilito, risultato al cui conseguimento il Produttore finalizza l’erogazione al Partner di una cospicua somma di denaro. Particolare importanza, in tale contesto, sembra infatti rivestire la previsione di una durata massima del contratto quale limite temporale entro il quale distribuire tutti gli ettolitri di birra prefissati, mentre nessun rilievo viene attribuito da alcuna delle parti al successivo protrarsi del rapporto.

Gli elementi riscontrati porterebbero a ritenere che, prima ancora che la distribuzione della birra, al Produttore interessi conseguire con il contratto in rassegna la “promozione” del marchio e del prodotto, risultato rispetto al quale quello di lucrare sugli incassi del Partner non viene considerato nè diviene oggetto del rapporto in esame.

Al riguardo, in linea con gli obiettivi promozionali del Produttore, si richiama la clausola (10) avente ad oggetto i segni distintivi dell’attività del Produttore, dove la terminologia adottata dalle parti è peraltro suscettibile di un’interpretazione non univoca. Si prevede infatti l’”autorizzazione” del Partner contrattuale in favore del Produttore “a far apporre negli esercizi pubblici e sull’esterno degli stessi gli opportuni mezzi pubblicitari, nella misura in cui questi gli vengano messi a disposizione gratuitamente ed in comodato d’uso (noleggio). La misura e le modalità dell’utilizzo dei mezzi pubblicitari esterni sono da concordare con il Partner contrattuale o con eventuali terzi interessati”. Si dispone inoltre che “tutti i costi connessi ai mezzi pubblicitari esterni, per esempio imposte, corrente ecc., sono a carico del Partner contrattuale”. Risulta peraltro poco agevole ricavare se l’attività pubblicitaria sia oggetto di un impegno positivo del Partner, da attuarsi mediante il comodato o la licenza d’uso gratuita dei mezzi pubblicitari e dei segni distintivi del Produttore, o non piuttosto di un onere-dovere del Partner di sopportare la pubblicità effettuata dal Produttore ed i relativi costi, con particolare riferimento, sotto quest’ultimo profilo, alla pubblicità “esterna” ai locali.

Al fine di meglio comprendere gli obiettivi contrattuali delle parti, è utile approfondire il rapporto sussistente fra la concessione del mutuo e l’impegno di acquisto dei quantitativi di birra. Interessante appare, al riguardo, il contenuto dell’art.3, nella parte in cui prevede che “sono consentiti pagamenti anticipati anche parziali per il rimborso del mutuo, che modificheranno però l’impegno di acquisto di birre…solo quando ciò sia stato espressamente convenuto in questo contratto o altrove, purchè in forma scritta”. Dalla pattuizione si desume infatti che, se da un lato è possibile per il Partner rimborsare al Produttore l’importo oggetto del mutuo anticipatamente rispetto al decorrere della durata contrattuale minima, dall’altro, detto rimborso anticipato non comporta di per sé, in mancanza di apposita previsione in tal senso, il diritto dello stesso Partner ad una corrispondente riduzione del quantitativo di birre da acquistare rispetto a quello inizialmente convenuto.

La qual cosa porterebbe a desumere che l’impegno all’acquisto delle birre non sia assunto dal Partner in funzione dell’ottenimento del prestito, di tal che, quindi, una volta rimborsato quest’ultimo, l’acquisto delle birre perda la propria ragion d’essere; bensì, all’inverso, che l’obiettivo contrattuale e quindi l’oggetto principale delle pattuizioni delle parti sia proprio l’acquisto e la successiva distribuzione del quantitativo di birre ritenuto di interesse del Produttore, attività rispetto alle quali il – normalmente cospicuo – finanziamento si pone in posizione strumentale e quale incentivo per il Partner ad intraprendere l’attività commerciale di cui trattasi.

Lo stretto legame fra la distribuzione del quantitativo minimo di birre entro il lasso temporale prefissato e l’erogazione del finanziamento da parte del Produttore evidenzia vieppiù l’effettiva funzione del contratto in rassegna, che realizza infatti l’obiettivo del Produttore di promuovere la massima diffusione del proprio marchio e del proprio prodotto entro un prestabilito arco temporale, mediante l’attribuzione, a tal fine, di adeguati incentivi ai propri Partners commerciali.

In tale contesto, i finanziamenti erogati assumono un ruolo fondamentale, se pure non preminente rispetto alla distribuzione della birra.

A conferma del risalto da attribuirsi al profilo della commercializzazione, si vedano le previsioni contrattuali in tema di penali per l’inadempimento dell’obbligo di acquisto assunto dal Partner. Si pattuisce infatti (11) che, in caso di inadempimento dell’obbligo di acquisto delle birre, il Partner contrattuale sia obbligato a versare al Produttore, a semplice richiesta, un risarcimento forfetario di £. 40.000 per ogni ettolitro di birra acquistata da terzi o comunque non acquistata presso il Produttore, fatto salvo il maggior danno che questi eventualmente dimostri. Relativamente all’entità degli acquisti di birra effettuati presso terzi, si prevede che venga fatta una stima dal Produttore, “a meno che il Partner contrattuale non dimostri regolarmente entro il termine di tre settimane dalla richiesta, la quantità di birra effettivamente acquistata presso terzi”.

Il pagamento della penale così quantificata viene dunque previsto dalle parti per le ipotesi in cui il Partner sospenda il proprio approvvigionamento di birre presso il Produttore oppure si approvvigioni da terzi; invece, per il caso di cessazione totale dell’acquisto delle birre presso il Produttore, come pure per l’ipotesi in cui il Partner ometta di imporre ai propri aventi causa l’assunzione del medesimo obbligo di acquisto delle birre (12), le parti convengono a carico del Partner il risarcimento nei confronti del Produttore “per la totale residua quantità di birra non acquistata…”, risarcimento che verrà quantificato dal Produttore “…secondo criteri di stima basati sull’esperienza acquisita”.

Interessante è osservare che, come da espressa volontà dei contraenti, “il pagamento della penale non fa venire meno né l’obbligo di rifornimento…”, né gli altri diritti del Produttore per l’inadempimento (13); la qual cosa starebbe a significare che il verificarsi dei presupposti per il pagamento della penale non determina la risoluzione del rapporto contrattuale, di cui perdurerebbe infatti l’effetto essenzialmente voluto dai contraenti, vale a dire quello della promozione della commercializzazione della birra, oltre i diritti contrattualmente previsti a favore del Produttore.

Altra previsione al riguardo rilevante, appare quella in tema di risoluzione (14): si contempla, infatti, a favore del Produttore, una clausola risolutiva espressa del rapporto di mutuo senza preavviso per le ipotesi di c.d. “giusta causa”, rappresentata, fra l’altro, dalla grave violazione, da parte del Partner, degli obblighi contrattuali, con particolare riferimento all’eventuale cessazione dell’acquisto delle birre o ad altra inadempienza rispetto al medesimo obbligo (che perduri nonostante diffida), alla cessazione dei pagamenti, al mancato avvio o alla cessazione dell’attività commerciale, al venir meno delle garanzie, alla revoca della licenza od alla mancata imposizione, da parte del Partner ai propri aventi causa, dell’obbligo di acquisto delle birre (15).

La risoluzione totale o parziale del mutuo (con preavviso trimestrale) viene poi a trovarsi abbinata alla penale nell’ipotesi in cui il Partner acquisti un quantitativo di birra “che si discosta per difetto in misura maggiore del 20% da quello previsto in 65 (sessantacinque) ettolitri annuali”.

La parte finale della clausola evidenzia vieppiù come l’obbligo di acquisto della birra assuma un rilievo autonomo per il Produttore rispetto alla risoluzione del mutuo; si prevede infatti che, in ogni caso di risoluzione del mutuo per fatto imputabile al Partner – e quindi, presumibilmente, di immediata restituzione al Produttore dell’intera somma mutuata – non si risolva tutto il rapporto, permanendo comunque a carico del Partner l’impegno ad acquistare la birra, senza che peraltro neppure in tale ipotesi venga previsto alcun corrispettivo a carico del Partner per il rifornimento di birra.

Viene invece attribuita facoltà al Partner di risolvere il rapporto nella sua interezza senza preavviso ove il Produttore si renda “responsabile di una grave violazione, accertata giudizialmente, delle disposizioni contenute nel presente contratto”, che quasi evidenzi – verrebbe naturale desumere – in tal modo, il suo sopraggiunto disinteresse alla distribuzione della birra.

Le richiamate previsioni, con particolare riguardo agli artt.5 e 8, rappresentano ad avviso di chi scrive un’ulteriore conferma di come il perno su cui poggia l’assetto contrattuale sia rappresentato dalla commercializzazione della birra, a fronte della quale il finanziamento assicurato dal Produttore sembra rivestire il ruolo di incentivo per lo svolgimento di detta attività. All’art. 10 si prevede inoltre espressamente il carattere strumentale del mutuo, che infatti viene meno – con conseguente diritto del Produttore alla ripetizione delle somme erogate – in caso di inefficacia dell’obbligo di acquisto del Partner contrattuale, mentre nulla si prevede per l’ipotesi di inefficacia del mutuo.

3. – Fra le tipologie sussumibili nell’espressione “fornitura”, si segnala quella individuata nella prassi come “contratto di somministrazione” (16), in cui le parti appaiono, da un lato, la “Somministrante”, vale a dire la contraente che “commercializza tramite la propria rete distributiva birre e bevande sia nazionali che estere”, e dall’altro, la “Somministrata”, ovverosia l’impresa interessata “ad avvalersi con continuità e in esclusiva” della Somministrante “per l’approvvigionamento del proprio esercizio commerciale” (17).

All’art.1 si conviene l’impegno della Somministrata ad acquistare complessivamente una determinata quantità (500 ettolitri) di birra commercializzata dalla Somministrante, di determinate marche e tipologie, ripartita in forniture annue di pari entità per tutta la durata del rapporto, nella specie fissata in cinque anni (artt. 1 e 3). Si prevede al contempo che la Somministrante sia tenuta “a rifornire la somministrata secondo le esigenze di quest’ultima”, cosa che porterebbe a ritenere che il quantitativo di fornitura previamente indicato valga quale previsione del fabbisogno minimo della Somministrata, ma che la Somministrante sia comunque tenuta ad approvvigionare la Somministrata anche oltre tale quantitativo ove l’effettivo fabbisogno della Somministrata lo richieda, fatto salvo (18) l’obbligo di quest’ultima di comunicare, con congruo preavviso rispetto alla data della consegna, i quantitativi richiesti, nonché i termini e le modalità della stessa.

Dalla disposizione successiva (19) si evince espressamente che la fornitura viene effettuata a fronte della corresponsione, da parte della Somministrata, del prezzo della birra praticato dalla Somministrante in base ai listini di volta in volta in vigore al momento delle singole consegne e secondo i termini e le modalità previste per ogni singola consegna. Dalla previsione si ricava dunque che la birra acquistata presso la Somministrante viene remunerata mediante apposito corrispettivo ed in funzione delle singole consegne effettuate; la qual cosa appare caratterizzare la tipologia di beverage in rassegna rispetto a quella esaminata per prima, dove infatti le controprestazioni sono rappresentate dal cospicuo finanziamento erogato dal Produttore e dall’impegno del Partner di acquistare la birra per la successiva rivendita.

Proprio con riguardo all’elemento “finanziario”, che appare invero presente, sia pure con ruoli che appaiono diversificati, in tutte le fattispecie di beverage, viene in rilievo l’art. 3 del contratto, ove si prevede l’esclusiva a favore della Somministrante per tutta la durata – quinquennale – del rapporto, con un’apposita remunerazione (20), la cui funzione appare a ben vedere diversa da quella prospettata dalle parti.

Se infatti, da un lato, queste ultime prevedono che “a fronte di tale impegno di esclusiva e quale corrispettivo del medesimo”, la Somministrante si impegni a corrispondere una tantum ed a valere per tutta la durata dell’accordo l’importo di £.15 milioni, dall’altro, la vera natura di tale esborso appare percepibile nella disposizione successiva (21), dove si prevede la “restituzione proporzionale del corrispettivo di cui all’articolo 3, secondo capoverso”, in caso di riduzione del fabbisogno della Somministrata in misura superiore al 20% di quanto stabilito all’art.1.

Più precisamente, si quantifica (22) detta restituzione proporzionale in £.40.000 per ciascun ettolitro di birra ritirato in meno rispetto a quanto inizialmente preventivato, moltiplicato per il numero di anni di durata contrattuale residua, ed al contempo, si configura espressamente l’ipotesi di riduzione significativa del fabbisogno nei termini di cui si è detto, quale giusta causa di risoluzione del rapporto contrattuale; con conseguente obbligo della Somministrata, in tale ultimo caso, di restituire integralmente l’importo di £. 15 milioni anticipatamente ricevuto.

Sembra così di poter argomentare che, se davvero l’importo anticipato alla Somministrata rappresentasse il corrispettivo dell’esclusiva, dalla violazione di quest’ultima dovrebbe discendere l’obbligo della Somministrata di effettuarne la restituzione, mentre invece le parti prevedono (23) che la violazione dell’esclusiva comporti – oltre che la risoluzione del contratto – il pagamento, da parte della Somministrata, di una penale pari al doppio del valore del quantitativo annuo preventivato come fabbisogno all’art. 1, determinato in base ai prezzi di listino della Somministrante, moltiplicato per il numero degli anni di durata residua del contratto rispetto al verificarsi della violazione dell’esclusiva.

L’importo anticipato alla Somministrata sembra così assolvere una funzione diversa da quella di remunerare l’impegno di esclusiva della stessa, remunerando invece l’obbligo della Somministrata di garantire alla Somministrante un fabbisogno “minimo” da soddisfare, a pena della restituzione (proporzionale) dell’anticipo stesso. Il quantitativo indicato dalle parti all’art. 1, non varrebbe quindi quale semplice previsione del fabbisogno della Somministrata, bensì diverrebbe oggetto di specifica garanzia, impegnativa per la Somministrata e come tale remunerata.

Quanto sin qui rilevato porterebbe a desumere, conclusivamente, che la restituzione dell’esborso di denaro (nella specie, £. 15 milioni) venga presa dalle parti in considerazione soltanto in un contesto “patologico” del rapporto, come appunto l’ipotesi in cui la Somministrata venga meno al proprio impegno di garantire alla Somministrante un determinato fabbisogno minimo, mentre non è minimamente contemplato dalle parti un impegno della Somministrata, provvisto di rilievo autonomo, a restituire l’anticipo ricevuto nel corso od alla cessazione del rapporto di fornitura, e quindi con riferimento ad un’evoluzione “fisiologica” del rapporto stesso.

In ipotesi di rapporto di fornitura correttamente adempiuto sino alla sua naturale scadenza, dunque, la Somministrata, pur avendo da una parte regolarmente versato il corrispettivo relativo alla birra complessivamente acquistata, manterrebbe dall’altra, in via definitiva, l’anticipazione economica ricevuta dalla Somministrante, pari a £. 15 milioni, che rappresenterebbe, così, una sorta di “sconto”, beneficiato dalla Somministrata a fronte dell’integrale adempimento dell’obbligo di acquisto della birra. Un tale assetto, se confrontato con quanto riscontrato nella prima tipologia di “beverage” considerata, induce ad interrogarsi sulla presenza o meno, nella fattispecie in rassegna, della componente finanziaria, che infatti, se pure sembrerebbe mancare, avuto riguardo all’assenza di uno specifico obbligo di restituzione, d’altro canto appare tuttavia difficilmente da escludersi, sia pure in senso latamente “economico”, avuto riguardo all’interesse della Somministrata a beneficiare in via definitiva, in forma di “sconto”, dell’anticipazione economica di £. 15 milioni, che fungerebbe quindi quale incentivo alla distribuzione della birra.

Una terza tipologia contrattuale utilizzata nel settore è quella indicata semplicemente come “accordo commerciale di Fornitura Prodotti a marchio……” (24), in cui una parte, denominata “Punto di Vendita”, si impegna “a trattare e dare priorità di vendita” a tutta la gamma dei prodotti di un determinato Fornitore, confezionati (bottiglie e lattine) e/o sfusi (pre mix e/o post mix), “per un periodo di n.4 (quattro) anni e comunque ad acquistare e consumare un quantitativo di prodotto sfuso pari a litri 30.000 (trentamila) e a non installare o far installare impianti di erogazione in concorrenza” con il marchio e con i prodotti del Fornitore.

A fronte di ciò, si prevede che il Fornitore garantisca la fornitura dei prodotti di cui sopra a soddisfacimento dell’intero fabbisogno del Punto di Vendita (25), effettuando il rifornimento secondo le esigenze del Punto di Vendita e con costi a proprio carico (26).

Quanto al corrispettivo della fornitura, si conviene che il Fornitore pratichi al Punto di Vendita i prezzi del proprio listino in vigore (27).

A favore del Punto di Vendita, viene inoltre pattuito (28) il comodato gratuito, da parte del Fornitore, degli impianti di erogazione dei prodotti sfusi del Fornitore (pre mix e/o post mix) e la relativa manutenzione (ordinaria e straordinaria) gratuita; correlativamente, si prevede l’obbligo del Punto di Vendita di custodire ed utilizzare “con la massima diligenza” gli impianti di proprietà del Fornitore.

Il Fornitore si impegna, altresì, a versare al Punto di Vendita l’importo di £.10.000.000 (diecimilioni) “quale contributo allo sviluppo del prodotto” (29), la cui anticipata liquidazione si conviene entro 30 giorni dalla data di sottoscrizione del contratto (30).

Da ultimo, si prevede l’obbligo del Punto di Vendita di “custodire e garantire la adeguata visibilità a tutto il materiale pubblicitario” che il Fornitore riterrà opportuno mettere a disposizione del Punto di Vendita.

La figura presenta vari elementi di analogia rispetto a quella precedentemente esaminata. In particolare, nonostante la diversa formulazione, anche nella tipologia in rassegna è prevista l’esclusiva a favore del Fornitore, impegnandosi infatti il Punto di Vendita a “dare priorità di vendita” ai suoi prodotti e a “non installare o far installare impianti di erogazione in concorrenza” con il marchio ed i prodotti del Fornitore.

Ancora, in entrambe le fattispecie si riscontra un impegno di fornitura commisurato al fabbisogno dell’esercizio commerciale, quantificato da quest’ultimo nella sua entità minima; nella figura in rassegna non si rinviene tuttavia la previsione di specifiche conseguenze in caso di acquisti del Punto di Vendita in misura inferiore al quantitativo minimo contrattualmente fissato, come invece si è visto a proposito del modello di fornitura precedentemente illustrata, dove infatti a tale evenienza era associato l’obbligo della Somministrata di restituire alla Somministrante l’anticipazione pecuniaria ricevuta (£. 15 milioni), in misura proporzionale ai quantitativi di birra non acquistati od acquistati da altro fornitore.

Nella fornitura in esame, infatti, la restituzione, da parte del Punto di Vendita, della somma anticipata dal Fornitore (£. 10 milioni), quale “contributo allo sviluppo del prodotto”, non è contemplata sotto alcun profilo, ed in particolare, né come oggetto di uno specifico ed autonomo obbligo restitutorio, come invece si è visto nell’ambito della prima tipologia contrattuale esaminata, né in relazione a specifiche vicende “patologiche” del rapporto; di tal che, sembrerebbe potersi ipotizzare che l’importo erogato, se pure economicamente percepibile come anticipazione volta a promuovere e a sviluppare la distribuzione delle bevande di interesse del Fornitore, valga sostanzialmente a remunerare l’impegno di esclusiva assunto dal Punto di Vendita, e debba essere restituito al Fornitore in caso di violazione dell’impegno stesso e di conseguente risoluzione del rapporto, attesa la rilevanza dell’esclusiva in tutte le tipologie di beverage.

Ulteriori prestazioni del Fornitore con funzione incentivante rispetto all’attività di distribuzione effettuata dal Punto di Vendita, che peraltro non compaiono in alcuna delle tipologie sinora analizzate, sono il comodato e la manutenzione degli impianti di erogazione delle bevande (pre mix e/o post mix), di cui si prevede il perdurare della proprietà in capo al Fornitore, mentre il Punto di Vendita resta obbligato alla relativa custodia, in funzione della restituzione degli impianti stessi al cessare del rapporto contrattuale.

La gratuita effettuazione di entrambe le prestazioni di cui trattasi, se pure strumentale alla vendita, appare invero di notevole rilievo per le parti, configurandosi infatti la distribuzione in esclusiva delle bevande come strettamente legata alla fruizione, da parte del Punto di Vendita, degli apparati di erogazione messigli gratuitamente a disposizione dal Fornitore e dal medesimo manutenuti. In particolare, il risparmio conseguito dal Punto di Vendita, che può così evitare di dover acquistare o noleggiare presso terzi gli impianti di erogazione, come pure di dover versare il relativo canone di manutenzione, evidenzia la funzione in senso lato “finanziaria” delle prestazioni gratuite in esame, sia pure sotto il semplice profilo del risultato economico che consentono al Punto di Vendita di realizzare. Funzione vieppiù evidente nel caso di cui trattasi, se si pone mente alla circostanza che, analogamente a quanto previsto nel rapporto di fornitura più sopra esaminato, anche nella fattispecie in rassegna si riscontra un’anticipazione pecuniaria in favore del Punto di Vendita (di £. 10 milioni, quale “contributo allo sviluppo del prodotto”), destinata ad essere da quest’ultimo incamerata in via definitiva in ipotesi di corretta ed integrale esecuzione del rapporto sino alla sua scadenza, e quindi verosimilmente interpretabile, ancora una volta, quale “sconto”, praticato “a priori”, sul prezzo che sarà versato dal Punto di Vendita al Fornitore per l’acquisto delle bevande.

La fornitura in esame contiene un’ultima previsione, che richiama invero quanto già riscontrato nella prima tipologia di beverage considerata (v. sopra, “contratto di finanziamento”), vale a dire l’obbligo del Punto di Vendita di “custodire e garantire la adeguata visibilità a tutto il materiale pubblicitario” che il Fornitore riterrà opportuno mettere a disposizione del Punto di Vendita. Anche in questo caso, sembra invero che il Punto di Vendita non si impegni propriamente a fare pubblicità al Fornitore, bensì a rendere adeguatamente visibili i materiali che il Fornitore, di propria iniziativa, reputi di introdurre nel Punto di Vendita.

4. – L’ultima fattispecie in rassegna, che le parti definiscono “contratto di comodato” (31), presenta, da un lato, il “Comodante”, che consegna al “Comodatario” un bene strumentale di sua proprietà, costituito da un tendone con strutture in ferro zincato e balze con apposite scritte, affinchè il Comodatario se ne serva gratuitamente per l’uso e la durata contrattualmente convenuti.

A fronte ed in relazione al comodato di cui trattasi, il Comodatario “garantisce un ritiro pari ad Hl. 300 (trecento) di birra…” di una determinata marca o comunque di marche di cui il Comodante ha la concessione.

Si conviene che la distribuzione della birra avvenga tramite un determinato distributore, che il Comodante si riserva peraltro di sostituire, a suo insindacabile giudizio, dandone tempestiva comunicazione.

Con particolare riguardo all’uso del tendone di proprietà del Comodante, “il Comodatario si obbliga ad usare il bene per l’utilizzo e/o l’immagine del proprio esercizio e a non concederne il godimento a terzi senza il consenso del Comodante”. Pattuizione da cui si evince lo stretto collegamento dell’utilizzo del bene concesso in comodato con la distribuzione delle bevande, da un lato, e con la stessa ”immagine” del punto di vendita, dall’altro. In merito a quest’ultimo aspetto, assumono infatti rilievo, così come posizionate sul tendone, le scritte pubblicitarie che richiamano le varie marche di birra oggetto di rivendita da parte dell’esercizio commerciale.

A cura e spese del Comodatario vengono poste l’efficienza, la conservazione ed eventuali riparazioni delle attrezzature di cui sopra, nonché le imposte alle stesse correlate; si prevede altresì che il Comodatario debba assicurare i materiali, a fronte dei rischi di perimento o sottrazione, nonché a fronte degli eventuali danni dai medesimi o dal loro uso cagionati a persone e/o cose.

A fronte della durata contrattualmente convenuta (di sette anni), si prevede una clausola risolutiva, alla cui stregua il Comodante potrà sciogliere anticipatamente il rapporto in caso di inadempienze del Comodatario ritenute particolarmente gravi, fra le quali, l’inosservanza dell’”obbligo di rifornimento della birra…in via continuativa e fino alla scadenza ed alla quantità convenuta”; la violazione dell’esclusiva, ovverosia del “divieto assoluto di smerciare birra di qualsiasi altra marca italiana o estera”; ritardati o mancati pagamenti delle forniture di birra. Dalle fattispecie elencate quali specifiche cause di risoluzione del contratto, si può così indirettamente ricavare la presenza, a carico dell’esercizio commerciale del Comodatario, di un impegno di esclusiva, consistente nel rivendere le sole marche di birra in concessione del Comodante; non è dato invece desumere se sussista in capo al Comodatario l’obbligo di rifornirsi di birra sino alla quantità prefissata, ovvero in relazione al complessivo fabbisogno del proprio esercizio commerciale sino alla scadenza del contratto, anche se la formulazione della clausola indurrebbe a propendere per la prima soluzione.

Rilevante, agli effetti di comprendere il ruolo dei beni strumentali nella complessiva economia del rapporto, appare la pattuizione conclusiva in tema di restituzione del tendone, che distingue a seconda che il rapporto si sciolga a causa del verificarsi di una delle ipotesi di risoluzione anticipata, ovvero giunga fisiologicamente alla sua scadenza contrattuale. Ed invero, mentre nel primo caso, ove il Comodante lo richieda, il Comodatario è tenuto a restituire tutto il materiale ricevuto “integro e in buono stato di manutenzione e funzionamento” e a pagare, secondo il valore di mercato dei beni alla cessazione del rapporto, il controvalore dell’eventuale materiale mancante, difettoso, inutilizzabile o non reperibile; diversamente, in caso di scioglimento naturale del contratto alla scadenza, si conviene che il Comodatario acquisti la proprietà dei materiali stessi.

In caso di piena attuazione del contratto sino alla sua scadenza, dunque, il Comodatario verrebbe “premiato” mediante l’acquisto – a titolo gratuito – della piena proprietà dei beni strumentali utilizzati nell’ambito della propria attività commerciale (32), mentre in ipotesi di rottura anticipata del rapporto contrattuale per una delle cause di risoluzione specificamente previste, le attrezzature medesime dovrebbero essere restituite al Comodante. L’acquisto della proprietà della struttura e delle attrezzature destinate all’esercizio di rivendita delle bevande fungerebbe in tal modo quale incentivo, per il Comodatario, ad adempiere correttamente tutti gli impegni assunti sino alla scadenza del contratto; ciò, naturalmente, sempre che l’attività di distribuzione delle bevande si sia talmente sviluppata, in termini di quantitativi erogati e di profitti conseguiti, da invogliare alla sua prosecuzione.

La funzione assolta dai beni strumentali sembra invero richiamare lo stesso ruolo incentivante svolto dalle anticipazioni pecuniarie erogate nell’ambito dei modelli contrattuali più sopra esaminati, con particolare riguardo all’ipotesi prevista nella terza tipologia, in cui manca l’obbligo di restituzione e la prestazione pecuniaria viene definita “contributo allo sviluppo del prodotto”.

Deve infine rilevarsi che, se, da un lato, è previsto un “premio” a favore del Comodatario per l’ipotesi di corretta attuazione del rapporto sino alla scadenza, dall’altro, le parti convengono altresì, nel caso in cui il Comodatario non adempia l’obbligo di acquistare il quantitativo di birra pattuito, il pagamento a suo carico di una penale ragguagliata agli ettolitri mancanti al raggiungimento di quelli convenuti (nella specie, £.50.000 per ettolitro mancante sino ai 300 pattuiti).

5. – La disamina comparativa delle fattispecie sin qui descritte evidenzia svariati elementi comuni fra le stesse, che appare qui utile ripercorrere.

Si rinviene infatti in tutte le tipologie esaminate l’impegno di acquisto della birra per la rivendita della stessa, obbligo che si accompagna sempre alla previsione, impegnativa per il rivenditore, dell’acquisto di un quantitativo minimo. Si pattuisce inoltre sempre l’esclusiva a favore del Produttore-Fornitore, che si assicura quindi il diritto di veder commercializzata, da parte del Partner-Somministrato, soltanto la birra di propria produzione.

Altra caratteristica che contraddistingue quasi tutti i contratti in questione (fatta eccezione per il modello di fornitura sub All. n.2) è la previsione della facoltà del distributore di utilizzare ed evidenziare, nel proprio esercizio commerciale, i segni distintivi del Produttore ed i mezzi pubblicitari dal medesimo messi gratuitamente a disposizione; si è peraltro sopra già notato, al riguardo (33), che la pubblicità non appare invero oggetto di un impegno del rivenditore, che sembrerebbe piuttosto obbligato a “sopportare” le iniziative in tal senso intraprese di volta in volta dal Produttore, anche perchè l’attività pubblicitaria di cui trattasi non si caratterizza mai come vera e propria promozione della vendita di birra secondo modalità stabilite dal Produttore.

Il dato promozionale, anche se – per la verità – non così caratterizzato, appare più agevolmente riscontrabile nel primo modello contrattuale (c.d. “contratto di finanziamento”), dove infatti si è visto che, a fronte dell’erogazione finanziaria, il Partner si impegna alla distribuzione di tutto il quantitativo minimo di birra concordato entro un termine massimo normalmente decennale, mentre nulla si prevede in merito al successivo protrarsi del rapporto. Circostanza che, soprattutto se considerata unitamente alla mancata previsione di un corrispettivo a favore del Produttore per la fornitura della birra, fa propendere la scrivente per l’individuazione di una causa del contratto in esame fortemente caratterizzata dallo scopo di “lancio” commerciale del marchio e del prodotto, prima ancora che da quello della distribuzione.

L’elemento che tuttavia connota maggiormente le tipologie esaminate è rappresentato, a seconda dei casi, dall’erogazione di somme di denaro oppure dalla messa a disposizione di attrezzature ed impianti da parte del Produttore in favore del rivenditore.

Il prestito economico connota infatti in maniera strutturale la prima delle fattispecie in rassegna (All. n.1), dove addirittura assurge a controprestazione dell’impegno del rivenditore di acquistare il quantitativo minimo di birra pattuito, per poi fungere semplicemente da “sconto” sul prezzo della birra acquistata dal rivenditore in entrambe le figure di fornitura (All. nn. 2 e 3). Al riguardo, deve nuovamente sottolinearsi come soltanto nel contratto dalle parti denominato “di finanziamento” (All. n.1) possa riscontrarsi, quale oggetto di specifica ed essenziale prestazione contrattuale, l’obbligo di restituzione rateizzata del prestito ricevuto dal rivenditore, che quindi connoterebbe sotto tale profilo il rapporto nel senso della vera e propria pattuizione di un mutuo finalizzato allo svolgimento dell’attività di commercializzazione della birra.

Diversamente, nelle altre fattispecie la restituzione dell’anticipazione pecuniaria viene contemplata con esclusivo riferimento ad evenienze patologiche del rapporto e non quale prestazione autonomamente ed essenzialmente convenuta.

Ancora, va menzionata nell’ambito delle prestazioni a contenuto latamente “finanziario“, la fornitura gratuita degli impianti di erogazione della birra con la relativa manutenzione (34), nonché il comodato di beni strumentali, quale il tendone da adibirsi alla rivendita.

Elementi di notevole rilievo sono infine, da un lato, la circostanza che il prezzo della fornitura di birra venga corrisposto al Fornitore soltanto nei due modelli di fornitura e nel comodato, mentre, come sopra evidenziato, nessun corrispettivo o royalty si prevede nel c.d. “contratto di finanziamento” (35); dall’altro, deve altresì notarsi come in nessuna delle tipologie esaminate il Produttore determini il prezzo o le modalità di rivendita della birra, che sembrano restare affidati alla discrezionalità del distributore.

6. – La qualificazione giuridica delle varie fattispecie riscontrate muove dal primo dei contratti esaminati, quello c.d. di “finanziamento” (parag. 2), in cui le parti pongono in posizione di corrispettività, da un lato, l’erogazione del mutuo finalizzata all’attività commerciale del Partner, e dall’altro l’impegno di quest’ultimo ad acquistare e rivendere la birra del Produttore.

In particolare, si è visto come la figura si contraddistingua per la presenza dell’obbligo, in capo al Partner, di restituire in modalità rateizzata e verso corresponsione degli interessi, il finanziamento ricevuto; obbligo garantito dal Partner mediante fideiussione di pari importo, comprensiva degli interessi (36). Fondamentale rilievo assume poi il vincolo di destinazione impresso dal Produttore all’erogazione del denaro, che infatti dovrà essere utilizzato dal Partner per la ristrutturazione del locale e per lo svolgimento dell’attività di distribuzione della birra; essenziale appare infatti, altresì, l’impegno del Partner di acquistare dal Produttore un determinato quantitativo di birra per la rivendita, senza previsione di alcuno specifico corrispettivo a favore del Produttore.

Gli elementi evidenziati depongono innanzitutto nel senso della presenza di un contratto di mutuo, dove l’erogazione viene condizionata ad una specifica destinazione della somma di denaro, pena la risoluzione automatica del contratto (37).

Il particolare impiego del denaro mutuato nell’attività di distribuzione della birra preme infatti in maniera specifica al Produttore mutuante, tanto che può senz’altro ravvisarsi un interesse quantomeno paritetico del Partner e del Produttore all’acquisto e rivendita della birra.

La figura rievoca senza dubbio il mutuo c.d. “di scopo” o contratto di “finanziamento”, vale a dire il “contratto con il quale una parte riceve dall’altra una provvista che si impegna non soltanto a restituire, aumentata di una quota di interessi generalmente minore di quella di mercato, ma anche ad impiegare secondo modalità determinate” (38). Trattasi di una particolare figura di mutuo (39), che “si contraddistingue per l’inserimento nel regolamento contrattuale della c.d. clausola di destinazione, attraverso la quale le parti attribuiscono rilevanza all’impiego della somma oggetto della dazione” (40). Al riguardo, si afferma altresì che il conseguimento della specifica finalità, anziché la corresponsione degli interessi, è il vero corrispettivo dell’erogazione della somma di denaro, di tal che la ragione del prestito, anziché rimanere confinata fra i semplici motivi del contratto, costituisce parte essenziale dell’assetto contrattuale (41).

Nel mutuo di scopo, in particolare, la causa del contratto non si esaurisce nella restituzione da parte del mutuatario di quanto ricevuto dal mutuante, ma anche nella realizzazione dello scopo oggettivato nel contratto, che deve infatti “caratterizzare anche le prestazioni e le aspettative del mutuante e del mutuatario” (42).

Si ritiene infatti che il mutuo di scopo si caratterizzi rispetto al mutuo ordinario soprattutto in ragione del fatto che il mutuante, anziché limitarsi a pretendere il rimborso della somma di denaro, generalmente con gli interessi, “vigila e può ottenere che il mutuatario destini la somma allo scopo previsto in contratto” (43). E d’altro canto, la destinazione della somma mutuata al perseguimento di una specifica finalità risponde anche all’interesse del mutuatario, che altrimenti non si farebbe carico del mutuo (44).

Riesaminando ora il primo modello contrattuale di beverage, vale a dire il contratto c.d. di “finanziamento”, si può rilevare che, con particolare riferimento alla realizzazione della finalità cui l’erogazione finanziaria è destinata, e quindi all’attività di controllo cui il mutuante è facoltizzato nel mutuo di scopo, nella fattispecie in rassegna detto controllo appare piuttosto agevole e si attua in maniera pressochè continuativa, in quanto per commercializzare la birra nella quantità concordata, il Partner mutuatario è obbligato a rifornirsi dal Produttore mutuante.

Quanto poi agli interessi delle parti, deve a ben vedere osservarsi che, se è vero che il risultato che ha interesse a realizzare il Partner, vale a dire la rivendita della birra acquistata, si pone perfettamente in linea con quello avuto di mira dal Produttore, che è appunto la stessa commercializzazione della birra, purtuttavia gli interessi delle due parti non appaiono del tutto sovrapponibili fra loro, in quanto infatti, da un lato, il Partner ha come precipuo obiettivo il conseguimento degli utili derivanti dalla rivendita della birra, ed il Produttore, come sopra si è avuto modo di approfondire, mira a promuovere la massima diffusione del prodotto e del proprio marchio entro l’arco temporale prestabilito.

Ciò viene peraltro considerato del tutto compatibile con la funzione della clausola di destinazione nel mutuo di scopo, dove infatti “la consumazione della somma di denaro da parte del mutuatario per realizzare un determinato risultato, necessariamente non consente che di tale risultato possa direttamente giovarsi anche il mutuante”, la qual cosa rivela come l’interesse del mutuante alla particolare destinazione della somma erogata sia in definitiva diverso dallo specifico obiettivo perseguito dal mutuatario, che “assume presumibilmente una particolare valenza e rilevanza collegata ad un diverso interesse perseguito dal mutuante, che può variare di volta in volta” (45).

Sempre in merito alla clausola di destinazione della somma di denaro, deve notarsi come nella fattispecie qui in esame le parti prevedano (46) la risoluzione del rapporto in caso di violazioni di particolare gravità, quali, fra l’altro, la cessazione dell’acquisto delle birre o dei pagamenti, ovvero il mancato avvio o la cessazione dell’attività commerciale. Di qui la conclusione che la particolare destinazione della somma mutuata, lungi dal restare confinata sul piano dei semplici motivi contrattuali, diviene parte integrante dell’oggettivo assetto contrattuale (47).

La causa contrattuale del modello considerato emergerà tuttavia più compiutamente all’esito della disamina dell’impegno di acquisto e di rivendita della birra a carico del Partner, voluto dalle parti nel modello considerato in perfetto sinallagma contrattuale con l’ottenimento del prestito, nonché presente, come si è segnalato, in tutte le tipologie in rassegna.

Al riguardo, è di tutta evidenza il richiamo ai contratti di distribuzione commerciale, fra i quali, quelli che a prima vista sembrano maggiormente attagliarsi alla fattispecie, sono la concessione di vendita ed il franchising.

Si individua come concessione commerciale “il contratto che autorizza, abilita e concede ad un distributore la possibilità pratica e giuridica di farsi acquirente a determinate condizioni dei prodotti (in genere di marca) del concedente con ritiri minimi prefissati e di rivenderli in zone determinate…” (48). Pattuizioni, cui normalmente si aggiunge, fra l’altro, l’impegno, da parte del rivenditore, di assicurare al cliente l’assistenza necessaria anche dopo la vendita, di “praticare nelle rivendite le condizioni volute dalla casa quanto ai prezzi di listino, alle modalità di vendita, alle garanzie, ai pagamenti” (49); il concessionario si obbliga inoltre “a subire il controllo della sua attività ed efficienza da parte della casa, fornendo ad essa ogni informazione economica e statistica utile” e ricevendo in compenso uno sconto percentuale (50).

In merito alla concessione, si afferma inoltre che “l’esclusiva di acquisto a carico del distributore è normale e si traduce tanto nell’obbligo di non approvvigionarsi dei prodotti presso altri rivenditori, quanto nell’obbligo di non acquistare e/o rivendere prodotti capaci di entrare in concorrenza con quelli della casa” (51).

L’elemento che tuttavia caratterizza il rapporto di concessione è la posizione di privilegio (52) riconosciuta al distributore nella commercializzazione del prodotto già affermatosi nel mercato, che spiega infatti l’uso del termine “concessione”, e che si traduce normalmente nell’attribuzione al concessionario del diritto di usare i segni distintivi del concedente, dell’esclusiva nella distribuzione dei prodotti, del diritto ad uno sconto sui prezzi di listino (53). L’impegno alla commercializzazione del prodotto, assunto dal concessionario a fronte della posizione di privilegio assicuratagli dal concedente, si ritiene dunque in dottrina come caratterizzante la concessione di vendita (54).

E’ stato anche evidenziato come, nella prassi negoziale più diffusa, il contratto in questione non preveda il versamento di somme di denaro per accedere alla rete distributiva della produttrice concedente, diversamente da quanto – come poi si vedrà – accade nel franchising (55).

Si afferma inoltre che, sotto il profilo strutturale, la concessione si atteggia come contratto “quadro”, in cui la funzione traslativa della fornitura sarebbe demandata alla conclusione di futuri contratti di scambio cui le parti sarebbero vincolate in forza del contratto originario (56).

In ultimo, poi, si è sottolineato come l’atipicità di tale tipologia di contratto emerga in tutta evidenza, in presenza di clausole che permettono al concedente di esercitare la propria ingerenza sull’impresa del concessionario, imponendogli regole interne di organizzazione, modalità di vendita e prezziario dei beni da fornire ai consumatori (57).

Se ora si raffrontano le evidenziate caratteristiche del contratto di concessione con i vari modelli di beverage considerati, ed in particolare con il rapporto di fornitura negli stessi contenuto, si rinvengono notevoli analogie, ma al contempo sensibili differenze, per lo più dettate dalla particolare natura del prodotto da commercializzare (birra).

Elementi della concessione presenti nelle fattispecie in questione sono infatti l’obbligo del Partner di acquistare un quantitativo minimo di birra e l’impegno di rivenderla (58), l’esclusiva sempre a favore del Produttore (59) ed il diritto del Partner di utilizzare i segni distintivi del Produttore; con particolare riguardo a quest’ultimo aspetto, si è già evidenziato come, in realtà, non sia riscontrabile un vero e proprio diritto od impegno del Partner a pubblicizzare i segni distintivi del Produttore, bensì l’”autorizzazione” del distributore a far apporre dal Produttore gli opportuni mezzi pubblicitari (60).

Se quindi in merito ai segni distintivi la pubblicità sembrerebbe rimessa all’iniziativa del Produttore piuttosto che all’esecuzione di uno specifico obbligo assunto dal Partner, tuttavia si è avuto già modo di evidenziare che, sia pure sotto un differente profilo, il primo dei modelli contrattuali in esame, vale a dire il contratto di “finanziamento”, appare pur sempre fortemente caratterizzato dall’impegno promozionale del Partner, che infatti si impegna a distribuire il quantitativo minimo di birra pattuito entro un limite temporale massimo, senza che sia contemplata la prosecuzione del rapporto oltre detto termine, normalmente decennale. L’ulteriore circostanza che il Partner non debba corrispondere alcunchè al Produttore quale prezzo della fornitura, confermerebbe vieppiù la presenza, nel contratto, della funzione prioritaria di “lanciare” il marchio e il prodotto entro un circoscritto intervallo temporale.

Con più ampio riferimento a tutte le tipologie in esame, inoltre, pur non potendosi riscontrare lo specifico impegno del rivenditore a promuovere la vendita della birra secondo modalità stabilite dal Produttore, appare pur sempre possibile il collegamento con la concessione di vendita, alla quale l’impegno promozionale si ritiene connaturato (61), affermandosene infatti la compatibilità anche con un obbligo promozionale a contenuto generico (62), quale quello, rinvenibile in tutti i modelli esaminati, del rivenditore a lasciare esposti ed affissi nei propri locali i marchi ed i segni distintivi del Produttore.

Quanto all’esclusiva, che come si è visto viene prevista a favore del Produttore e non del distributore, deve rilevarsi che, nelle fattispecie in esame, il vantaggio per il distributore è rappresentato dalla possibilità di avvantaggiarsi della acquisita notorietà del prodotto e dei relativi segni distintivi. Risultato pienamente conseguibile attraverso lo schema della concessione, che ha infatti sempre ad oggetto “prodotti per i quali il nome dell’impresa produttrice ovvero il marchio di cui sono muniti (od entrambi) assicurano tali prospettive di guadagno” (63).

Quanto invece alle rilevanti differenze che presentano i modelli in rassegna rispetto alle sopra descritte caratteristiche della concessione, deve ricordarsi che non si riscontrano particolari previsioni circa le modalità di rivendita della birra da parte del Partner, né sulla condotta del distributore (64) o sugli sconti da praticare alla clientela, né prezzi di listino cui il rivenditore debba attenersi, e neppure si contempla specificamente la possibilità di un controllo da parte del Produttore sull’attività di rivendita, anche se peraltro, come già evidenziato, il controllo da parte del Produttore avviene comunque di fatto, poichè è quest’ultimo che fornisce la birra al Partner. Non è prevista la corresponsione di un prezzo o di rojalties dal Partner al Produttore, né l’esclusiva a favore del distributore (65). Il contratto di fornitura, inoltre, è unico e la sua esecuzione è continuata nel tempo; non si tratta quindi – come invece si ritiene per la concessione di vendita – di un contratto normativo destinato ad essere attuato tramite la conclusione di una molteplicità di rapporti di vendita.

In particolare, come si è visto, in tutti i modelli considerati il Produttore non prevede alcunchè con riguardo alle condizioni di rivendita della birra, mentre alla concessione di vendita in senso proprio sono connaturate le “clausole che disciplinano gli sconti da praticare alla clientela, i prezzi di rivendita, cui talora si accompagna l’obbligo di osservare il prezzo imposto dal concedente, le condizioni generali alle quali il concessioraio rivenderà i prodotti, la prestazione dei servizi di garanzia ed in genere l’assistenza tecnica alla clientela, e simili” (66).

Analoghe, ma anche ulteriori rilevanti differenze sono riscontrabili fra i modelli di beverage ed il contratto di franchising, che ha trovato regolamentazione nella L. 6.5.2004, n.129, recante “Norme per la disciplina dell’affiliazione commerciale”.

Ai sensi della disposizione definitoria di cui all’art.1 della normativa richiamata, infatti, agli effetti della configurabilità di un rapporto di franchising è necessario che una parte, il franchisor, conceda all’altra, franchisee, la disponibilità “di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi” (67).

Da questa prima descrizione si ricava dunque l’essenzialità, per la configurabilità di un rapporto di franchising, dell’utilizzo, da parte del franchisee, dei segni distintivi dell’impresa concedente, elemento certamente ravvisabile in ciascuno dei modelli in rassegna, ma si desume al contempo la necessaria presenza di un particolare know how che diviene oggetto di cessione dal franchisor al franchisee e che non appare invece contemplato in alcuna delle fattispecie qui esaminate (68).

In particolare, ciò che si ritiene essenziale alla configurazione di un rapporto di franchising è la realizzazione di “una rete commerciale che presenti un’uniforme immagine commerciale agli occhi del pubblico” (69); cosa che si attua soprattutto in virtù della concessione in licenza al franchisee dei segni distintivi del franchisor, ma anche attraverso la trasmissione, a tutta la rete di rivenditori, dello specifico know how che assiste il particolare prodotto da distribuire (70), di tal che, l’impresa appare esternamente come unitaria (71); risultato che invece non si verifica nel beverage, in cui la semplicità delle caratteristiche del prodotto da smerciare non richiede che i distributori appaiano come “emanazioni” o “filiali” del Produttore di birra.

Deve inoltre segnalarsi che al terzo comma, lett. “b” e “c”, dell’art.1 della Legge in commento, si fa menzione degli esborsi economici necessariamente a carico del franchisee, vale a dire il pagamento di un “diritto di ingresso”, per tale intendendosi “una cifra fissa, rapportata anche al valore economico e alla capacità di sviluppo della rete, che l’affiliato versa al momento della stipula del contratto di affiliazione commerciale”; nonché il pagamento di royalties, “una percentuale che l’affiliante richiede all’affiliato commisurata al giro d’affari del medesimo o in quota fissa, da versarsi anche in quote fisse periodiche” (72). Anche detta circostanza, a parere di chi scrive, vale a contrapporre nettamente al franchising le quattro tipologie di beverage considerate, nelle quali non si prevedono diritti di ingresso o royalties a carico del rivenditore di birra, che in tutti i modelli, eccettuato il contratto c.d. “di finanziamento”, si limita infatti a pagare al Produttore il prezzo di ogni fornitura.

Conclusivamente, dunque, per le considerazioni sin qui svolte, nelle quattro fattispecie considerate non sembrano riscontrabili caratteristiche che valgano ad avvicinarle al contratto di franchising, mentre invece, come si è avuto modo di evidenziare, il rapporto di fornitura nelle stesse contenuto presenta non pochi tratti in comune con il contratto di concessione, pur non essendo al medesimo in tutto sovrapponibile.

In particolare, il dato di differenziazione più evidente rispetto alla concessione di vendita appare rappresentato dal fatto che nel beverage non sono previste le condizioni di rivendita della birra, bensì è disciplinato il solo rapporto di fornitura fra Produttore e distributore. Circostanza che impone il collegamento con un’altra figura contrattuale, anch’essa ricompresa nei contratti di distribuzione commerciale, vale a dire il contratto di somministrazione (artt.1559 ss. c.c.).

Quest’ultimo, nella sua configurazione tipica, realizza l’interesse di un soggetto, il “somministrato”, a soddisfare il proprio fabbisogno di beni attraverso forniture continuative o periodiche effettuate dal “somministrante” verso specifico corrispettivo (73). L’impegno del somministrato alla commercializzazione di detti beni non appare invero elemento essenzialmente connaturato al rapporto, tant’è che di tale circostanza si fa menzione, quale eventualità, solamente nel 2 comma dell’art.1568 c.c., che tratta infatti dell’obbligo del somministrato “di promuovere, nella zona assegnatagli, la vendita delle cose di cui ha l’esclusiva” e delle conseguenze del relativo inadempimento. Disposizione dalla quale si evince certamente la perfetta compatibilità con lo schema della somministrazione (74) dei quattro modelli contrattuali in rassegna, che infatti, pur prevedendo detto impegno alla commercializzazione, tuttavia non lo disciplinano, discostandosi in tal modo dallo schema della concessione di vendita.

Deve peraltro porsi in luce che nel primo modello di beverage, vale a dire quello che si è definito come contratto di “finanziamento”, non si prevede a carico del Partner finanziato alcun prezzo della fornitura di birra ricevuta, essendo infatti quest’ultimo tenuto unicamente a restituire al Produttore le rate di mutuo con gli interessi, garantendo detta prestazione mediante specifica fideiussione. In particolare, le prestazioni che, per espressa pattuizione (75), in questo contratto sono poste in sinallagma fra loro sono la concessione del mutuo da parte del Produttore e l’impegno del Partner di “fare uso e smerciare esclusivamente e continuativamente in tutti i locali in concessione attualmente ed in futuro dell’esercizio pubblico” di un certo quantitativo minimo di birra del Produttore. Previsione che denota come la fornitura di birra soddisfi, nella fattispecie di cui trattasi, essenzialmente le esigenze dello stesso Produttore piuttosto che, come dovrebbe avvenire in un tipico rapporto di somministrazione, il fabbisogno e l’interesse del rivenditore, che infatti nel caso in esame viene addirittura finanziato con un importo cospicuo affinchè distribuisca la birra e diffonda il marchio del Produttore entro il lasso di tempo convenuto.

Il contratto “di finanziamento”, quindi, per le caratteristiche evidenziate, presenta elementi di evidente atipicità; in particolare, se pure lo stesso appare richiamare entrambe le cause del mutuo – di scopo – e del contratto di somministrazione, sembra tuttavia al contempo discostarsi da entrambe, in ragione del preminente rilievo che riveste per il Produttore mutuante la realizzazione, da parte del rivenditore mutuatario, dell’obiettivo commerciale impostogli, vale a dire la commercializzazione del quantitativo di birra convenuto nei tempi prefissati.

Nel modello c.d. di “finanziamento”, infatti, l’attuazione della destinazione imposta penetra nella causa contrattuale, a tal punto, che l’obbligazione del Partner – ed il corrispondente interesse del Produttore – di promuovere la rivendita della birra secondo le modalità concordate, appare in primo piano rispetto all’obbligo del mutuatario di restituire il prestito ricevuto (76).

Trattasi, quindi, di contratto la cui atipicità è resa evidente dal peculiare rilievo assunto, nello specifico, dall’interesse del mutuante alla promozione del prodotto, e ciò essenzialmente in ragione del fatto che è lo stesso mutuante a produrlo (77).

Le rimanenti tre fattispecie appaiono invece preferibilmente riconducibili alla somministrazione tipica, piuttosto che alla concessione di vendita (78). Del resto, con riguardo alla natura giuridica della stessa concessione di vendita, sono state prospettate varie tesi (79), fra le quali la più accreditata è quella che la inquadra appunto nella somministrazione (80).

Si rileva, infatti, che nel contratto di somministrazione sono solitamente presenti talune clausole che, come si è visto, si riscontrano anche nei contratti di beverage, e cioè, in primo luogo, la concessione di prestiti al somministrato (81), l’obbligazione del somministrato di eseguire una determinata forma di pubblicità (82), l’obbligazione del somministrante di costruire, trasformare o arredare il locale in cui il somministrato dovrà commercializzare i prodotti fornitigli (83), l’obbligo di fornire al somministrato recipienti e simili (84), la previsione – infine – dell’esclusiva a favore del somministrante, clausola che richiama il disposto dell’art. 1567 c.c. (85).

7. – Le conclusioni cui si è pervenuti in tema di natura giuridica delle fattispecie di beverage esaminate, pongono delicati interrogativi che occorre a questo punto sciogliere e che hanno riguardo, in particolare, all’elemento finanziario presente nelle figure in questione.

A parere di chi scrive, infatti, la causa finanziaria connota di sé unicamente il primo modello, definito dalle parti contratto di “finanziamento” (All. n. 1), e qualificato come atipico, per la presenza di entrambe le cause del mutuo di scopo e della somministrazione, ma anche dell’ulteriore peculiare caratteristica, che certamente permea di sé l’elemento funzionale del contratto, di perseguire la promozione, entro un ben precisato e contenuto arco temporale, del prodotto realizzato dallo stesso mutuante-somministrante, al quale la somma concessa in prestito deve essere integralmente restituita dal mutuatario-somministrato. Il contratto medesimo si presta altresì a realizzare l’ulteriore funzione di avviare o potenziare l’attività imprenditoriale di commercializzazione del Partner.

Le restanti tipologie presentano invece una erogazione di denaro o di beni strumentali, sicuramente molto meno cospicua quanto a valore economico, ma comunque, e prima di tutto, non destinata ad essere restituita, se non in caso di vicende patologiche dei singoli rapporti.

In particolare, nella prima fattispecie di fornitura, individuata nella prassi come “contratto di somministrazione” (All. n.2), la restituzione dell’anticipazione pecuniaria è legata alla violazione dello specifico impegno assunto dalla Somministrata di garantire alla Somministrante un fabbisogno minimo; nel secondo tipo di fornitura (All. n.3) l’erogazione della somma di denaro vale a remunerare l’impegno di esclusiva assunto dal Punto Vendita, di tal che l’importo deve essere restituito soltanto in ipotesi di violazione di tale obbligo; da ultimo, nel contratto c.d. di “comodato” (All. n.4), la restituzione del capannone e della struttura del punto vendita è convenuta soltanto per l’eventualità della rottura anticipata del rapporto contrattuale per una delle cause di risoluzione previste dalle parti in maniera specifica.

Cosicchè, nei contratti di fornitura e nel comodato, l’attribuzione del denaro, da un lato, o dei capannoni, dall’altro, non riveste una funzione finanziaria in senso giuridico (86), bensì realizza – nel primo caso – un semplice sconto anticipato sul prezzo delle forniture, oppure – nel caso del comodato – si limita ad evitare al Comodatario l’esborso economico necessario all’acquisto del capannone: in entrambe le ipotesi, dunque, le prestazioni di cui trattasi realizzano, a favore di chi le percepisce, la funzione di un “risparmio” piuttosto che quella di un vero e proprio finanziamento, esplicando pur sempre la funzione di incentivare l’inizio dell’attività imprenditoriale del Somministrato-Comodatario.

Quanto invece al contratto di “finanziamento”, la circostanza che vi sia riscontrabile il prestito, da parte del Produttore, di un’ingente somma di denaro, finalizzata al perseguimento di uno scopo di interesse del mutuante, e destinata ad essere restituita con gli interessi, pone problemi di compatibilità con le previsioni di cui al D. Lgs. 1.9.1993, n. 385, contenente il T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia (87), con particolare riguardo all’art. 106 del medesimo, che nel suo primo comma riserva, fra l’altro, l’esercizio delle attività di “concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma” a “intermediari finanziari iscritti in un apposito elenco tenuto dall’UIC”; ed al terzo comma prevede una serie di requisiti necessari per l’iscrizione nell’elenco suddetto, fra i quali anche quello di svolgere esclusivamente attività finanziarie, che certamente non è posseduto dal Produttore di birra che eroga il finanziamento.

Né il D.M. 6.7.1994 (88) – avente ad oggetto la “Determinazione, ai sensi dell’art. 106, comma 4, del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, del contenuto delle attività indicate nello stesso art. 106, comma 1, nonché in quali circostanze ricorre l’esercizio delle suddette attività nei confronti del pubblico” – consente di giungere a conclusioni diverse, prevedendo infatti all’art. 2, che “per attività di finanziamento sotto qualsiasi forma si intende la concessione di crediti ivi compreso il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma…”.

Il contratto di “finanziamento”, così come configurato dalle parti, sembrerebbe quindi urtare contro la riserva legislativa dell’attività finanziaria in favore degli intermediari finanziari iscritti nell’apposito elenco, di cui alla normativa in questione.

Si potrebbe pertanto affermare che il modello in esame, i cui tratti di atipicità non ne compromettono l’astratta ammissibilità nell’ordinamento, alla stregua del giudizio di meritevolezza di cui all’art. 1322, 2 comma, c.c., tuttavia, con riferimento alla sua causa concreta, presenti profili di possibile invalidità, nella specie di nullità, per contrarietà con la normativa di carattere imperativo, portante la riserva di cui sopra.

Questione che invece, a parere della scrivente, non si porrebbe con riguardo alle restanti tipologie di beverage, che non appaiono infatti causalmente connotate dalla funzione finanziaria.

Sul punto, deve peraltro darsi atto di un orientamento giurisprudenziale di merito, alla cui stregua il divieto di cui all’art. 106, D. Lgs. n. 385 del 2003, non si applicherebbe in presenza di una fornitura in esclusiva, mentre opererebbe soltanto laddove l’esercizio di attività di concessione di finanziamenti avvenga “nei confronti del pubblico” e si tratti di attività svolta in modo continuativo (89).

Purtuttavia, volendo tener conto della possibile operatività della riserva di cui all’art. 106, D. Lgs. n. 385 del 2003, si pone la necessità di individuare possibili soluzioni che consentano di realizzare ugualmente la funzione perseguita dal contratto di “finanziamento”, senza però imbattersi, né direttamente né indirettamente, in divieti o riserve normative, eventualmente ricorrendo anche a schemi contrattuali fra loro collegati.

A tal fine, viene in rilievo il D.M. 28.6.1996 (90), che ha integrato il D.M. 6.7.1994, di cui sopra, prevedendo che all’art. 2, lett. f), di quest’ultimo, dopo il primo periodo, sia inserito il seguente periodo: “Fanno eccezione le fideiussioni e altri impegni di firma previsti nell’ambito di contratti di fornitura in esclusiva e rilasciati unicamente a banche e intermediari finanziari”. Disposizione che quindi comporterebbe la validità di impegni di garanzia, accessori a contratti di fornitura in esclusiva come quelli di cui alle tipologie in esame, rilasciati in favore di banche ed enti finanziatori.

Cosicchè, in linea con la normativa appena richiamata, i contratti di finanziamento in questione, eventualmente nulli in quanto tali, perché contrari alla riserva di cui al T.U. in materia bancaria e creditizia, potrebbero realizzare ugualmente e legittimamente la propria funzione mediante la scomposizione dell’operazione in tre distinti contratti, fra loro collegati, come segue.

Un primo accordo, concluso fra il Produttore ed il “Partner contrattuale” (o somministrato), contenente, da un lato, tutte le previsioni e le clausole riguardanti l’impegno del secondo a rifornirsi e a rivendere in esclusiva la birra prodotta dal primo, e dall’altro, l’impegno del Produttore a garantire, nei confronti di un determinato intermediario finanziario, la restituzione, da parte del somministrato-rivenditore, del mutuo di scopo erogatogli dall’ente finanziatore.

Un secondo contratto, collegato al primo, concluso fra la banca o l’intermediario ed il somministrato-rivenditore, contenente tutte le previsioni sulla erogazione – e restituzione – del mutuo finalizzato all’attività di commercializzazione della birra.

Un terzo ed ultimo contratto, stipulato fra il Produttore garante e l’istituto erogatore del mutuo, avente appunto ad oggetto la garanzia, da parte del Produttore, della restituzione del mutuo da parte del Partner alla banca mutuante. Garanzia, quest’ultima, che si rivelerebbe legittimamente prestata dal Produttore, ai sensi della sopra richiamata disposizione del D.M. 28.6.1996, e surrogherebbe così la fideiussione prevista dalla parti nell’unitario contratto c.d. di “finanziamento” (91).

In tale prospettiva, conserverebbe – e forse addirittura vedrebbe accrescere – la propria ragion d’essere la previsione, contenuta nell’art. 3 del contratto di “finanziamento” (All. n. 1), alla cui stregua gli eventuali pagamenti anticipati del mutuo non influirebbero – neppure sotto il profilo quantitativo – sull’impegno del Partner-somministrato di acquistare la birra, in difetto di specifica previsione in tal senso; tutto quanto concerne il prestito e la sua restituzione resterebbe infatti contenuto nel contratto stipulato fra il somministrato e la banca, rispetto al quale, il collegato – e, in ragione di ciò che si sta per evidenziare, principale – contratto di commercializzazione, stipulato fra Produttore e somministrato-rivenditore, e contenente l’impegno del Produttore di prestare in favore del Partner la fideiussione nei confronti della banca, assolverebbe una propria peculiare causa – se pure anch’essa verosimilmente atipica -, in forza della quale l’impegno di acquistare e rivendere la birra conserverebbe una propria autonomia a prescindere dal perdurare del contratto di mutuo.

Circostanza, che ben si allinea con la ulteriore previsione (92) per cui, in ogni caso di risoluzione del mutuo per fatto imputabile al Partner, e quindi nell’eventualità di immediata restituzione dell’intera somma mutuata al Produttore (leggasi, nell’ipotesi di collegamento contrattuale considerata, “alla banca”), non si risolve tutto il rapporto, perdurando infatti a carico del Partner l’impegno ad acquistare la birra ed a commercializzarla secondo le modalità ed i tempi prefissati, prestazioni rispetto alle quali, quindi, sia la concessione da parte della banca del collegato mutuo, che la concessione da parte del Produttore della contestuale fideiussione, si porrebbero in funzione strumentale.

L’operazione vedrebbe quindi la – normativamente legittima – compresenza di tre contratti fra loro collegati (93), e precisamente: con riguardo al rapporto in essere fra il Produttore ed il Partner, il contratto – principale – di commercializzazione della birra, in cui l’impegno distributivo del Partner troverebbe la propria sinallagmatica ragion d’essere nel contestuale impegno di garanzia del Produttore, nonché nella facoltà del Partner di trattenere i ricavi della rivendita della birra; con riferimento invece al rapporto fra Banca e Partner, il contratto di mutuo di scopo, appunto finalizzato – e quindi strumentale rispetto – alla promozione della commercializzazione della birra; infine, relativamente al rapporto fra Produttore e Banca, la prestazione della garanzia fideiussoria da parte del Produttore, in considerazione ed a fronte degli obblighi restitutori del Partner con riguardo al finanziamento erogatogli dalla Banca.

Le singole funzioni economico-sociali dei tre rapporti, quali quella della commercializzazione della birra, quella finanziaria “di scopo”, e quella di garanzia, troverebbero reciproca composizione nella – alle stesse trascendente – causa del suggerito collegamento contrattuale, rappresentata dalla “promozione della distribuzione di un determinato quantitativo di birra di un marchio specificato, entro un predeterminato spazio temporale, con contestuale promozione e/o potenziamento dell’attività imprenditoriale del Partner commerciale ”.

Con particolare riferimento alla specifica causa del – principale – contratto di commercializzazione della birra, a parere di chi scrive deve affermarsene la natura atipica, atteso che un tipico rapporto di concessione, di franchising, ovvero di – semplice – somministrazione, presupporrebbero, ed al contempo non potrebbero non implicare, tutti, l’impegno del Partner di corrispondere al Produttore un corrispettivo per la fornitura della birra, quando non addirittura il pagamento di rojalties; cosa che, nella fattispecie, come si è visto, non si riscontra minimamente, appagandosi infatti il Produttore del conseguimento del risultato della massiccia diffusione del proprio prodotto e del relativo marchio, tant’è che, a tal fine, si impegnerebbe – per di più – a prestare la propria garanzia patrimoniale in favore del Partner mutuatario.

In ultima analisi, a ben vedere, quello che nei contratti portanti del settore della distribuzione dei beni costituisce l’effetto naturale e precipuo dei contratti stessi, vale a dire l’effetto reale, consistente nel trasferimento della merce, nella fattispecie considerata non si realizzerebbe, producendosi invece, in luogo di esso, l’effetto obbligatorio, senz’altro di c.d. “risultato”, di conseguire la diffusione massiccia della birra di un certo marchio nel minor tempo possibile; con conseguente natura – a parere di chi scrive – atipica del contratto fra Produttore e Partner, che vedrebbe infatti posto in primo piano, non l’attività economica (94), né – tantomeno – il fabbisogno (95) del Partner commerciale o del Somministrato, bensì l’interesse commerciale del Produttore di un certo bene alla diffusione più estesa e veloce possibile dello stesso, obiettivo a fronte del cui raggiungimento il Produttore non avanzerebbe pretese in merito agli introiti della rivendita della birra.

8. – I modelli di beverage sin qui esaminati evidenziano, oltre a figure causalmente tipiche, quali appunto le fattispecie di fornitura (96) ed il comodato (97), essenzialmente riconducibili, come si è visto, al contratto di somministrazione, di cui agli artt. 1559 ss. c.c., anche una tipologia connotata da elementi di atipicità, quale appunto il c.d. contratto di “finanziamento” (98), e ciò, sia nella sua configurazione unitaria, ove si propenda per la validità di erogazioni finanziarie effettuate da produttori di birra – e caffè – in maniera “non continuativa” e non “nei confronti del pubblico” (99); sia quale operazione contrattuale più articolata e scomponibile nei tre distinti ma collegati rapporti di commercializzazione della birra, di mutuo di scopo e di garanzia fideiussoria, ove invece si preferisca ritenere che la concessione da parte del Produttore di finanziamenti, per importi anche cospicui, si imbatta nel divieto di cui all’art. 106 del T.U. in materia bancaria e creditizia, di cui al D. Lgs. n. 385 del 1993, e che sia quindi necessario frazionare l’operazione nei tre rapporti collegati sopra descritti.

La rinvenuta atipicità del contratto c.d. di “finanziamento” consisterebbe nel perseguimento, da parte del medesimo, considerato unitariamente o come collegamento fra i tre rapporti sopra considerati, del risultato della ”promozione della distribuzione di un determinato quantitativo di birra di un marchio specificato, entro un predeterminato spazio temporale, con contestuale promozione e/o potenziamento dell’attività imprenditoriale del Partner commerciale”, il quale, proprio per tale ragione, beneficerebbe del cospicuo finanziamento finalizzato alla ristrutturazione del locale ed allo svolgimento della propria attività commerciale.

A fronte della realizzazione del risultato commerciale avuto di mira dal Produttore, il Partner tratterrebbe per sè i proventi della rivendita della birra, mentre vedrebbe al contempo incentivare o potenziare la propria attività imprenditoriale mediante la fruizione del finanziamento erogato – a seconda delle due diverse soluzioni prospettate – dal Produttore o dalla Banca.

1 Di cui rinveniamo tracciati gli essenziali tratti caratteristici, sia sotto il profilo descrittivo, che del loro possibile inquadramento giuridico, in Santini, Il commercio, Bologna, 1979, poi riversato in Santini, Commercio e servizi, due saggi di economia del diritto, Bologna, 1988, p. 174 ss.; per riferimenti comparatistici, si veda in particolare la nota 168. Per un’articolata disamina del mercato e dei canali distributivi generalmente utilizzati in Italia dai produttori di birra, si vedano i provvedimenti n. 8939 (in http://www.agcm.it/AGCM_ITA/DSAP/DSAP_287.NSF/0/b8e1c3e24c1ef1a6c12569bd00362ce0/$FILE/p8939.pdf) e n. 9794 (in http://www.agcm.it/AGCM_ITA/DSAP/DSAP_287.NSF/0/63aba15b8a5b389bc1256aae00290b5f/$FILE/p9794.pdf,), emanati nel 2001 dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con riguardo ai modelli contrattuali sottoposti al suo esame dalla produttrice Heineken Italia S.p.A. e dalla distributrice Partesa S.r.l., che danno atto di come il mercato italiano della produzione e distribuzione della birra registrasse un lieve incremento nell’ultimo triennio, ed un numero non elevato di operatori, con quote sostanzialmente stabili nel tempo; in particolare, l’attività di distribuzione della birra verrebbe “svolta sia direttamente dalle aziende produttrici nei confronti della grande distribuzione organizzata, il cosiddetto <<canale corto>>, sia dai grossisti che distribuiscono il prodotto a bar, ristoranti, pizzerie (cosiddetto horeka), nonché ad altri esercizi collegati alla distribuzione organizzata e alla grande distribuzione che non siano serviti da centri di distribuzione della catena di riferimento, il cosiddetto <<canale lungo>>. Il mercato italiano delle imprese produttrici di birra si presenterebbe ripartito in base alle seguenti quote: Heineken Italia, 33-38%; Peroni, 25-28%; Carlsberg Italia, 8-11%; Forst, 3-6%; Birra Castello, 1-3%; Menabrea, 0-2%; Altre 20-25%.

2 Sulle menzionate tipologie contrattuali, si veda, con riferimento alla produttrice belga di birra Interbrew, la “Comunicazione ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 3, del regolamento n. 17 (in G.U. 13 del 21.12.1962, pag. 204) relativa alla notifica COMP/A37.904/F3 – Interbrew”, in G.U. delle Comunità Europee C 283/14 del 20.11.2002, che dà atto, in particolare, di come, nei “contratti di esclusiva di prestito”, il principio generale è che, in cambio di un prestito da parte di Interbrew, il gestore dell’esercizio accetta un obbligo di non concorrenza; ciò significa che “egli ha l’obbligo di acquistare tutto il suo fabbisogno di birra da Interbrew e non gli è consentito di rivendere birra di altri produttori. Il contratto di prestito di Interbrew riguarda una vasta gamma di prestiti: prestiti non rimborsabili, preswtiti di denaro, garanzie e prestiti di attrezzature. Normalmente tali contratti hanno una durata di cinque anni”. Si richiamano inoltre, nuovamente, gli stessi provvedimenti nn. 8983 e 9794 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, di cui alla nota precedente, che fanno menzione anche delle seguenti tipologie contrattuali riscontrabili nel settore: “acquisto di birra, nelle 4 varianti con o senza finanziamento, con sconti anticipati o sconti posticipati; franchising; acquisto Partesa, nelle varianti con sconti anticipati o sconti posticipati e in ognuna di queste con o senza minimi di acquisto/fatturato per fusti e/o prodotto confezionato; comodato”.

3 Santini, Commercio e servizi, cit., p.177.

4 Cfr. All. n.1, art.1.

5 All. n.1, art.2.

6 All. n.1, art.3.

7 All. n.1, art.4.

8 All. n.1, art.5.

9 All. n.1, art.5.

10 All. n.1, art.7.

11 All. n.1, art.5, in fine.

12 All. n.1, art.9.

13 All. n.1, art.5, in fine.

14 All. n.1, art. 8.

15 All. n.1, art.9.

16 V. All.n.2.

17 All. n.2, in premessa.

18 All. n.2, art.1, in fine.

19 All. n.2, art.2.

20 All. n.2, art.3, secondo capoverso.

21 All. n.2, art.4.

22 All. n.2, art.4.

23 All. n.2, art.5.

24 V. All. n.3.

25 All. n.3, punto 1.

26 All. n.3, punto 2.

27 All. n.3, punto 3.

28 All. n.3, punto 4.

29 All. n.3, punto 5.

30 All. n.3, punto 6.

31 V. All. n.4.

32 Presumibilmente deterioratisi, a tale momento, al punto da divenire di “modico valore”, e quindi non soggetti ai rilevanti oneri di forma previsti per le donazioni.

33 V., in particolare, All. n.1.

34 All. n.3.

35 All. n.1.

36 All. n.1, art. 4.

37 All. n.1, art. 8.

38 Capecchi, La qualificazione giuridica del mutuo di scopo, in Contratto e impresa, 1997, p.539 ss., spec. p.546; si veda altresì Visalli, La promessa di mutuo nell’ambito della teoria del contratto reale, in Riv. dir. civ., p.63 ss., spec. p.89 ss., dove l’A. distingue tre tipologie di mutuo di scopo, fra le quali individua quella di natura convenzionale, in cui “difetta il vincolo imposto dalla legge per realizzare un fine di interesse pubblico, sicchè i limiti all’utilizzazione delle disponibilità monetarie derivano dalla volontà delle parti espressa liberamente dall’autoregolamentazione contrattuale”.

39 Configurato come consensuale ed atipico rispetto a quello di cui agli artt. 1813 ss. c.c.; in tal senso, fra le altre, Cass., 3.12.2007, n. 25180, in Giust. civ., 2008, 10 2187; Cass., 19.5.2003, n.7773, in Contratti, 2003, p.1131 ss., con nota di Monticelli e di Giorgi; Cass., 21.7.1998, n.7116, in Contratti, 1999, p.373, con nota di Goltara; Cass., 15.6.1994, n.5805, in Banca, borsa, tit. cred., 1996, II, p.57; Cass., 9.5.1991, n.5193, in Foro it., 1992, I, c.152, con nota di Fabiani. Si segnala inoltre Cass., 10.6.1981, n. 3752, in Giur. It., 1981, I, 1, c. 1242, che costituisce il leading case in materia, alla cui stregua “il mutuo cosiddetto di scopo o di destinazione, cioè preordinato al perseguimento di determinate finalità, come quello che sia concesso a norma della l. 30 luglio 1959 n. 623 (recante incentivi in favore della media e piccola industria e dell’artigianato), è caratterizzato dal fatto che il sovvenuto non si obbliga solo a restituire la somma mutuata, con la corresponsione dei relativi interessi, ma anche a realizzare lo scopo previsto, compiendo l’attività in concreto programmata, sì che un tale impegno interviene nel sinallagma contrattuale, con rilevanza corrispettiva dell’attribuzione della somma. Detto contratto, pertanto, è affetto da nullità, deducibile da qualunque interessato (art. 1418 c.c.), quando sia stato stipulato con l’accordo, “ab initio”, di un’utilizzazione del finanziamento per finalità diverse (ad esempio, estinzione di debiti in precedenza assunti verso lo stesso istituto mutuante), e semprechè tale difforme utilizzazione sia stata poi concretamente attuata, ma non anche per l’eventuale riscontro della impossibilità del mutuato di conseguire quello scopo (pure se percepita o percepibile dalla parte), la quale può rilevare soltanto sulla legittimità degli atti del procedimento pubblicistico, anteriore alla stipulazione del contratto e rivolto all’istruttoria ed alla delibazione della domanda di concessione del mutuo, nè per l’eventuale accertamento di una pattuita diversa utilizzazione della somma mutuata, non contemplata nel contratto, ma sopravvenuta in data posteriore, la quale può giustificare esclusivamente una domanda di risoluzione per inadempimento, ad istanza dell’istituto mutuante.”. Tuttavia, in dottrina, nel senso della riconducibilità del mutuo di scopo volontario al mutuo ordinario, si veda Clarizia, I contratti per il finanziamento dell’impresa. Mutuo di scopo, leasing, factoring, nel Trattato di diritto commerciale, diretto da Buonocore, Sez. II, t. 4, Torino, 2002, p. 122; v. inoltre la p. 115, ove, sempre in tema di mutuo di scopo volontario, si afferma che “né il mutuante né il mutuatario hanno una peculiare qualificazione soggettiva”, e ciò diversamente da quanto si verifica nel mutuo di scopo di natura legale. Altra parte della dottrina sostiene, diversamente, che il mutuo di scopo si discosta dalla disciplina codicistica, fino ad integrare un contratto atipico; in tal senso, Monica – Ciervo, Il mutuo di scopo, ne Il mutuo. Il sistema delle tutele: aggiornato al codice del consumo ed al Decreto Bersani, a cura di Cassano, Padova, 2009, p. 346 ss; Plenteda, Categorie di contratti, ne Il contratto – Validità, inadempimento, risarcimento, a cura di Di Viola, Padova, 2009, I, p. 67; Cippitani, Gratuità e finanziamenti pubblici, ne I contratti gratuiti, a cura di Palazzo e Mazzarese, nel Trattato dei contratti, a cura di Rescigno e Gabrielli, Torino, 2008, p. 158; Alessi – Modica, La cessione dei crediti di impresa ed il factoring, ne La circolazione del credito, a cura di Alessi e Mannino, nel Trattato delle obbligazioni, a cura di Garofalo e Talamanca, Padova, 2008, IV, p. 1148; Mazzamuto, Il mutuo: il mutuo di scopo, in Enc. Giur. Treccani, Roma, 1990, XX, p. 1 ss..

40 Così Perrotti, in nota a Cass., 23.4.2001, n.5966, in Contratti, 2001, p.1126 ss., spec. p.1130.

41 In tal senso, Clarizia, I contratti per il finanziamento dell’impresa, cit., pp. 1-2, ove si afferma che “viene riconosciuto carattere di corrispettività all’obbligazione imposta dalla legge o dalla volontà delle parti di imprimere una certa destinazione ed utilizzazione alle somme mutuate”; nonché Gardella Tedeschi, Deposito, comodato, mutuo, in Riv. dir. civ., 1995, 2, p.650.

42 Clarizia, I contratti per il finanziamento dell’impresa, cit., p. 107.

43 Clarizia, I contratti per il finanziamento dell’impresa, cit., p. 107, nonché pp. 108-109, in cui si afferma che nel mutuo di scopo è essenziale che il risultato avuto di mira sia realizzato proprio dal mutuatario e mediante l’utilizzazione del denaro previamente messo a disposizione dal mutuante.

44 Clarizia, I contratti per il finanziamento dell’impresa, cit., pp. 107-108; v. inoltre la p. 111, in cui si rileva che, nel mutuo di scopo, “all’interesse primario del mutuante di ricevere la restituzione (con gli interessi) della somma erogata si aggiunge quello a veder realizzato un determinato risultato con quella somma, risultato che in via primaria soddisfa un interesse del mutuatario”.

45 Clarizia, I contratti per il finanziamento dell’impresa, cit., p. 112.

46 All. n.1, art. 8.

47 Clarizia, I contratti per il finanziamento dell’impresa, cit., p. 116-117, ove si attribuisce particolare rilevanza, sul piano degli effetti giuridici, alla previsione di specifiche conseguenze in relazione al mancato rispetto della clausola di destinazione, rilevanza comunque non tale (p.123) da determinare l’autonomia del mutuo di scopo volontario rispetto all’ordinario contratto di mutuo; alla p. 124, in particolare, l’A. distingue l’ipotesi in cui la definitività del finanziamento sia subordinata alla condizione risolutiva della mancata realizzazione dello scopo dell’erogazione, da quella – che appunto si rinviene nel contratto di “finanziamento” qui esaminato – in cui la risoluzione sia stata prevista in un’apposita clausola risolutiva, circostanza, quest’ultima, che fa salva la facoltà del mutuante (Produttore) di scegliere se determinare o meno la risoluzione del rapporto contrattuale.

48 Santini, Commercio e servizi, cit., p.170 ss..

49 Santini, Commercio e servizi, cit., p.171; si veda altresì Zuddas, Somministrazione. Concessione di vendita. Franchising, nel Trattato di Diritto Commerciale diretto da Buonocore, Torino, 2003, Sez. II, t. 3.II, p. 179 ss., nonché p. 196 ss. e p. 216.

50 In tal senso, Spinozzi, La concessione di vendita, ne I contratti della distribuzione commerciale, diretto da Villlanacci, Torino, 2010, p. 272; si veda inoltre Poggi Ferrero, I principali contratti di distribuzione nell’ordinamento italiano, nel Trattato della responsabilità contrattuale, a cura di Visentini, Padova, 2009, Vol. II – I singoli contratti, p. 1167, alla cui stregua, “la concessione di vendita limita, in effetti, l’autonomia imprenditoriale del concessionario, che tuttavia gode di una posizione privilegiata nel mercato sulla base del rapporto con il concedente”.

51 Santini, Commercio e servizi, cit., p.172.

52 Fra gli altri, Zuddas, Somministrazione. Concessione di vendita, Franchising, cit., p. 95, spec. p. 175 ss., nonché p. 180; Bortolotti, Concessione di vendita, Franchising e altri contratti di distribuzione. Normativa antitrust. Contratti internazionali di distribuzione, Padova, 2007, II, p.2 ss..

53 D’Alessandro, Concessione di vendita: descrizione del fenomeno e profili sistematici, in Giust. civ., 2002, 2, pp.71 ss., spec. p.78 ss.; si vedano inoltre Cagnasso – Cottino, I contratti strumentali alla circolazione dei beni, in Contratti Commerciali, nel Trattato di diritto commerciale, a cura di Cottino, Padova, 2009, vol. IX, p. 214, per i quali “i due segmenti – il vincolo reciproco di vendere e comprare e la stabile assunzione dell’incarico di curare la commercializzazione in una determinata zona dei prodotti di un fabbricante…in cambio di una posizione privilegiata nella rivendita – si uniscono e si saldano. E il momento della distribuzione, sia essa diretta dal produttore al consumatore, o indiretta dal produttore al grossista, da questi al dettagliante ed infine al consumatore, nonché caratterizzato da un più o meno intenso tasso di integrazione, prevale su quello dello scambio. Sicché la fornitura diviene funzionale non più e non tanto al soddisfacimento di bisogni del rifornito quanto alla sue esigenze di (ri)venditore della merce. Sta qui il tratto qualificante della fattispecie e la bussola per collocarla oltre il talvolta sottile diaframma che la separa da quella contemplata dal capoverso dell’art. 1568”. Per comprendere l’importanza di una corretta individuazione della fattispecie in questione, e della ricostruzione dei suoi caratteri distintivi, si veda ancora Di Marzio, Contratti in esecuzione e fallimento – La disciplina dei rapporti pendenti nel nuovo diritto concorsuale” ne La Riforma fallimentare, diretto da Panzani, Milano, 2007, p. 295, il quale sottolinea come sia rilevante la questione della distinzione della concessione di vendita dal franchising, agli effetti dell’applicazione o meno, alla prima tipologia contrattuale, della disciplina legale dettata per la seconda.

54 D’Alessandro, Concessione di vendita, cit., p.79, e AA. dallo stesso richiamati.

55 Spinozzi, La concessione di vendita, cit., p. 278.

56 D’Alessandro, Concessione di vendita, cit., p.76 ss. ed AA. citati alla nota 26. Alla p.83, inoltre, l’A. osserva che “la concessione di vendita…non determina, quale effetto immediato, lo scambio di un bene verso un corrispettivo pecuniario, ma mira a garantire e organizzare tra le parti la reiterazione di futuri atti di scambio”, di modo che “le singole compravendite di volta in volta stipulate dai contraenti non coincidono con il negozio di concessione, bensì costituiscono modalità di adempimento dell’obbligo di contrarre assunto…all’atto della sua conclusione”; nello stesso senso, Baldassarri, Concessione di vendita, ne I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, Torino, 1995, p.2142 ss., spec. p.2144; Bortolotti, Concessione di vendita, Franchising, cit., p. 8. Alla ricostruzione della concessione di vendita come contratto-quadro aderisce anche la Suprema Corte, alla cui stregua, infatti, “la concessione di vendita (nella specie, di veicoli e ricambi) è un contratto innominato, che si caratterizza per una complessa funzione di scambio e di collaborazione e consiste, sul piano strutturale, in un contratto-quadro o contratto normativo, dal quale deriva l’obbligo del concessionario di promuovere la stipulazione di singoli contratti di compravendita ovvero l’obbligo di concludere contratti di puro trasferimento dei prodotti, alle condizioni fissate nell’accordo iniziale”: Cass., 11.6.2009, n. 13568, in Giust. civ. Mass., 2009, 6.

57 In tal senso, Galgano, La concessione di vendita, il franchising, in Diritto civile e commerciale, Padova, 2008, III, vol. 2, p. 37.

58 Cagnasso, Concessione di vendita, cit., p.221; D’Alessandro, Concessione di vendita, cit., pp. 76 e 79; Galgano, La concessione di vendita, il franchising, cit., p. 37.

59 V., al riguardo, Santini, Commercio e servizi, cit., p.172, per il quale, nella concessione “l’esclusiva di acquisto a carico del distributore è normale e si traduce tanto nell’obbligo di non approvvigionarsi dei prodotti presso altri rivenditori, quanto nell’obbligo di non acquistare e/o rivendere prodotti capaci di creare concorrenza a quelli della casa”.

60 V. All. 1, art.7.

61 In tal senso, fra gli altri, Zuddas, Somministrazione. Concessione di vendita, Franchising, cit., p. 175, nonché pp. 201-202; tuttavia, nel senso che l’obbligo promozionale si configura come naturale negotii, si veda Bortolotti, Concessione di vendita, Franchising, cit., p.12 ss.. In giurisprudenza, si richiama Cass., 3.10.2007, n. 20775, in Guida al diritto, 2008, 1, p. 45, per la quale, fra gli obblighi ricorrenti del concessionario, vi sarebbero quelli di promuovere e di pubblicizzare i prodotti di concerto con il concedente.

62 Cagnasso, Concessione di vendita, cit., p.222, che sottolinea come nella concessione di vendita spesso si rinvenga una “licenza” d’uso dei marchi e del nome del concedente nella pubblicità, nell’insegna e nella carta intestata del concessionario.

63 Santini, Commercio e servizi, cit., p.166, spec. p.169, in cui l’A. afferma che “il distributore entra in un meccanismo nel quale il prodotto di marca si vende da solo e vi entra come elemento privilegiato, collaborando con i propri sforzi al miglioramento tecnico e commerciale del prodotto stesso, ottenendo contributi per la pubblicità e maggior protezione dalla concorrenza sleale altrui, contando infine su di un guadagno conosciuto e garantito, pur nel rischio che egli sopporta di non riuscire a collocare l’entità minima di prodotto concordata o progettata”.

64 Santini, Commercio e servizi, cit., p.166, per il quale invece nella concessione si riscontrano pattuizioni “rivolte a determinare la condotta del distributore”.

65 Ma vedi Cagnasso, Concessione di vendita, nel Digesto delle Discipline privatistiche, p. 220 ss., spec. p.222, dove l’A. precisa che l’esclusiva nella concessione di vendita può essere pattuita “a favore del concessionario, o del concedente o di entrambi”; nello stesso senso, Zuddas, Somministrazione. Concessione di vendita, Franchising, cit., p. 208. A favore della essenzialità della clausola di esclusiva nella concessione, si veda Cass., 8.6.1976, n.2094, in Giust. Civ., Rep., 1976, voce Agenzia, 7; in senso contrario, Cass, 21.4.1994, n. 6819, in Giur. It., 1995, I, 1, c. 381, nonché, per la giurisprudenza di merito, App. Cagliari, 11.4.2007, n. 111, in Riv. giur. sarda , 2009, 1, p. 37, con nota di Zuddas; Trib. Napoli, 29.11.1974, in Dir. e giur., 1975, p.584, con nota di Perfetti; in dottrina, nel senso della non essenzialità dell’esclusiva, Baldassarri, Concessione, cit., p.2151; Baldi, Il contratto di agenzia. La concessione di vendita. Il Franchising, Milano, 2001, p.287; Zuddas, Somministrazione. Concessione di vendita, Franchising, cit., p. 207 ss., spec. p. 209, ove l’A. evidenzia il problema della ipotizzabilità di naturalia negotii nei contratti atipici, quale appunto, secondo il medesimo, la concessione di vendita.

66 Cartella, Concessione di vendita, in carnevali, Diritto commerciale e industriale. Dizionari del diritto privato, a cura di irti, Milano, 1981, p.292 ss., spec. p.301 ss.; v. inoltre D’Alessandro, Concessione di vendita, cit., p.83, per il quale spesso l’attività del concessionario è “sottoposta ad una minuziosa regolamentazione…in modo tale che essa possa rispondere fedelmente alle esigenze e ai programmi imprenditoriali della controparte”.

67 Sul punto Bortolotti, Concessione di vendita, Franchising, cit., pp. 64-65; si vedano altresì Cagnasso – Cottino, I contratti strumentali alla circolazione dei beni, cit., p. 227, per i quali il contratto di franchising è caratterizzato da tre elementi, in assenza dei quali la normativa non può essere applicata: la disposizione di un diritto di proprietà intellettuale (indifferentemente un know how, un marchio o un brevetto), l’assistenza continua da parte del franchisor ed il corrispettivo.

68 In tal senso, Toscano, Il contratto di affiliazione commerciale (franchising), ne I contratti della distribuzione commerciale, a cura di Villanacci, Torino, 2010, I, 2, p. 158, per il quale “…assolutamente centrale nella descrizione della fattispecie è il riferimento al know how, concetto e bene giuridico che riassume e talvolta esaurisce il complesso package oggetto del trasferimento”; Cassano – Di Giandomenico, I contratti di intermediazione, a cura di Cassano – Di Giandomenico, ne Il diritto applicato – I grandi temi, a cura di Cassano, Padova, 2009, p. LI, ; De Nova, La nuova legge sul franchising, ne I contratti, 2004, p.761 ss., spec. p.762, nonché ibidem, p. 963 ss., Leo, Il contratto di franchising secondo la legge n. 129/2004, a commento di un – ivi pubblicato – contratto standard di franchising per la commercializzazione di beni, aggiornato con le disposizioni della L. n. 129 del 2004. Si vedano altresì Dessi, Il contratto di franchising, Padova, 2006, p.20 ss., spec. p.28 ss.; Bortolotti, Concessione di vendita, Franchising, cit., p. 73 ss..

69 Così Colangelo, Prime note di commento alla normativa in materia di franchising, in Corr. giur., 2004, p.851 ss., spec. p.852; nello stesso senso, sia pure in epoca di poco precedente all’emanazione dalla L. n.129/2004, Zuddas, Somministrazione. Concessione di vendita, Franchising, cit., p. 277 ss., spec. p. 316; si veda inoltre Poggi Ferrero, Il contratto di “franchising”, nel Trattato della responsabilità contrattuale – I singoli contratti, a cura di Visentini, Padova, 2009, Vol. II, p. 1182, alla cui stregua, con il franchising, i singoli punti di vendita indipendenti presentano una immagine comune, di modo che potranno apparire ognuno come il singolo elemento di una più vasta catena commerciale, che commercializza beni o servizi identici, facendo uso di tecniche di vendita comuni sviluppate dal franchisor.

70 Colangelo, Franchising: la legge quadro. Finalmente?, in Foro it., 2004, V, c.41 ss., spec. 42, ove si afferma che “la qualificazione del contratto ruota attorno all’utilizzazione dei segni distintivi dell’affiliante e all’inserimento dell’affiliato in un sistema di operatori, economicamente e giuridicamente indipendenti, distribuiti sul territorio…”.

71 Al riguardo, Cass., 15.1.2007, n. 647, in Vita not., 2007, 3, p. 1196, secondo la quale “con il contratto di affiliazione commerciale (o franchising) un produttore o rivenditore di beni od offerente di servizi (franchisor) ed un distributore (franchisee), al fine di allargare il proprio giro commerciale e di aumentare le proprie capacità di penetrazione nel mercato – creando una rete di distribuzione senza dover intervenire direttamente nelle realtà locali – concede, verso corrispettivo, di entrare a far parte della propria catena di produzione o rivendita di beni o di offerta di servizi ad un autonomo ed indipendente distributore (franchisee), che, con l’utilizzarne il marchio e nel giovarsi del suo prestigio ha modo di intraprendere un’attività commerciale e di inserirsi nel mercato con riduzione del rischio”.

72 Al riguardo, De Nova, La nuova legge sul franchising, cit., p.762, che ritiene eventuale nel franchising il pagamento di una entry free, mentre ritiene necessario il pagamento di royalties. L’A. precisa sul punto che, agli effetti della configurabilità del franchising in senso proprio, “è necessario che vi sia un corrispettivo per l’utilizzo del <<package>>: non basterebbe il pagamento dei beni o servizi al franchisor”; intendendosi per package l’insieme di diritti elencati all’art.1, 1 comma, della L.n.129/2004. Si veda altresì il saggio di Vacca’, Franchising: una disciplina in cerca di identità, in Contratto e impresa, 2004, p.870 ss., che, dopo un’ampia ricognizione delle ragioni che hanno portato all’emanazione della L. n.129/2004 sul franchising, alla p.917 esprime dubbi sulla essenzialità degli elementi definitori elencati all’art. 1 della nuova legge ai fini della validità dei contratti di franchising. In merito al pagamento del canone di ingresso e delle royalties, si veda anche, nuovamente, Dessi, Il contratto di franchising, cit., p.34 ss., nonchè Toscano, Il contratto di affiliazione commerciale (franchising), cit., p. 166, secondo il quale “..la pratica conosce esempi di franchising nei quali, a fronte della trasmissione del package, l’affiliato non corrisponde royalties vere e proprie, bensì canoni periodici per l’assistenza, la consulenza e la formazione, del tutto svincolati dal volume d’affari ed in generale dalle vendite”.

73 In tal senso, fra gli altri, Zuddas, Somministrazione. Concessione di vendita, Franchising, cit., p. 184, per il quale, il somministrante “ha l’obbligo di effettuare le forniture secondo le modalità pattuite, per lo più secondo le esigenze e le modalità indicate dal somministrato…”.

74 Sul patto di promozione delle vendite, si veda Zuddas, Somministrazione. Concessione di vendita, Franchising, cit., p. 65, dove si dà atto che il somministrato può impegnarsi, ai sensi dell’art. 1568, 2 comma, c.c., ad una “obbligazione di mezzi consistente nello svolgimento di attività idonee ad incrementare le vendite in una certa area e nella predisposizione delle attrezzature necessarie a soddisfare le capacità di assorbimento della zona nella quale si è impegnato ad operare”.

75 V. All. n.1, art. 5.

76 Al riguardo, appaiono particolarmente calzanti, con riferimento alla fattispecie in esame, i rilievi, in merito al mutuo di scopo volontario, di Clarizia, I contratti per il finanziamento dell’impresa, cit., p. 123, per il quale, “se davvero l’attuazione della destinazione imposta penetrasse nella causa del contratto, diversamente – ed in un certo qual modo subordinatamente – si configurerebbe anche l’obbligo (causalmente rilevante) a carico del mutuatario di <<restituire>> la somma mutuata. Apparirebbe cioè prevalente, o meglio dovrebbe conformarsi come assorbente, l’obbligo di attuare un certo risultato richiesto dal mutuante, mentre è irrilevante causalmente e indifferente che ciò avvenga con quella somma mutuata”.

77 Si veda ancora Clarizia, I contratti per il finanziamento dell’impresa, cit., p. 123, che configura in ipotesi del genere l’atipicità del mutuo, che sarebbe infatti “caratterizzato dalla peculiarità…che il risultato dell’attività va comunque e sempre a beneficio del <<mutuatario>>, anche se deve emergere un interesse del <<mutuante>> alla sua realizzazione”.

78 In tal senso, può richiamarsi anche Scorza, La concessione di vendita, ne I contratti di distribuzione. Agenzia, mediazione, promozione finanziaria, concessione di vendita, franchising. Figure classiche e new economy, a cura di Cassano, ne Il diritto privato oggi, serie a cura di Cendon, Milano, 2006, p. 497 ss., spec. p. 509, per il quale, posto che con riguardo alla concessione di vendita appare “difficile individuare un tipo contrattuale di riferimento apparendo, piuttosto, possibile individuarne tanti, quanti sono gli ambiti merceologici in cui la concessione di vendita viene utilizzata”, con specifico riferimento ai contratti di distribuzione delle bevande si registra la presenza di un contratto di “fornitura cui vengono associati forti elementi di promozione del marchio e dei prodotti”. Deve inoltre osservarsi che i contratti di beverage si differenziano molto nettamente anche dal franchising, caratterizzato infatti, come si è avuto modo di rilevare, da una maggiore complessità, avuto particolare riguardo all’uso dei segni distintivi e del know how, caratteristiche ritenute estranee alla somministrazione, come pure il concetto di rete: in tal senso, nuovamente Zuddas, Somministrazione. Concessione di vendita, Franchising, cit., p. 354 ss., che considera la concessione come lo stadio intermedio di evoluzione del contratto di somministrazione, mentre il franchising ne costituirebbe quello più avanzato; si veda altresì Frisani, Il franchising, ne I contratti di distribuzione, a cura di Cassano, cit., p. 555 ss., spec. p. 573 ss..

79 Sulle quali D’Alessandro, Concessione di vendita, cit., p.82 ss., ove si dà conto delle teorie – e delle critiche alle stesse – sulla riconducibilità della concessione di vendita al contratto di commissione, al contratto di agenzia o al contratto misto fra somministrazione ed agenzia. Nello stesso senso, Baldassarri, Concessione di vendita, cit., p.2146, che passa in rassegna anche le teorie che configurano la concessione come vendita, per quanto riguarda il trasferimento delle merci, o come mandato, per quanto concerne il rapporto di collaborazione. A favore della atipicità della concessione di vendita, si veda inoltre Zuddas, Somministrazione. Concessione di vendita, Franchising, cit., p. 217.

80 Zuddas, Somministrazione. Concessione di vendita, Franchising, cit., p. 95, spec. nota 89 ove ampie citazioni giurisprudenziali; Scorza, La concessione di vendita, cit., p.518 ss.; D’Alessandro, Concessione di vendita, cit., p.85 ss., spec. p.86, nonché p. 88, in cui si afferma che, ove la concessione si atteggi come contratto unico da eseguire continuativamente o periodicamente, anziché come “rapporto giuridico avente ad oggetto la stipulazione periodica di altrettante future compravendite”, si tratti di vera e propria somministrazione; Baldi, Il contratto di agenzia. La concessione di vendita, cit., p.288; Baldassarri, Concessione di vendita, cit., p. 2145; nel senso della configurabilità della concessione come contratto atipico per la presenza di un “contratto-quadro che disciplina la collaborazione fra le parti nell’organizzare la distribuzione dei prodotti e che determina la cornice al cui interno le parti stipuleranno i contratti di compravendita concordati di volta in volta, si veda invece Bortolotti, Concessione di vendita, Franchising, cit., p.5 ss., ove ampi riferimenti alle teorie sulla natura giuridica del contratto di concessione.

81 Zuddas, Somministrazione. Concessione di vendita, Franchising, cit., pp. 66-67, ove peraltro si dà atto, diversamente da quanto avviene nei modelli sin qui considerati, che generalmente detti finanziamenti vengono rimborsati “mediante maggiorazione dei prezzi sui futuri acquisti di prodotti, quasi sempre in connessione con una clausola di esclusiva”.

82 Zuddas, Somministrazione. Concessione di vendita, Franchising, cit., pp. 66-67. Si è tuttavia più volte rilevato che nei contratti di beverage la pubblicità non appare oggetto di un vero e proprio obbligo del rivenditore, che piuttosto si impegna (fatta eccezione per il modello di cui sub All. n. 2) a “sopportare” le iniziative pubblicitarie del Produttore.

83 Zuddas, Somministrazione. Concessione di vendita, Franchising, cit., pp. 66-67, ove l’A. definisce appunto tale tipologia come “contratto della birra”; al riguardo, può considerarsi – in un certo senso – analoga la previsione del comodato del capannone nella quarta tipologia di beverage. Si richiamano altresì Cagnasso – Cottino, I contratti strumentali alla circolazione dei beni, cit., p.182, alla cui stregua, “è certamente contratto di somministrazione il contratto di fornitura di birra anche allorquando sia prevista l’esecuzione da parte del somministrante di particolari opere di sistemazione e arredamento del locale in cui questa dovrebbe essere smerciata – o, secondo l’esempio più antico, il prestito di birra ai nuovi esercizi – contro l’impegno dell’avente diritto alla somministrazione di ritirane un quantitativo minimo giornaliero o settimanale. La pattuizione trova oggi frequente riscontro nella vendita di bevande alcoliche o analcoliche, e prodotti affini: in cui l’intervento finanziario del somministrante si manifesta per l’appunto nella fornitura di impianti….o addirittura nell’ allestimento, arredamento, e sistemazione degli esercizi….”.

84 Zuddas, Somministrazione. Concessione di vendita, Franchising, cit., pp. 66-67; la previsione può perfettamente attagliarsi alla fornitura gratuita degli impianti di erogazione della birra con la relativa manutenzione (v. modello di beverage, di cui sub All. n. 3).

85 Al riguardo, Zuddas, Somministrazione. Concessione di vendita, Franchising, cit., p. 54, per il quale “la parte somministrata non può ricevere da terzi prestazioni della stessa natura, né, salvo patto contrario, può provvedere con mezzi propri alla produzione delle cose che formano oggetto del contratto e ancor meno può produrre in proprio la cosa per poi rivenderla a terzi, in quanto lo scopo della clausola – cui si unisce l’eventuale obbligo di promuovere la commercializzazione delle cose di cui si ha l’esclusiva – è quello di far sì che gli sforzi posti in essere dal somministrante non vengano vanificati dal somministrato in proprio o attraverso l’intervento di un terzo”. A supporto e conferma dei rilievi che si stanno svolgendo, appare interessante rilevare che nel modello contrattuale di fornitura denominato dalle parti “contratto di somministrazione” (All. n. 2), si prevede, per l’ipotesi di lacune nel contenuto contrattuale, l’applicazione degli artt. 1570 e ss., c.c..

86 Ma pur sempre comunque in senso “materiale”, anche alla stregua di quanto ritenuto in dottrina da Cagnasso – Cottino, I contratti strumentali alla circolazione dei beni, cit., p. 182, che infatti, nel far rientrare il contratto di fornitura di birra nella fattispecie della somministrazione, affermano che “l’intervento finanziario del somministrante si manifesta per l’appunto nella fornitura di impianti….o addirittura nell’ allestimento, arredamento, e sistemazione degli esercizi….”.

87 In Suppl. ord. G. U., 30.9.1993, n. 230.

88 In G. U., 22.7.1994, n. 170.

89 Trib. Napoli, 16.10.2002, in Giur. Nap., 2004, p. 93, per il quale “un contratto di finanziamento incorre nel divieto di cui all’art. 106 t.u. bancario, laddove l’esercizio di attività di concessione di finanziamenti avvenga “nei confronti del pubblico” e si tratti di attività svolta in modo continuativo, atteso che l’iscrizione nell’elenco generale di cui all’art. 106 t.u. n. 385 del 1993 è funzionale ad un controllo, da parte delle autorità di vigilanza competenti, delle capacità economiche e finanziarie, e dei requisiti c.d. di onorabilità degli intermediari finanziari che svolgano tale attività professionalmente ed in via continuativa; pertanto non incorre nel divieto in esame il contratto di mutuo erogato da una società produttrice di caffè a favore di un esercizio commerciale, in collegamento ad un contratto di fornitura in esclusiva”.

90 In G. U., 12.7.1996, n. 162.

91 All. n. 1, art. 4.

92 All. n.1, art. 8, penultimo paragrafo.

93 Da un collegamento di natura “unilaterale”, considerato il perdurare del rapporto di commercializzazione della birra nonostante l’eventuale inadempimento del mutuo; sul collegamento contrattuale, si vedano, per tutti, Angeloni, I contratti, ne Le obbligazioni, in Diritto civile, a cura di Lipari e Rescigno, Milano, 2009, vol. III; Rappazzo, I contratti collegati, Milano, 1998.

94 Ci si riferisce, in particolare, al franchising ed alla concessione di vendita, aventi ad oggetto un prodotto già diffuso sul mercato, della cui notorietà e successo l’acquirente soprattutto ha interesse ad avvantaggiarsi commercialmente senza sostenere tutti gli oneri necessari per “lanciare” il prodotto.

95 In questo caso, si fa invece naturalmente riferimento alla somministrazione, nella quale infatti il criterio per valutare il corretto adempimento da parte del somministrante è lo specifico fabbisogno – qualitativo e quantitativo – del somministrato.

96 All. nn. 2 e 3.

97 All. n. 4.

98 All. n. 1.

99 Come appunto ha ritenuto la già richiamata Trib. Napoli, 16.10.2002, cit., che ha deciso in tema di contratti di distribuzione di caffè. Sulla analogia fra i contratti di beverage e quelli di rivendita di caffè, si veda nuovamente Santini, Commercio e servizi, cit., p. 175 ss., dove si dà atto, al riguardo, di come le case produttrici “legano a sé i clienti mediante la fornitura di beni strumentali (ad es. la macchina) coperti da riservato dominio, ovvero mediante finanziamenti iniziali, di solito senza previsione di interessi, destinati ad essere rimborsati mediante sconti praticati sui futuri acquisti di prodotto per un certo periodo di mesi od anni e con la previsione di una multa contrattuale in caso d’inadempienza e parallela clausola risolutiva espressa”.

Autore: Prof. avv. Margherita Pittalis

E’ professore associato di Diritto Privato e avvocato. Insegna Diritto Privato e Diritto Sportivo nell’Università degli Studi di Bologna. E’ autrice di numerosi saggi nell’ambito del diritto sportivo, quali il volume “La responsabilità sportiva. Principi generali e regole tecniche a confronto”, Milano 2013; “ Gara di sci e omologazione della pista”, in “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, 2013, II; “Sci agonistico e profili di responsabilità”, in “La responsabilità sciistica”, Bolzano, 2012; “Configurabilità, ambiti di operatività e fondamento della scriminante sportiva”, in “Diritto dello sport”, 2011, 4; “La responsabilità civile sportiva in Australia”, in “ Diritto dello sport”, 2011, 4; “La responsabilità contrattuale ed aquiliana dell’organizzatore di eventi sportivi”, in “Contratto e impresa”, 2011, I; “Il contratto di sponsorizzazione sportiva”, in “Attività motorie e attività sportive: problematiche giuridiche”, Padova, 2002. Nell’ambito più generale del diritto civile, si segnalano, in particolare: “La vendita”, nel “Commentario compatto al codice civile”, a cura di Galgano, 2012; “Beverage”, in “Contratto e impresa”, 2010, “La cessione del credito”, in “I grandi temi, Le obbligazioni” a cura di Franzoni, Torino, 2004; “Outsourcing”, in “Contratto e impresa”, 2000; “Catering”, in “Trattato sui contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario”, a cura di Galgano, 1995, 2; il volume “Credito all’esportazione e forfaiting”, Padova, 1994; “Il divorzio” e “La comunione convenzionale”, in “Codice della Famiglia”, a cura di Sesta, 2014; “Profili di incostituzionalità relativi alla mancata attribuzione al coniuge separato di una quota del trattamento di fine rapporto”, in “Famiglia e diritto”, 2010, 8-9; “Pensione di reversibilità e trattamento di fine rapporto: diversa rilevanza della convivenza?”, in “Famiglia e diritto”, 2007, 2. Avvocato in Bologna dal 1989, svolge attività professionale stragiudiziale e giudiziale in materia di diritto civile, commerciale e bancario. Si occupa di contrattualistica, di diritto sportivo e di privacy, con particolare riguardo alle banche dati per la prevenzione ed il contenimento del rischio di insolvenza. Nell’ambito dei propri settori è stata relatrice in numerosi convegni anche di rilievo internazionale.

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