La responsabilità per lesione della paternità conseguente all’interruzione della gravidanza

Inserito da in dicembre 1, 2014

Margherita Pittalis, La responsabilità per lesione della paternità conseguente all’interruzione della gravidanza, in La responsabilità nelle relazioni familiari, a cura di M. Sesta, 2008, in La Nuova Giurisprudenza di diritto civile e commerciale, Utet, Torino, p. 179-199.

 

La responsabilità per lesione della paternità conseguente all’interruzione della gravidanza

 

sommario: 1. Normativa in tema di interruzione della gravidanza e posizioni coinvolte. 2. Autodeterminazione della donna nella decisione di interrompere la gravidanza; configurabilità di un “diritto all’aborto”? 3. Scelta abortiva della moglie e doveri coniugali. 4. Risarcibilità da parte della madre del danno da nascita “desiderata” sofferto dal padre per l’interruzione della gravidanza?

  1. Normativa in tema di interruzione della gravidanza e posizioni coinvolte.

Il tema dell’interruzione della gravidanza è sempre stato ed è tuttora più che mai al centro di un vivo dibattito sociale, etico, filosofico, religioso e giuridico, e la risposta politica data dalla L. 22 maggio 1978, n.194, che detta “Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza” (1), agli interrogativi che la materia continua a porre anche ai giorni nostri lascia aperti margini di perplessità sotto svariati profili, non ultimo dei quali quello della collisione del diritto riconosciuto a favore della madre di interrompere la gravidanza nel ricorrere dei presupposti previsti dalla legge, con l’interesse, per il quale possono individuarsi sicuri spunti normativi di tutela a livello anche costituzionale, a divenire padre.

In particolare, si rinviene riconosciuta (2) dignità di protezione all’interesse alla paternità, oltre che – evidentemente – nell’art. 2 della Costituzione, che infatti garantisce tutela ai “diritti inviolabili dell’uomo” con i quali “si svolge la sua personalità”, anche nel successivo art. 31, 2 comma, che, nel tutelare più espressamente la maternità, e quindi nel dimostrare un esplicito favor per il concepimento, si ritiene non possa non coinvolgere parimenti la donna e l’uomo, nonché – certamente – nell’art. 32 della Costituzione, che nel garantire il diritto alla salute si riferisce anche al diritto all’integrità fisica, comprensiva della capacità fecondativa del soggetto. Si è inoltre riconosciuta in giurisprudenza ingiusta la lesione inferta all’interesse del padre alla conservazione della relazione parentale – non futura, bensì – in atto, in caso di interruzione, da parte del genitore affidatario, di ogni relazione del figlio con l’altro genitore (3), indirizzo che trova attuale rispondenza nella recente disciplina in tema di affidamento condiviso dei minori in caso di crisi coniugale, dettata dalla L. n.54 del 2006, sull’”affidamento condiviso”, con la quale è stato infatti introdotto l’art. 709 ter, c.p.c., che prevede che, in ipotesi di “gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento”, fra i quali può certamente ricomprendersi il caso del genitore che ostacoli la relazione parentale del figlio con l’altro genitore, il giudice possa anche, fra l’altro, “3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro” – oltre che del minore (4). Ancora, è stato affermato in giurisprudenza anche in favore del marito, oltre che della madre, il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale derivato dalla morte del feto causata da terzi a seguito di un sinistro (5).

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A fronte di tali principi e riconoscimenti, si pongono, d’altro canto, le previsioni della legge in esame, sull’interruzione della gravidanza, che all’art.1 esordisce sancendo che “Lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio”, per poi soggiungere che “l’interruzione volontaria della gravidanza…non è un mezzo per il controllo delle nascite”, e prosegue prevedendo, all’art. 4, la facoltà di interrompere la gravidanza entro i primi novanta giorni (6) a favore della donna “che accusi circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito…”, e ciò nonostante il diverso avviso o la mancata consultazione della “persona indicata come il padre del concepito”, come prevede il successivo art. 5 della normativa in commento, che subordina appunto la consultazione del padre al previo consenso della madre (“ove la donna lo consenta”) (7). L’art. 6 della legge prevede infine che la gravidanza possa essere interrotta anche dopo i primi novanta giorni in presenza di particolari circostanze, vale a dire: “a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna; b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna”.

Si può rilevare, dunque, come il pericolo per la salute della donna, che è sufficiente sia “serio” entro i primi novanta giorni dall’inizio della gravidanza, e si richiede invece che sia “grave” oltre tale periodo, costituisca il presupposto di legge indefettibile e fondante la possibilità di interrompere la gravidanza; la sussistenza di detto presupposto è sostanzialmente rimessa alla semplice allegazione della donna in caso di aborto entro i novanta giorni, regolamentato dagli artt. 4 e 5 della Legge n.194, mentre deve essere medicalmente accertata, nonostante la genericità dei relativi presupposti non consenta una verifica strettamente rigorosa, in caso di aborto c.d. “terapeutico”, vale a dire oltre i novanta giorni, di cui agli artt. 6 e 7 della stessa.

In particolare, in caso di interruzione della gravidanza entro i primi novanta giorni, la donna può infatti rivolgersi (art. 4) ad un “consultorio pubblico istituito ai sensi dell’art. 2, lettera a), della legge 29 luglio 1975, n.405, o a una struttura socio-sanitaria a ciò abilitata dalla regione, o a un medico di sua fiducia”, adducendo le ragioni che a suo avviso potrebbero seriamente compromettere la sua salute fisica o psichica, cosicché detti enti e/o strutture o medici di riferimento, sempre secondo quanto previsto dalla disciplina in commento (art. 5), e specialmente in caso di interruzione motivata dall’incidenza delle condizioni economiche, sociali o familiari sulla salute della gestante, dovrebbero indurre quest’ultima a riflettere e dissuaderla dall’aborto, prospettando possibili soluzioni alternative. Di poi, in caso di intervento medicalmente ritenuto urgente, alla donna deve essere immediatamente rilasciato un certificato attestante l’urgenza, con il quale la stessa “può presentarsi ad una delle sedi autorizzate a praticare l’interruzione della gravidanza”; mentre ove non venga riscontrato lo stato di urgenza, alla donna viene ugualmente rilasciata copia di un documento, sottoscritto anche dalla donna, che attesta lo “stato di gravidanza” e “l’avvenuta richiesta” di interruzione della stessa e viene altresì rivolto alla gestante l’invito a “soprassedere per sette giorni” dalla propria decisione di abortire. Decorsi i sette giorni, “la donna può presentarsi, per ottenere la interruzione della gravidanza, sulla base del documento rilasciatole…, presso una delle sedi autorizzate”.

Quanto al secondo periodo individuato dalla normativa in commento, vale a dire quello compreso (artt. 6 e 7, L. n.194/1978) fra il quarto mese di gravidanza e la possibilità di vita autonoma del feto (8), occorre osservare che neppure lo stesso è determinabile in maniera precisa, dipendendo infatti l’autonoma vitalità del feto in larga parte dalle attrezzature mediche e dalla perizia dei medici ed ostetrici. In particolare, i processi patologici interessanti la donna od il nascituro, che possano dar luogo al “grave” pericolo per la salute della prima (art. 6), dei quali sopra si è detto, debbono essere accertati (art. 7) “da un medico del servizio ostetrico-ginecologico dell’ente ospedaliero in cui deve praticarsi l’intervento, che ne certifica l’esistenza…” e dovrà seguire particolari procedure, che non sono invece richieste dalla legge in caso di “imminente pericolo per la vita della donna”.

Infine, in caso di possibile vita autonoma del feto, e quindi in quello che si può individuare quale terzo periodo scandito dalla legge medesima, “l’interruzione della gravidanza può essere praticata solo nel caso di cui alla lettera a) dell’art. 6”, vale a dire in caso di “grave pericolo per la vita della donna”, ed in tale ipotesi “il medico che esegue l’intervento deve adottare ogni misura idonea a salvaguardare la vita del feto” (9).

Come ben si può notare, quindi, la normativa di cui alla L. n. 194/1978, si pone a tutela della salute sia fisica che psichica della donna (10), in quanto coinvolta dalla gravidanza in maniera nettamente prevalente rispetto al padre, il cui contrapposto interesse alla paternità, unitamente a quello del concepito alla vita (11), si è perciò legislativamente prescelto di sacrificare.

Al riguardo, nel sottolineare il fondamento riconosciuto addirittura a livello costituzionale dalla Consulta (12) alla tutela del concepito, con particolare riferimento agli artt. 2 e 31, 2 comma, Cost., occorre altresì richiamare disposizioni di rango legislativo che infatti, senza peraltro equiparare la tutela e la capacità di volta in volta riconosciuta in favore del concepito a quella assicurata al nato, gli hanno tuttavia dedicato una particolare protezione, prima fra tutte quella portata dall’art.1, 2 comma, c.c., che subordina all’evento della nascita l’acquisto dei diritti di natura patrimoniale, ma anche l’art. 1, lett. c), della L. 29.7.1975, n. 405, sull’istituzione dei consultori familiari, alla cui stregua il servizio di assistenza alla famiglia e alla maternità è volto a “tutela della salute della donna e del prodotto del concepimento”; ed ancora, l’art. 1 della stessa normativa in tema di interruzione volontaria della gravidanza, portata dalla L. n.194 del 1978, che sancisce che lo Stato “tutela la vita umana sin dal suo inizio”; si veda inoltre l’art. 254 c.c., che addirittura ammette il riconoscimento del concepito come figlio naturale (13); nonché, da ultimo, la L. 19.2.2004, n.40, recante “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”, il cui art.1, 1 comma, prevede la possibilità di ricorrere alla procreazione medicalmente assistita al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla stessa legge, “che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito”; normativa che, appunto in linea con tali enunciazioni di principio, vieta, fra l’altro, la commercializzazione degli embrioni, la sperimentazione sui medesimi, la loro clonazione e selezione eugenetica, la produzione di ibridi, la crioconservazione, la soppressione degli embrioni al di fuori dei presupposti previsti per l’interruzione della gravidanza. Deve infine annoverarsi, nel quadro della tutela apprestata dall’ordinamento al concepito, anche quella riconosciutagli dalla giurisprudenza per i danni eventualmente subiti in dipendenza di negligenza od imprudenza del sanitario durante la gravidanza o al momento del parto (14), nonché per i danni da uccisione del padre da parte di terzi (15).

  1. Autodeterminazione della donna nella decisione di interrompere la gravidanza; configurabilità di un “diritto all’aborto”?

Proprio in ragione delle esigenze di tutela della salute della madre, sottese alla normativa in tema di aborto, si è discusso se la Legge n.194/1978, che come si è accennato all’art. 1, 1 comma, garantisce “il diritto alla procreazione cosciente e responsabile”, abbia introdotto, con particolare riferimento all’interruzione della gravidanza entro i primi novanta giorni, “una vera e propria libertà di aborto” (16); entro i primi tre mesi, infatti, l’aborto è consentito alla donna in ogni caso ed a prescindere dai motivi addotti, essendo sostanzialmente indifferente che la stessa si rivolga ad un consultorio o ad un medico privato, che vi sia o meno pericolo per la sua salute, che siano effettivamente accertate le sue difficoltà economiche o familiari o la loro rimuovibilità; le verrà rilasciato un certificato in cui si attesta lo stato di gravidanza della donna e la sua volontà di interromperla (17). Quanto invece all’interruzione praticata oltre il novantesimo giorno, si ritiene che la relativa disciplina positiva sia ispirata ad un principio di aborto “per giusta causa”, in forza del quale la tutela degli interessi del nascituro è subordinata a quella degli interessi della gestante (18) ed alla sussistenza di un grave pericolo per la sua salute.

L’avvenuta “liberalizzazione” dell’interruzione volontaria della gravidanza, rimessa, entro i primi novanta giorni dal concepimento, alla mera determinazione della donna, previo semplice onere di allegazione delle circostanze legittimanti l’intervento abortivo, è stata fatta oggetto di ripetute denunce di incostituzionalità (19), che hanno portato a due sentenze di inammissibilità della Corte Costituzionale.

La prima, intervenuta nel 1981 (20), ha esaminato la legittimità costituzionale della disciplina in tema di aborto sotto molteplici profili, fra i quali anche quello della violazione, da parte della medesima, ed in particolare da parte degli artt. 4 e 5, del diritto alla vita del concepito e di altri valori costituzionalmente protetti, quali “l’interesse del genitore maschio, tutelato ex art. 31 Cost., alla formazione della famiglia; il principio di eguaglianza dei coniugi, sancito, ove i genitori siano legati da vincolo matrimoniale, dall’art. 29 Cost.”, che le ordinanze di rimessione assumevano vulnerato in difetto dell’obbligo di consultare il padre nel corso della procedura abortiva. Le ordinanze medesime denunciavano in particolare l’art. 4 nella parte in cui non richiedeva, come invece per l’ipotesi prevista all’art. 6, di aborto c.d. “terapeutico”, il requisito del “grave pericolo” per la salute della madre, essendo infatti sufficiente che il pericolo alla salute fosse “serio”.

La Corte ha dichiarato inammissibile la questione, in quanto avrebbe comportato una riformulazione della norma censurata, tale da dar luogo all’insorgenza “di una regola incriminatrice… nuova”, rispetto ai casi in cui l’interruzione della gravidanza era divenuta lecita, compito che la Corte ha ritenuto riservato esclusivamente al Legislatore.

La seconda pronuncia è stata emanata nel 1988 (21), in relazione alla questione di legittimità costituzionale dell’art.5 della Legge n.194/1978, sollevata (22) in riferimento agli artt. 29 e 30 della Costituzione, appunto nella parte in cui la norma denunciata non riconosce rilevanza alla volontà del padre del concepito, marito della donna che chiede di interrompere la gravidanza, restandone asseritamente violato il principio di uguaglianza tra i coniugi posto a base del matrimonio.

Nel giudizio a quo il marito, la cui volontà contraria all’interruzione della gravidanza era stata del tutto trascurata, del tutto in linea con le previsioni dell’art. 5 della normativa sull’aborto, aveva promosso azione di risarcimento danni per lesione del “diritto alla paternità”.

La Corte Costituzionale ha tuttavia ritenuto manifestamente inammissibile la questione di illegittimità costituzionale sollevata, sul rilievo dell’insindacabilità della ”scelta politico-legislativa di lasciare la donna unica responsabile della decisione di interrompere la gravidanza”; scelta che, a parere della Corte medesima, “non può considerarsi irrazionale in quanto è coerente al disegno dell’intera normativa” e, in particolare, alla “incidenza, se non esclusiva sicuramente prevalente, dello stato gravidico sulla salute sia fisica che psichica della donna”.

Sono state così ribadite dalla Consulta le istanze sottese alla legge sull’interruzione della gravidanza, dettata infatti precipuamente a presidio della salute psico-fisica della donna.

Successivamente la medesima controversia è approdata anche avanti la Corte di Cassazione (23), che si è a sua volta occupata della rilevanza e/o non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 della Legge n.194, nuovamente sollevata dal marito, questa volta con riferimento agli artt. 2, 8 e 12 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che proteggono, rispettivamente, il diritto alla vita, il diritto al rispetto della vita privata e familiare e il diritto alla formazione di una famiglia, principi da considerarsi recepiti dalla Costituzione in virtù degli artt. 2. 10 e 11.

Al riguardo, la Corte ha appuntato la propria disamina e le proprie argomentazioni sull’elemento psicologico del fatto illecito, sottolineando, infatti, che, mentre “il carattere <<ingiusto>> del danno deriverebbe sicuramente dalla dichiarazione di incostituzionalità della norma, che, con effetto <<ex tunc>>, verrebbe ad eliminare dall’ordinamento giuridico la disposizione di legge, in virtù della quale il comportamento della donna si era qualificato <<lecito>>”,… tuttavia ”non verrebbe toccato l’elemento soggettivo dell’art. 2043 c.c.”, poiché “non si potrebbe sostenere che l’effetto <<ex tunc>> della dichiarazione di incostituzionalità valga a mutare retroattivamente lo stato psicologico della gestante al momento dell’interruzione della gravidanza”.

Per tali ragioni, la Suprema Corte ha quindi escluso – prima ancora della fondatezza, addirittura – la rilevanza della questione di legittimità costituzionale nel giudizio de quo, atteso infatti che la declaratoria di incostituzionalità della disposizione denunciata non avrebbe influito sulla caratterizzazione incolpevole dell’elemento soggettivo dell’ipotizzato fatto illecito al momento del suo compimento, da riguardarsi infatti – in ipotesi – come illecito non permanente, ma istantaneo con effetti permanenti; trattandosi quindi di “istantaneità” della condotta ipotizzata come illecita, a detto istante dovrebbe necessariamente rapportarsi l’indagine circa il ricorrere dell’elemento psicologico della colpa, da ritenersi invece nella specie del tutto insussistente, in quanto riferito ad un atto che al momento in cui fu posto in essere era “sicuramente e totalmente lecito” (24).

Esplicitamente nel senso del riconoscimento di un vero e proprio “diritto della madre all’aborto” si è poi espressa la Suprema Corte in una decisione di poco successiva (25), addirittura con riferimento all’esercizio di tale “diritto” durante il periodo successivo al novantesimo giorno di gravidanza, in presenza dei presupposti previsti dalla legge.

Nella specie, il medico, per negligenza od imperizia, aveva omesso di informare la madre dell’esistenza di gravi malformazioni del feto, cosicchè, a seguito della nascita del bambino gravemente malformato, entrambi i genitori avevano citato in giudizio il sanitario invocando il risarcimento dei danni.

Ebbene, la Corte di Cassazione ha sancito il principio per cui non è sufficiente allegare la nascita di un bambino malformato come dipendente dall’omessa informazione del sanitario circa le malformazioni stesse, per poter vantare una pretesa al risarcimento del danno, ritenuto nella specie consistente nello stress e nell’affaticamento assunti come naturalmente conseguenti alla nascita di un bambino con gravi malformazioni.

Al fine di poter vantare una pretesa risarcitoria nei confronti del sanitario, infatti, secondo la Corte, occorre considerare che “dopo il novantesimo giorno di gravidanza, la gestante può esercitare il diritto all’aborto,…solo in presenza di due condizioni positive e di una negativa e, cioè: a) sussista un processo patologico (fisico o psichico, anche indotto da accertate malformazioni del feto) in atto per la madre; b) sussista il pericolo (da accertare con valutazione ex ante) che tale processo patologico degeneri recando un danno grave alla salute della madre; c) non sussista possibilità di vita autonoma per il feto”. Ne deriva che ”il medico, il quale per negligenza od imperizia ometta di avvertire la madre dell’esistenza di gravi malformazioni del feto, viola il diritto della madre all’aborto, così ponendo in essere una condotta illecita fonte di responsabilità, soltanto ove sussistano tutti e tre i requisiti sopra descritti”; con la conseguenza altresì che “il giudice, chiamato ad accertare la responsabilità del medico, deve stabilire, (con valutazione da compiersi ex ante, cioè con riferimento al momento in cui il medico omise la corretta informazione) se la conoscenza del reale stato delle cose avrebbe ingenerato nella madre un processo patologico fisico o psichico, con pericolo grave per la salute della donna” (26).

La decisione, in particolare, si segnala per la sua notevole importanza, in quanto distingue con molta efficacia l’esercizio da parte della donna del diritto all’aborto a seconda che lo stesso avvenga entro i primi novanta giorni o successivamente, affermando infatti che nel primo periodo l’interruzione della gravidanza costituisce “un intervento profilattico nei confronti di un danno temuto per la salute della gestante…, dopo tale termine costituisce un intervento terapeutico complementare, valido cioè nella globalità delle cure prestate per una condizione morbosa già in atto”. Agli effetti della interruzione oltre il novantesimo giorno, occorre pertanto che la gestante “presenti una patologia (fisica o psichica, anche se quest’ultima possa essere stata determinata dalla stessa notizia della malformazione del nascituro), che per effetto del proseguo della gravidanza o per la nascita integri un grave pericolo per la sua salute”. Se infatti così non fosse, dopo i primi novanta giorni “le malformazioni del nascituro si trasformerebbero…in grave pericolo per la salute della gestante ai fini dell’interruzione della gravidanza” (27).

La pronunzia è quindi molto chiara nell’affermare e nel delineare, nei differenti rispettivi presupposti di esercizio, il “diritto” della donna all’aborto volontario ed all’aborto terapeutico.

  1. Scelta abortiva della moglie e doveri coniugali

Preso atto della riconosciuta sussistenza di un vero e proprio diritto della donna ad interrompere la gravidanza, occorre a questo punto esaminare, quando sia coniugata, i possibili riflessi della sua scelta abortiva sul rapporto coniugale e sui doveri che ne costituiscono il sostrato e l’essenza stessa.

Fra questi, quello più direttamente coinvolto dalla decisione della moglie di interrompere la gravidanza è il dovere di entrambi i coniugi di ricercare l’accordo nelle decisioni che coinvolgono la famiglia nel suo complesso, dovere che viene tradizionalmente ricondotto al disposto dell’art.144 c.c. (28) e la cui ipotetica violazione, ove causalmente efficiente rispetto al determinarsi della crisi coniugale (29), potrebbe profilarsi idonea a dar luogo alla pronuncia di addebito della separazione a carico della moglie.

Sul punto è intervenuta di recente la giurisprudenza di merito (30), che, valorizzando la portata speciale della normativa in tema di interruzione della gravidanza introdotta dalla L. n.194 del 1978, emanata infatti in epoca successiva alla riforma del diritto di famiglia del 1975 (31), ha fatto prevalere il diritto della madre, coniugata o meno, “all’aborto“ rispetto alla posizione del marito-padre, in ipotesi interessato alla prosecuzione della gravidanza medesima.

Nella fattispecie decisa, in cui il marito aveva chiesto la separazione giudiziale con addebito alla moglie per aver la stessa deciso di interrompere la gravidanza contro la propria volontà, così ledendo il proprio preteso diritto alla paternità, il Tribunale ha dichiarato senz’altro la separazione personale dei coniugi sul presupposto dell’effettiva sussistenza di una situazione di intollerabilità della prosecuzione della convivenza matrimoniale determinata nella specie dalla scelta abortiva della moglie, ma ha negato l’addebito della separazione a quest’ultima, sul rilievo del prevalere della normativa speciale in tema di aborto, e quindi del diritto da questa affermato in favore della donna, coniugata o meno, di decidere in piena autonomia di non portare a termine la gravidanza, sul complesso di disposizioni di portata generale introdotte dalla L. n.191 del 1975, con le quali è stata data piena attuazione ai principi di parità coniugale sanciti dalla Carta costituzionale agli artt. 3 e 29. Consequenzialmente, la corte ha negato altresì la sussistenza, in capo al marito, del diritto al risarcimento del danno sofferto.

In particolare, la decisione ha dato atto che la legge sull’interruzione della gravidanza è posta a tutela della “donna” in quanto tale, indipendentemente dal tipo di relazione, coniugale o meno, dalla medesima instaurata con il padre del concepito, e che l’art. 5 della normativa medesima attribuisce alla donna (“ove lo consenta”) la semplice facoltà di rendere partecipe la “persona indicata come il padre del concepito”, della propria decisione di interrompere la gravidanza, decisione che la madre può prendere in piena autonomia ed in via esclusiva, una volta maturato il periodo di ripensamento di sette giorni previsto dalla disposizione speciale medesima.

Sulla base di tali presupposti, la corte ha confermato l’assunto, già affermato da parte della Giurisprudenza di legittimità (32), alla cui stregua la normativa in tema di interruzione della gravidanza avrebbe sancito il vero e proprio “diritto della madre all’aborto”, dando altresì espressamente atto di come gli stessi Giudici avessero già a suo tempo (33) negato la rilevanza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 in commento, nella parte in cui, consentendo alla madre l’interruzione della gravidanza entro i primi novanta giorni dal concepimento, non considera il diritto alla paternità del padre del concepito, nonché il diritto alla vita di quest’ultimo.

Ne è così conseguito, da parte del Tribunale, da un lato, il riconoscimento della possibile incidenza della scelta unilaterale della moglie di interrompere la gravidanza in merito alla causazione dell’intollerabilità della prosecuzione della convivenza, che ben ha potuto, in quanto effettivamente accertata come sussistente nel caso di specie, fondare la pronunzia di separazione personale, ma, d’altro canto, l’affermata improspettabilità, ove la donna eserciti il proprio diritto all’aborto così riconosciutole, della violazione del dovere coniugale di ricercare l’accordo, da ritenere infatti cedevole rispetto al preminente diritto della donna alla propria autonomia decisionale nella scelta di interrompere la gravidanza, e l’insussistenza quindi del presupposto fondante la pronuncia di addebito della separazione (34).

Con l’ulteriore effetto, comune anche alla posizione della donna non coniugata, della mancanza dei presupposti di illiceità della condotta, nonché di ingiustizia del danno, idonei – in ipotesi – a dar luogo alla responsabilità risarcitoria della madre, inutilmente invocata dal marito nella fattispecie decisa dalla pronuncia in commento.

Ad avviso del Tribunale, infatti, “sarebbe quantomeno incongruo stabilire che la donna, quando abbia assunto anche la condizione di <<moglie>>, debba essere sanzionata (con l’addebito della separazione e con le rilevanti conseguenze giuridiche a tale pronunzia direttamente riconducibili) a causa e per effetto dell’esercizio di un diritto riconosciutole dalla legge”, le cui legittime modalità di esercizio, di cui alla Legge n. 194, debbono presumersi rispettate fino a prova contraria, nella specie non offerta dal marito.

  1. Risarcibilità da parte della madre del danno da nascita “desiderata” sofferto dal padre per l’interruzione della gravidanza?

Con particolare riguardo al profilo delle possibili conseguenze risarcitorie del ricorso all’interruzione della gravidanza, si è avuto modo di vedere come non sia stata minimamente ritenuta configurabile, dalle pronunce che se ne sono occupate, la illiceità della condotta della (moglie) madre, posto che, da un lato, l’aborto è consentito dalla legge, sia pure in presenza di determinati presupposti, e dall’altro, che lo stesso è consentito sulla base della semplice determinazione in tal senso della donna, essendo previsto che il padre venga sentito soltanto “ove la donna lo consenta”(35).

In particolare, mentre la Corte di Cassazione con la sentenza n. 11094/1998 ha escluso la predetta illiceità facendo leva sulla mancanza dell’elemento soggettivo dell’ipotizzato fatto illecito e quindi sull’incolpevolezza della condotta della moglie, il Tribunale di Monza, con la sua recente decisione del 2006, nel pronunziare la separazione personale, ha tuttavia respinto la richiesta di addebito della stessa alla moglie, negando conseguentemente la risarcibilità del danno lamentato dal marito, essenzialmente sul rilievo della mancanza del requisito dell’ingiustizia dello stesso, posto che la moglie, nel ricorrere all’interruzione della gravidanza nonostante il contrario avviso del marito, aveva esercitato del tutto legittimamente un proprio diritto riconosciutole dall’ordinamento (36).

Si è quindi registrato, agli effetti della valutazione come illecita o meno della condotta della moglie, uno spostamento di attenzione, da parte della giurisprudenza, dall’elemento soggettivo del fatto ipotizzato come illecito, alla parte oggettiva dello stesso, consistente nella stessa antigiuridicità o meno della lesione inferta dalla madre all’interesse alla paternità, anch’esso protetto dall’ordinamento.

Quanto a quest’ultimo, si è visto come gli spunti nel senso della sussistenza di un diritto alla paternità siano sicuramente rinvenibili nell’ordinamento, e che, così come viene ritenuto sussistente in giurisprudenza il diritto del marito al risarcimento del danno da nascita “indesiderata” derivatogli dalla mancata informazione o dalla negligenza od imperizia del sanitario (37), allo stesso modo è stato riconosciuto anche in favore del marito il danno da morte del feto provocata da un terzo con un sinistro (38), e dunque la risarcibilità a suo favore del danno da nascita “desiderata”, esteso anche alla situazione in cui la morte del feto venga provocata da negligenza od imprudenza del medico nel corso della gravidanza, nonchè – verrebbe da affermare – per errata informazione da parte del sanitario stesso circa la – inesistente – presenza di malformazioni del feto che abbiano portato la moglie ad attuare la propria decisione di interrompere la gravidanza.

Detto danno paterno da nascita “desiderata”, che come si può vedere ha trovato e ben può trovare momenti di riconoscimento quando il danneggiante sia un soggetto estraneo alla coppia, avrebbe senz’altro natura non patrimoniale, potendo infatti concretarsi nel danno biologico e nel danno esistenziale (39), ma non è a priori da escludersi che possa presentare anche profili di natura patrimoniale, ove si pensi alle eventuali spese od impegni assunti dai genitori, e quindi anche dal marito-padre, in previsione della nascita del figlio (per esempio, l’acquisto di una casa), o ad eventuali progetti di mutamento o di differente organizzazione del lavoro, strettamente connessi alla prevista e sperata nascita del figlio stesso.

La risarcibilità in favore del marito-padre del danno da nascita “desiderata”, come si è avuto modo di vedere, viene invece recisamente negata nei confronti della donna, quando il danno di cui trattasi sia stato da questa procurato con l’interruzione della gravidanza; e ciò, proprio perché la tutela del diritto alla salute di quest’ultima fa prevalere l’autodeterminazione della stessa nella scelta abortiva.

Al riguardo, si è – fra l’altro – sostenuto che dai limiti posti dall’art. 29, 2 comma, Cost., al principio di uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, in nome dell’unità della famiglia, deriverebbe, da un lato, l’incostituzionalità di un diritto del marito a partecipare in maniera determinante alla decisione sull’interruzione della gravidanza, e, dall’altro, l’improspettabilità di un diritto del medesimo ad essere sentito in una procedura che riguarda solamente la moglie (40). Il risarcimento in favore del padre, leso dalla decisione abortiva della donna, appare a chi scrive ipotizzabile ogniqualvolta detta lesione venga inferta in spregio dei limiti apprestati dall’ordinamento all’autonomia della donna nella scelta di interrompere la gravidanza.

Alla luce delle decisioni che si sono occupate della questione e che si sono sin qui esaminate, si può quindi ricavare che la lesione alla paternità sia “consentita” dall’ordinamento, nella misura in cui lo stesso, nel bilanciamento degli interessi coinvolti dall’interruzione di una gravidanza, fa prevalere quello della madre alla salute, apprestandole pertanto, a salvaguardia della stessa, un vero e proprio diritto all’aborto, ove il suo esercizio avvenga nel ricorrere dei presupposti previsti dalla legge, e che la salute della madre sia un bene talmente preminente, da rendere del tutto improspettabile la previsione anche solo di un “serio ristoro” a favore di colui che viene indicato come il padre del concepito.

 

1 Fra i numerosissimi contributi e commentari sulla normativa in tema di interruzione volontaria della gravidanza, è appena il caso di segnalare POCAR, BORSELLINO, MAGUIRE, OSTUNI, Dossier sull’aborto, La questione dell’aborto tra diritto, religione e morale, in Bioetica, 2000, fasc. 4, 637, ove ampi approfondimenti in merito ai profili giuridici, religiosi, filosofici ed etici della tematica; ZANCHETTI, La legge sull’interruzione della gravidanza. Commentario sistematico alla legge n.194 del 1978, Padova, 1992; LIPARI, La maternità e la sua tutela nell’ordinamento giuridico italiano: bilancio e prospettive, in Rass. Dir. civ., 1986, 571; BISCONTINI, Interruzione della gravidanza e tutela della maternità, in Rass. Dir. civ., 1983, 5; GALLI, ITALIA, REALMONTE, SPINA, TRAVERSO, L’interruzione volontaria della gravidanza (Commento alla legge 22 maggio 1978, n. 194), Milano, 1978; BIANCA, BUSNELLI, Legge 22 maggio 1978, n.194. Commentario, in Nuove Leggi Civ. Comm., 1978, II, 1593 ss.. Per aspetti più specifici, si segnala BENAGIANO, L’aborto volontario e la Convenzione dell’ONU sui diritti delle persone con disabilità: uno strano connubio, in Bioetica, 2007, fasc. 4, 99; sull’interruzione della gravidanza in ipotesi di subita violenza, si veda mori, Buone notizie per la bioetica: il proscioglimento di Mario Riccio e la decisione di Amnesty International, in Bioetica, 2007, fasc. 3, 3.

2 Fra gli altri, per un approfondito studio della tematica, si veda CRISCUOLI, L’opposizione del marito all’aborto voluto dalla moglie: dai casi <<Paton>> e <<Danforth>> all’art. 5 della Legge n.194 del 22 maggio1978, in Dir. fam. e pers., 1979, 236

3 In tal senso, Trib. Monza, 5.11.2004, in Fam. e dir., 2005, 79, con nota di DE MARZO.

4 Al riguardo, DE MARZO, Interruzione volontaria di gravidanza, addebito della separazione e responsabilità risarcitoria per lesione del diritto alla paternità, in nota a Trib. Monza, 26.1.2006, in Fam. e dir., 2006, 198 ss., spec. 202; sottolinea peraltro il dato che la Legge n. 54/2006 è posta a presidio dell’interesse del minore alla duplice genitorialità e non a protezione del genitore, per tutti, di recente, FERRANDO, La filiazione – Note introduttive, ne Il nuovo diritto di famiglia, Trattato diretto da FERRANDO, Bologna, 2007 – 2008, vol. III, 3 ss., spec. 16 ss..

5 Trib. Torre Annunziata, 20.3.2002, in Dir. e Giust., 2002, 18 51, con nota di CIANCI, che ha riconosciuto a favore del marito il diritto al risarcimento del danno biologico ed esistenziale.

6 Si noti, al riguardo, che la coincidenza di questo primo periodo di aborto consentito con i primi novanta giorni può non essere del tutto esatta, in ragione del peso decisivo che a tali effetti hanno le dichiarazioni della gestante.

7 Sull’autonomia della madre nella scelta abortiva, fra gli altri, BUONOMO, Diritto all’aborto e diritto di paternità: un’occasione perduta per la Cedu – Spousal consent ed interruzione della gravidanza, in Dir. e Giustizia, 2002, fasc. 44, 61; PETTITI, L’interruzione volontaria della gravidanza e i diritti del padre del concepito, in Lessico dir. famiglia, Centro Studi giuridici sulla persona, 2000, fasc. 1; FERRANDO, L’interruzione della gravidanza tra autonomia della donna e accordo dei coniugi, a commento di Cass., 5.11.1998, n. 11094, in Fam. e dir., 1999, 125, spec. 129; ARABIA, Osservazione all’ordinanza sull’inammissibilità della questione di costituzionalità sulla volontà del padre nella decisione sull’aborto, in nota a Corte Cost., 31.3.1988, n.389, in Giur. It., 1989, I, 1, 1479.

8 Per approfondite osservazioni sull’aborto praticato oltre il novantesimo giorno, BENAGIANO, Aborti tardivi: drammi evitabili?, in Bioetica, 2007, fasc. 2, 84.

9 Ulteriori disposizioni sono poi dettate in merito alla necessità dell’assenso dei genitori o del tutore, ovvero dell’autorizzazione del giudice tutelare, per l’interruzione di gravidanza da parte della minore e dell’interdetta (artt. 12 e 13), nonché riguardo alla facoltà dei medici di sollevare obiezione di coscienza (art. 9).

10 Sul punto, per tutti, in particolare, BORSELLINO, La tutela giuridica della vita prenatale. Alcune considerazioni in prospettiva filosofico-giuridica, in Dossier sull’aborto, cit., Bioetica, 2000, fasc. 4, 640, spec. 643.

11 Sul conflitto fra il diritto della madre all’aborto e l’interesse del concepito alla vita, si veda, per profili di particolare interesse, MELIDORO, Bioetica e ragione pubblica: il caso dell’aborto, in Bioetica, 2005, fasc. 4, 59, oltre che nuovamente BORSELLINO, La tutela giuridica della vita prenatale, cit., 644, ove si affronta altresì l’annosa e sempre dibattuta questione se l’embrione sia persona, sulla quale si veda anche, da ultimo, CORTI, La procreazione assistita, ne Il nuovo diritto di famiglia, cit., 2007 – 2008, vol. III, 492 ss., spec. 535 ss., ove una panoramica degli spunti normativi in tema di possibile riconoscimento di una soggettività giuridica all’embrione, e, prima ancora, in merito alla identificabilità fra “embrione” e “concepito”.

12 Corte Cost., 18.2.1975, n. 27, in Foro it, 1975, I, 515, decisione di portata determinante, che si segnala infatti per aver, da un lato, individuato il fondamento di una tutela a livello costituzionale del concepito nell’art. 2 della Costituzione, ma soprattutto, dall’altro, per aver affermato che “non esiste equivalenza tra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute, proprio di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione, che persona deve ancora diventare”, ed aver quindi aperto la strada all’aborto (che sarebbe stato legislativamente consentito dopo tre anni), avendo infatti permesso, mediante la declaratoria di illegittimità dell’art. 546 c.p., la soppressione del feto quando la gravidanza “implichi danno o pericolo grave, medicalmente accertato e non altrimenti evitabile, per la salute della donna”. Veniva così stabilita la prevalenza della salute della donna sulla vita del nascituro, restando tuttavia comunque necessario, diversamente da quanto sarà poi sancito nel 1978 dalla L. n.194, l’accertamento medico del danno o del pericolo di danno alla salute della donna. Per la trattazione della decisione nel contesto di una più generale disamina di tutte le pronunce della Consulta in tema di aborto, si vedano ROLLI e PINNA, Il diritto alla salute, ne I rapporti civilistici nell’interpretazione della Corte Costituzionale, antologia a cura di PERLINGIERI e SESTA, Napoli, 2007, vol. I, 153 ss., spec. 154 ss..

13 Per profili più specifici, si rammentino altresì, anche a tutela del concepito, la L. 30.12.1971, n. 1204, in tema di “Tutela delle lavoratrici madri”, ed il relativo regolamento di esecuzione, di cui al D.P.R. 25.11.1976, n.1026 del 1976; nonché la L. 9.12.1977, n.903, in tema di “Parità di trattamento tra uomini e donne in materia di lavoro”.

14 Fra le altre, si veda la ben nota Cass., 29.7.2004, n. 14488 (in Fam. e dir., 2004, 559, con nota di FACCI; in Giust. civ., 2005, 1, 121, con nota di GIACOBBE; in Danno e resp., 2005, 379, con nota di FEOLA; nonché in Giur. It., 2005, 1147, con nota di GIOVANARDI), che infatti, nel negare al nato con malformazioni congenite, non diagnosticate per errore del sanitario, il diritto al risarcimento dei danni consistenti nel dover vivere una esistenza “ingiusta”, e quindi nell’affermare l’inesistenza del diritto alla “non nascita” ovvero a “non nascere se non sano” (sul quale si vedano, per tutti, MOSCARINI, Riflessioni sulla risarcibilità del danno per violazione del diritto a non nascere, in Familia, 2005, 193 ss., ove viene altresì affrontato il tema della soggettività giuridica dell’embrione, con particolare riferimento alla normativa in materia di procreazione assistita; nonché PINNA, Nascere sani o non nascere: la Cassazione nega l’esistenza di un tale diritto, in Contr. e Impresa, 2005, 1 ss.), riconoscendo così in favore dei soli genitori – padre compreso – il diritto al risarcimento dei danni dai medesimi subiti per l’indesiderata nascita di un figlio con gravi handicap o malformato (v. anche Cass., 20.10.2005, n.20320, in Dir. e Giust., 2005, 47, 45), ha invece ribadito l’orientamento giurisprudenziale (fra le altre, Cass., 22.1.1999, n. 589, in Foro it., 1999, I, 11), alla cui stregua sussiste, in positivo, il diritto del concepito “a nascere” e “a nascere sano”, cioè il diritto a che il sanitario presti tutta l’assistenza e tutte le cure necessarie al fine di assicurargli la nascita evitandogli qualsiasi possibile danno, ed il corrispondente diritto del concepito stesso al risarcimento dei danni derivatigli da un handicap imputabile appunto ad errore del sanitario o da questi aggravato ed evitabile. La decisione, che è naturalmente intervenuta in merito ad un caso di ipotizzato aborto “terapeutico”, deve essere segnalata anche in ragione del sottolineato diritto all’autodeterminazione della donna nella scelta abortiva soltanto qualora “sussista – grave – pericolo per la salute o per la vita della gestante” e non per la “sola esistenza di malformazioni del feto”; con la conseguenza, confermata più di recente anche da Cass., 14.7.2006, n. 16123 (in Giur. It., 2007, 1921, con nota di LUBELLI, Brevi note sul diritto a non nascere, nonché in Resp. civ. prev., 2007, 1, 56, con nota di GORGONI), dell’inammissibilità dell’aborto c.d. “eugenetico”, che prescinda cioè dalla concreta valutazione delle conseguenze della mancata interruzione della gravidanza sulla salute della madre, e, in particolare, dall’accertata sussistenza, ai sensi dell’art. 6 della L. n.194/1978, di un “grave pericolo” per la salute della stessa quale effetto della nascita di un figlio malformato o con handicap; non sussiste infatti, ad avviso della Suprema Corte, un “rapporto biunivoco e diretto tra malformazione prenatale e interruzione volontaria della gravidanza”. Entrambe le Cass., n. 14488/2004 e Cass., 16123/2006 hanno così affermato che l’ordinamento, contrariamente a quanto preteso nel caso di specie dai genitori del nato malformato, tutela propriamente, anche mediante sanzioni penali, “il diritto del concepito a nascere, pur se con malformazioni o patologie”. Per un ulteriore profilo di risarcibilità del “danno da procreazione”, ovverosia quello derivato alla madre dal fallimento – per errore del sanitario – dell’interruzione della gravidanza che abbia portato alla nascita – indesiderata – di un figlio sano, si vedano Trib. Genova, 28.9.2002, in Familia, 2003, 1165, con nota di D’USSEAUX; Trib. Cagliari, 23.2.1995, in Riv. Giur. Sarda, 1995, 669, con nota di DIANA; per la medesima ipotesi, cui abbia però dato luogo il fallito intervento di sterilizzazione maschile, sui veda Trib. Milano, 20.10.1997, in Danno e resp., 1999, 82, con nota di bona.

15 Cass., pen. 21.6.2000, n.1460, in Studium Juris, 2001, 722, alla cui stregua “ai fini del risarcimento del danno derivante da reato, non è necessario che intercorra un rapporto di contemporaneità tra fatto illecito e danno ingiusto, dal momento che l’illecito e le sue conseguenze dannose possono essere separati nel tempo; …ne consegue che è risarcibile il danno verificatosi al genitore anche a favore del figlio minore che all’epoca della morte del padre era concepito ma non ancora nato”; per la giurisprudenza di merito, si segnalano Trib. Terni, 2.3.2004, in Giur. Merito, 2004, 2205, alla cui stregua “è risarcibile il danno morale – per l’uccisione del padre – subito da chi al momento dell’evento era concepito ma non ancora nato”; App. Torino, 4.10.2001, in Danno e resp., 2002, 151, con nota di bona, per la quale “il soggetto, che abbia perso il padre in conseguenza di un fatto illecito verificatosi prima della sua nascita, ha subito un danno ingiusto essendo ravvisabile in capo al concepito una situazione tutelata dall’ordinamento giuridico, costituita dal diritto alla vita ed a condizioni di vita tali che la personalità dell’individuo si estrinsechi nel miglior modo possibile. Conseguentemente il figlio rimasto privo del padre prima della nascita ha diritto ad essere risarcito per le privazioni economiche sotto il profilo del diritto al mantenimento, per la sofferenza morale e per il danno esistenziale inteso come alterazione negativa di prospettiva di vita futura”; Trib. Monza, 8.5.1998, in Danno e resp., 1998, 927, con nota di GORGONI; nel senso invece dell’insussistenza del diritto del concepito al danno non patrimoniale, poiché lo stesso non possiederebbe “quella capacità di sofferenza che costituisce il presupposto indispensabile per il risarcimento del danno non patrimoniale”, si registra Trib. Monza, 28.10.1997, in Riv. It. med. Leg., 2000, 290, con nota di DE BERNARDINIS; nonché in Resp. civ. e prev., 1998, 1102, con note di GAZZI, MIOTTO.

16 In senso affermativo, nell’ambito di un’ampia rassegna delle posizioni sul punto, MOSCARINI, Riflessioni, cit., 196, dove si dà atto che “prima del novantesimo giorno…la disciplina positiva dell’interruzione della gravidanza, pur circondando la decisione di abortire con una serie di cautele, sembra più ispirata ad un principio di scelta libertaria, nel quale il diritto di decisione della gestante assume peso decisamente preminente. La volontà della gestante, infatti, anche se non confortata dall’adesione del presunto padre, è da sola sufficiente ad ottenere l’autorizzazione ad interrompere la gravidanza, con la sola remora che l’interessata deve sottoporsi ad un colloquio con il medico per discutere le ragioni che la spingono a tale decisione e, dopo il colloquio, ha solo l’onere, invero assai modesto, di dover subire una moratoria di sette giorni”. Per approfondimenti in merito al fondamento costituzionale del diritto alla procreazione “cosciente e responsabile”, rinvenuto negli artt. 2, 3, 2 comma, e 31 Cost., si veda nuovamente BUSNELLI, Legge 22 maggio 1978, n.194. Commentario, cit., 1596 ss..

17 VINCENZI AMATO, Famiglia, maternità e paternità nella disciplina dell’aborto (in nota a Corte Cost., 31.3.1988, n. 389), in Giur. Cost., 1988, I, 1713, spec. 1716, che precisa come, trattandosi di aborto libero, lo stesso, “come ogni altra prestazione specialistica del servizio sanitario, deve passare attraverso una richiesta del medico di base”.

18 MOSCARINI, Riflessioni, cit., 196.

19 Fra le altre, da parte di Trib. Pesaro, 9.6.1978 (in Giur. Cost., 1979, II, 267), alla cui stregua la tutela del concepito verrebbe ad essere vanificata dalla normativa in tema di aborto, con violazione degli artt. 2 e 31 Cost., “senza considerare la posizione del padre (eventualmente legato alla madre dal vincolo del matrimonio) che deve essere sentito soltanto ove la donna lo consente, con violazione altresì dell’art. 29 comma 2 ed in contrasto con l’art. 30 comma 1 Cost., il quale, riferendosi ai figli comprende non solo i figli nati, ma anche quelli nascituri”; ancora, da parte di Trib. Firenze, 5.10.1978 (in Foro it., 1979, II, 161, nonché in Giur. Cost., 1980, II, 503), per la quale non sussisterebbe la manifesta infondatezza delle questioni di costituzionalità, fra gli altri, dell’art. 5 della Legge sull’aborto, “in quanto ne risulta consentito l’aborto entro i primi 90 giorni di gravidanza anche sulla base di motivazioni generiche, inidonee a giustificare la soccombenza del diritto alla vita del concepito, e comunque non suscettibili di controllo, addorre dalla gestante, e senza la necessaria partecipazione del padre del nascituro alla decisione di interrompere la gravidanza, neppure quando egli sia il marito della gestante…”; nonché di Pret. S. Donà di Piave, 16.11.1984 (in Giur. Cost., 1985, II, 305 e in Giust. pen., 1986, I, 117 e in Riv. It. med. Leg., 1985, 639), per la quale la disciplina dell’art. 5 della legge sull’aborto, che non solo prevede come soltanto eventuale, rimettendone la scelta alla donna, l’audizione del padre del concepito, ma esclude, comunque, in ogni caso, qualsiasi rilevanza della di lui volontà, “se può apparire giustificata per le ipotesi di concenpinmento al di fuori del matrimonio, appare palesemente incostituzionale per i casi di concepimento avvenuto tra moglie e marito in costanza di matrimonio”, in quanto contrastante con gli artt. 29 e 30 Cost., e con i principi di parità e di uguaglianza dagli stessi enunciati.

20 Corte Cost., 25.6.1981, n. 108, in Giur. Cost., 1981, I, 908, con nota di branca; nonché in Foro it. 1981, I, 1793.

21 Corte Cost., 31.3.1988, n. 389, in Giur. Cost., 1988, I, 1713, con note di VINCENZI AMATO, Famiglia, maternità e paternità, cit., nonché di LUTHER, Le vie del padre non sono finite, ove una interessante rassegna delle previsioni e delle decisioni che a livello europeo hanno attribuito rilevanza al diritto alla paternità; la decisione si rinviene anche in Giur. It., 1989, I, 1, 1479, con nota di ARABIA, Osservazione all’ordinanza sull’inammissibilità della questione di costituzionalità sulla volontà del padre nella decisione sull’aborto. Per richiami, più in particolare, alla giurisprudenza anglosassone in tema di lesione del diritto di paternità, si richiama ancora BUONOMO, Diritto all’aborto e diritto di paternità, cit., 63.

22 Pret. S. Donà di Piave, 16.11.1984, cit..

23 Cass., 5.11.1998, n. 11094, in Nuova Giur. Civ. e comm., 1999, I, 708, con nota di GRONDONA, Desiderio del marito di essere padre e diritto della moglie di non essere madre; nonché in Fam. e dir., 1999, 125, con nota di FERRANDO, L’interruzione della gravidanza, cit..

24 Cass., n. 11094/1998, cit..

25 Cass., 1.12.1998, n. 12195, in Giust. civ., 1999, I, 672.

26 In applicazione di tali principi la Corte ha riconosciuto il diritto al risarcimento del danno alla salute anche in favore del marito della donna, affermando tuttavia che la sussistenza di tale danno va accertata in concreto, non essendo possibile per il giudice di merito ricorrere al fatto notorio.

27 Si veda anche Trib. Cagliari, 12.4.2006, in Riv. Giur. Sarda, 2007, 419, con nota di CAPPAI.

28 Fra gli altri, TRABUCCHI, Il governo della famiglia. La riforma del diritto di famiglia, Padova, 1972, 41; FURGIUELE, Libertà e famiglia, Milano, 1979, 140; PARADISO, La comunità familiare, Milano, 1984, 169; SANTORO PASSARELLI, Commento agli artt. 143-146, in Comm. Cian, Oppo, Trabucchi, II, Padova, 1992, 524; VILLA, Gli effetti del matrimonio, in Tratt. Bonilini Cattaneo, I, Torino, 1997, 335; CAVALLARO, Intese non patrimoniali fra coniugi, in Familia, 2003, 359; CIAN, Osservazioni a commento della l. 22 maggio 1978, n. 194, in Nuove leggi civ. comm., 1978, 913, ove si fa riferimento alla distinzione fra aborto “giustificato” ed “ingiustificato”, ricomprendendosi in quest’ultimo, agli effetti di una possibile sua rilevanza in merito all’addebitabilità della separazione, i casi in cui <<…l’accertamento dell’effettività delle condizioni appaia problematico e in larghissima parte rimesso alle dichiarazioni e decisioni della donna>>, vale a dire quei casi in cui il medico dovrebbe rilasciare il documento ai sensi del 4 comma dell’art. 5 della legge sull’aborto. In senso critico circa la configurabilità di un vero e proprio specifico dovere coniugale di ricercare l’accordo con l’altro coniuge, si esprime invece CONTE, I rapporti personali tra i coniugi, ne Il nuovo diritto di famiglia, cit., 2007 – 2008, vol. II, spec. 46.

29 Fra le più recenti, si vedano Cass., 19.9.2006, n.20256, e Cass., 12.4.2006, n. 8512, entrambe in Fam. e dir., 2007, 249 ss., con nota di SCARANO, Crisi coniugale e obbligo di fedeltà; Cass., 16.11.2005, n. 23071, in Giust. civ. Mass., 2005, 11; in precedenza, Cass., 28.9.2001, n. 12130, in Giust. civ., Mass., 2001, 1700; Cass., 9.6.2000, n. 7859, in Giur. It., 2001, con nota di ENRIQUEZ; Cass., 12.1.2000, n.279, in Fam. e dir., 2000, 471, con nota di RAVOT; Cass., 7.9.1999, n.9472, in Foro it., 2000, I, 2277, con nota di CASABURI.

30 Trib. Monza, 26.1.2006, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2007, I, 256, con nota di MONTANARI, La decisione della moglie di abortire contro la volontà del marito non può costituire motivo di addebito della separazione, ove un’ampia panoramica dottrinale e giurisprudenziale in merito a tutte le problematiche suscitate dall’argomento; nonché in Fam. e dir., 2006, 198, con nota di de marzo, Interruzione volontaria di gravidanza, addebito della separazione e responsabilità risarcitoria per lesione del diritto alla paternità, ove un’approfondita disamina della tematica.

31 L. 19.5.1975, n. 151.

32 Cass., 1.12.1998, n. 12195, cit..

33 Cass., 5.11.1998, n. 11094, cit., .

34 Nel senso invece dell’addebito della separazione al marito, per aver questi influito sulla scelta abortiva della moglie attraverso un comportamento omissivo, consistente nel totale disinteresse verso il suo stato di gravidanza ed il suo bisogno di cure, Trib. Milano, 7.3.2002, in Corr. Giur., 2002, 1211; si segnala anche Trib. Lecce, 14.10.1994, in Dir. Fam. e pers., 1995, 1047, che ha addebitato la separazione al marito, il quale aveva posto in essere insistenze e pressioni affinchè la moglie non desistesse dai tentativi di curare la propria infertilità.

35 FERRANDO, L’interruzione della gravidanza tra autonomia della donna e accordo dei coniugi, cit., 127.

36 In merito all’applicabilità dei principi in tema di responsabilità civile anche al rapporto coniugale, ed alla violazione particolarmente qualificata dei doveri che ne conseguono, si fa richiamo alla sempre più nutrita giurisprudenza, anche della Suprema Corte, che riconosce, al di là della sussistenza dei presupposti per la pronuncia di addebito, altresì la tutela aquiliana in presenza della lesione di posizioni connotate da inviolabilità in quanto garantite a livello costituzionale: fra le altre, Cass., 10.5.2005, n.9801, in Fam. e dir., 2005, 365 ss., con note di SESTA, Diritti inviolabili della persona e rapporti familiari: la privatizzazione “arriva” in Cassazione,, e di FACCI, L’illecito endofamiliare al vaglio della Cassazione; nonché in Corr. Giur., 2005, 921, con nota di DE MARZO, La Cassazione e la responsabilità civile nelle relazioni familiari; e in Danno e resp., 2006, 37, con nota di GIAZZI, Anche i matrimoni in bianco hanno un costo. Più approfonditamente, in dottrina, facci, I nuovi danni nella famiglia che cambia, in Nuovi percorsi di diritto di famiglia, collana diretta da SESTA, Milano, 2004; id., L’ingiustizia del danno nelle relazioni familiari, in Contr. e impr.., 2005, 1241; id., Il <<nuovo danno non patrimoniale>> nelle relazioni familiari, in Fam. e dir., 2005, 304; FERRANDO, Rapporti familiari e responsabilità civile, in Persona e danno, a cura di CENDON, III, Milano, 2004, 2777; PATTI, Famiglia e responsabilità civile, Milano, 1985; per una panoramica più recente in merito agli aspetti considerati, si richiama altresì BELLISARIO, La separazione giudiziale, ne Il nuovo diritto di famiglia, cit., 2007 – 2008, vol. I, 717 ss., spec. 742 ss..

37 Di cui ampiamente si è detto sopra alla nota 14, ma sul quale si richiama nuovamente FACCI, I nuovi danni nella famiglia che cambia, cit., 208 ss..

38 Si veda nuovamente, in tal senso, la decisione di Trib. Torre Annunziata, 20.3.2002, richiamata alla superiore nota 5.

39 Trib. Torre Annunziata, 20.3.2002, cit.. Si veda anche, in tal senso, LUTHER, Le vie del padre non sono finite, cit., 1722, che, nell’escludere la prospettabilità di un danno morale del padre, agli effetti di cui agli artt. 2059 c.c. e 185 c.p., in ragione dell’intervenuta legalizzazione dell’aborto, in precedenza sanzionato penalmente, prospetta invece la possibile sussistenza, ove dimostrata dal padre, di un danno biologico sofferto dallo stesso, consistente nella menomazione della propria integrità psico-fisica, in tal modo prospettando un riconoscimento di rango costituzionale, ex art. 32 Cost., del “diritto non alla bensì della paternità, cioè dell’integrità psico-fisica del padre di figli nati”, riconoscimento che tuttavia non sminuirebbe il preminente diritto della donna alla propria salute ex art. 32 Cost.

40 LUTHER, Le vie del padre non sono finite, cit., 1728.

Autore: Prof. avv. Margherita Pittalis

E’ professore associato di Diritto Privato e avvocato. Insegna Diritto Privato e Diritto Sportivo nell’Università degli Studi di Bologna. E’ autrice di numerosi saggi nell’ambito del diritto sportivo, quali il volume “La responsabilità sportiva. Principi generali e regole tecniche a confronto”, Milano 2013; “ Gara di sci e omologazione della pista”, in “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, 2013, II; “Sci agonistico e profili di responsabilità”, in “La responsabilità sciistica”, Bolzano, 2012; “Configurabilità, ambiti di operatività e fondamento della scriminante sportiva”, in “Diritto dello sport”, 2011, 4; “La responsabilità civile sportiva in Australia”, in “ Diritto dello sport”, 2011, 4; “La responsabilità contrattuale ed aquiliana dell’organizzatore di eventi sportivi”, in “Contratto e impresa”, 2011, I; “Il contratto di sponsorizzazione sportiva”, in “Attività motorie e attività sportive: problematiche giuridiche”, Padova, 2002. Nell’ambito più generale del diritto civile, si segnalano, in particolare: “La vendita”, nel “Commentario compatto al codice civile”, a cura di Galgano, 2012; “Beverage”, in “Contratto e impresa”, 2010, “La cessione del credito”, in “I grandi temi, Le obbligazioni” a cura di Franzoni, Torino, 2004; “Outsourcing”, in “Contratto e impresa”, 2000; “Catering”, in “Trattato sui contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario”, a cura di Galgano, 1995, 2; il volume “Credito all’esportazione e forfaiting”, Padova, 1994; “Il divorzio” e “La comunione convenzionale”, in “Codice della Famiglia”, a cura di Sesta, 2014; “Profili di incostituzionalità relativi alla mancata attribuzione al coniuge separato di una quota del trattamento di fine rapporto”, in “Famiglia e diritto”, 2010, 8-9; “Pensione di reversibilità e trattamento di fine rapporto: diversa rilevanza della convivenza?”, in “Famiglia e diritto”, 2007, 2. Avvocato in Bologna dal 1989, svolge attività professionale stragiudiziale e giudiziale in materia di diritto civile, commerciale e bancario. Si occupa di contrattualistica, di diritto sportivo e di privacy, con particolare riguardo alle banche dati per la prevenzione ed il contenimento del rischio di insolvenza. Nell’ambito dei propri settori è stata relatrice in numerosi convegni anche di rilievo internazionale.

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