Il risarcimento del danno da discriminazione sportiva: profili civilistici

Inserito da in ottobre 5, 2015

Francesca Mollo, Il risarcimento del danno da discriminazione sportiva: profili civilistici, In corso di pubblicazione nel libro A. De Oto (a cura di), Sport e identità. Il contrasto alla discriminazione in ambito sportivo, Bonomo editore, Bologna, 2015.

Il risarcimento del danno da discriminazione sportiva: profili civilistici

Il diritto antidiscriminatorio, germinato nell’ambito giuslavoristico in relazione al fattore di genere[1], si è poi progressivamente espanso in diversi settori, soprattutto per effetto dell’impatto della disciplina di matrice comunitaria, venendo ad incidere su molteplici fattori di discriminazione legati alla persona nel suo aspetto identitario ed esistenziale, quali il genere, l’etnia, la razza, la disabilità, l’orientamento sessuale e le convinzioni filosofico-religiose.

Attraverso questa trama normativa, complessa e variegata, si è apprestata una rete protettiva ampia, che offra una gamma di strumenti di tutela di natura preventiva e cautelare, inibitoria, nonché rimediale e risarcitoria, per la salvaguardia e la promozione del diritto all’uguaglianza, nella sua declinazione del diritto alla non discriminazione, inteso non solo come principio informatore dell’ordinamento giuridico, ma anche e più propriamente nella prospettiva individuale, come diritto fondamentale della persona.

In effetti, il termine eguaglianza è quantomai proteiforme e caratterizzato da una molteplicità di significati, inteso come generalità delle regole, unicità del soggetto giuridico, uguaglianza formale dinanzi alla legge, divieto di discriminazioni, e ancora, uguaglianza nei diritti fondamentali e pari opportunità di perseguire progetti di vita e partecipare all’organizzazione della società, laddove ciascuno di tali significati può ritenersi, al tempo stesso, formale rispetto a quelli che lo seguono, e sostanziale rispetto a quelli che lo precedono[2].

E ciò appare tanto più vero in quei settori in cui segnatamente si estrinseca la personalità dell’individuo secondo il disposto dell’art. 2 Cost., tra i quali va sicuramente iscritto l’ambito dello sport, per il forte valore sociale di cui esso è connotato[3], nell’ottica di un armonico ed equilibrato sviluppo della persona.

Da più parti[4], in effetti, si segnala la rilevanza sociale dello sport, sottolineando in particolare il ruolo che lo stesso assume nel forgiare l’identità dell’individuo e nel ravvicinare le persone[5], creando formazioni sociali degne di protezione e tutela ai sensi del sopra richiamato art. 2 Cost.

Anche sotto tale profilo, ha assunto ed assume tuttora grande rilievo l’atteggiamento dell’ordinamento comunitario, che dopo una prima fase in cui aveva preso in considerazione l’attività sportiva solo in quanto suscettibile di configurare un’attività economica[6], ha più di recente valorizzato i profili umani e sociali riconnessi alla stessa[7].

Come si approfondirà nel prosieguo, dalla stratificazione normativa nel settore dello sport, è ravvisabile il trend del rilievo che il legislatore, anche europeo, ha inteso dare allo sport, al di là della sua dimensione economico-professionale, valorizzandone piuttosto un nuovo e sostanziale profilo, che si colloca nell’ottica della più complessa dimensione del benessere dell’individuo, inteso come equilibrio tra corpo e psiche in cui si condensa, in definitiva, il diritto alla salute costituzionalmente tutelato dall’ art. 32.[8]

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Lo sport viene infatti progressivamente inteso come un’attività che l’individuo (non il solo cittadino, si noti fin d’ora) ha il diritto di svolgere ai sensi dell’art. 2 Cost[9], per il raggiungimento del massimo benessere psicofisico[10].

Sotto questo profilo, non può non riconoscersi anche una funzione di interesse generale, sociale ed educativa dello sport, che pure non si è mancato di sottolineare anche in sede istituzionale.[11]

Da ciò deriva, prima facie, che il danno da discriminazione nello sport comporti una compromissione indebita di quel nucleo intangibile di attività realizzatrici della persona, in cui si estrinseca la personalità dell’individuo.

Il diritto sportivo, pertanto, per quanto ordinamento per certi versi autonomo, non può dirsi separato dal diritto comune, nel quale l’individuo entri spogliandosi delle prerogative che proteggono la personalità individuale, ma anzi come sede di autorealizzazione segnata dal reciproco rispetto ed immune da ogni discriminazione, nell’ambito del quale i singoli ricevono riconoscimento e tutela, prima ancora che come atleti, come persone.

Tale nuova consapevolezza si è incontrata con la copiosa elaborazione giurisprudenziale dei “nuovi danni”, dando luogo ad una interferenza tra i due contesti. Da un lato, si è ampliata la categoria dei danni risarcibili, pur nel solco della giurisprudenza successiva alle Sezioni Unite del 2008[12] in tema di danno non patrimoniale, ed in particolare sono state create nuove figure che riflettono una più marcata attenzione dell’ordinamento nei confronti della persona e delle sue prerogative, non più soltanto afferenti alla capacità reddituale, quanto piuttosto alla sfera fisica ed esistenziale.

Dall’altro, la centralità della persona, intesa come legittima aspettativa dell’individuo all’autorealizzazione ed alla crescita in un piano di parità, cogliendo ogni opportunità di sviluppo ed espressione della propria personalità, in vista del conseguimento di una più alta qualità della vita. C’è chi ha parlato, in proposito, di “esistenzializzazione del diritto privato”[13], inteso come umanizzazione dello stesso e irruzione della persona nel codice civile e nelle leggi collegate.

Dunque la questione della responsabilità civile derivante dalla discriminazione nello sport è strettamente connessa alla tematica della risarcibilità della lesione dei diritti fondamentali della persona, previsti dagli artt. 2, 3 e 32 Cost.

Da tali premesse discende la necessità di ricostruire ed analizzare il quadro normativo di riferimento in tema di discriminazione e sport, alla luce del principio di centralità della persona in quanto tale, al fine di individuare la specifica situazione soggettiva lesa dal fatto di discriminazione, sotto il profilo dell’ ingiustizia del danno, consistente nell’illecita lesione di interessi tutelati dall’ordinamento (c.d. danno-evento), nonché delineare i possibili eventuali spazi per lo strumento squisitamente civilistico del risarcimento del danno.

La normativa antidiscriminatoria appare ricca e complessa, ma al contempo caratterizzata da una generale uniformità quanto alle procedure ed ai relativi meccanismi probatori, di cui pure si darà conto.

In punto di effettività di tutela del diritto a non essere discriminati, anche in ambito sportivo, si segnala invece fin d’ora sul piano risarcitorio un panorama giurisprudenziale non altrettanto ricco e variegato, in quanto alle pronunce di mero accertamento di comportamenti discriminatori, non sempre si accompagna la rimozione integrale degli effetti e, per quel che qui rileva, un adeguato risarcimento del danno per la vittima.

Quale possa essere il ruolo del rimedio civilistico risarcitorio in un ambito sostanzialmente autoreferenziale come quello sportivo rappresenta la sfida cui è chiamato l’interprete, da sempre pure impegnato ad interrogarsi sulla funzione del risarcimento del danno derivante da discriminazione[14].

Sul punto si segnala fin d’ora che la giurisprudenza, di merito e di legittimità, ha sinora manifestato una tendenza a prediligere una funzione inibitoria-repressiva del procedimento antidiscriminatorio, anziché quella più propriamente riparatoria.

Infatti, ad esempio in tema di discriminazione per ragione di razza o nazionalità, nonostante l’art. 4, 4° co., d.lgs. n. 215/03 affermi in proposito che «il giudice, oltre a provvedere, se richiesto, al risarcimento del danno, anche non patrimoniale, ordina la cessazione del comportamento …», non è dato ravvisare alcun automatismo tra inibitoria del comportamento discriminatorio e condanna al risarcimento, in quanto, neanche in tale ipotesi, il giudice si può sottrarre al puntuale accertamento della sussistenza di tutti gli elementi essenziali dell’illecito produttivo di un danno risarcibile[15].

Nella quantificazione del danno non patrimoniale l’organo giudicante è chiamato ad operare secondo un criterio equitativo, avendo contezza della gravità del danno e del pregiudizio arrecato alla vittima, dell’intensità dell’elemento soggettivo in capo all’autore della discriminazione, nonché del settore o contesto nel quale si è verificato il fatto illecito. Sicchè, la scelta di una liquidazione del danno non patrimoniale non meramente simbolica, qualificherà la tutela risarcitoria come punitiva, piuttosto che satisfattiva[16].

Discriminazione e sport: il quadro normativo di riferimento

Ai fini della trattazione del tema del danno da discriminazione in ambito sportivo, è opportuno effettuare in primo luogo una ricognizione delle fonti principali di carattere nazionale, sovranazionale ed internazionale in materia di discriminazione e di sport in generale.

La normativa antidiscriminatoria statuale trova la propria matrice prima di tutto nel Testo Unico[17] delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero[18] di cui al d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286[19], che all’ 43 individua sotto il profilo sostanziale la nozione di discriminazione razziale[20], mentre all’art. 44 appresta sotto il profilo processuale tutela al soggetto leso, prevedendo un’azione civile ad hoc[21], oggetto poi di riedizione con l’art. 28 del d.lgs. 1 settembre 2011, n. 150[22], che conserva il testuale riferimento alla possibilità del risarcimento del danno, anche non patrimoniale, derivante dalla discriminazione[23].

A tale normativa si sono poi affiancate, e talora richiamate, le discipline dettate dai d.lgs. 9 luglio 2003 n. 215 e n. 216 (di attuazione delle direttive 2000/43/CE sulla razza e origine etnica e 2000/78/CE relativa agli altri fattori di rischio), dalla L. 1 marzo 2006, n. 67 sulla disabilità, oltre che dal d.lgs. 11 aprile 2006 che adotta il c.d. Codice delle pari opportunità[24].

D’altra parte, la normativa dell’ Unione Europea nell’ultimo decennio ha delineato nuove e più sofisticate tecniche di tutela processuale che si collocano in una dimensione collettiva e/o pubblica, con le c.d. direttive di seconda generazione[25] del Consiglio (le sopra citate direttive 2000/43/CE del 29 giugno 2000 in materia di razza e origine etnica e 2000/78/CE in tema di religione, convinzioni personali, handicap, età e tendenze sessuali; seguite dalle successive direttive 2002/73/CE del 23 settembre 2002 in materia di parità di trattamento tra uomini e donne, 2004/113/CE del 13 dicembre 2004 su parità di trattamento tra uomini e donne con riguardo all’accesso a beni e servizi e loro fornitura, nonché 2006/54/CE del 5 luglio 2006 in materia di discriminazione di genere).

Più in generale, il principio di non discriminazione costituisce un canone fondante del diritto comunitario[26], la cui applicazione è generalizzata in tutte le fattispecie, anche non disciplinate da norme specifiche anti-discriminazione[27], “una pietra angolare su cui si impernia tutto l’ordinamento comunitario”.[28],talora applicata dalla giurisprudenza comunitaria anche all’ambito dello sport[29].

Non può poi non menzionarsi, in questa sede, l’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, a norma del quale “è vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l’origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l’appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali. Nell’ambito d’applicazione del trattato che istituisce la Comunità europea e del trattato sull’Unione europea è vietata qualsiasi discriminazione fondata sulla cittadinanza, fatte salve le disposizioni particolari contenute nei trattati stessi.”, nonché l’art. 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo, laddove si afferma che “Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione” .[30].

Su altro versante, il legislatore europeo ha via via rivolto sempre più apprezzabile attenzione al settore dello sport[31].

In particolare, l’art. 165, n. 1, 2 cpv, TFUE prevede che l’Unione Europea contribuisca alla promozione dei profili europei dello sport, tenendo conto delle sue specificità[32], delle sue strutture fondate sul volontariato e della sua funzione sociale ed educativa. Inoltre, si stabilisce che l’azione dell’Unione sia intesa a sviluppare la dimensione europea dello sport, promuovendo l’equità e l’apertura nelle competizioni sportive e la cooperazione tra gli organismi responsabili dello sport e proteggendo l’integrità fisica e morale degli sportivi, in particolare dei più giovani[33]. Ancora, l’ art. 6 TFUE include lo sport nel novero delle materie in relazione alle quali l’Unione ha competenza[34] solo per adottare azioni intese a sostenere, coordinare, o completare l’azione degli Stati membri.[35]

In realtà lo sport è stato un settore per lungo tempo trascurato dall’Unione europea, dal momento che solo a partire dalla seconda metà degli anni novanta, a seguito della famosa sentenza Bosman[36], è stato inserito a pieno titolo nell’agenda politica comunitaria[37], mantenendo però un approccio settoriale e attribuendo sempre risalto prevalentemente alla dimensione economica del fenomeno[38].

Con il Trattato di Lisbona si assiste dunque ad una inversione di tendenza netta sul punto[39], già peraltro inaugurata in occasione dell’emanazione del Libro bianco dell’11 luglio 2007[40], in cui si definisce lo sport come “un fenomeno sociale ed economico d’importanza crescente che contribuisce in modo significativo agli obiettivi strategici di solidarietà e prosperità perseguiti dall’Unione europea”[41] .

Anche a livello internazionale il fenomeno sportivo riceve rilevante considerazione.

Infatti a seguito del Congresso internazionale degli sport atletici del 1894 venne costituito il Comitato olimpico internazionale (CIO), rientrante tra le organizzazioni non governative, che si è dotato di un vero e proprio “statuto dell’ordinamento sportivo internazionale”, la Carta olimpica, fra i cui principi fondamentali di portata precettiva e vincolante spicca l’art. 8, secondo cui “The practice of sport is a human right”.

Da tale disamina della disciplina multilivello, si ricava la tendenza normativa sempre più spiccata, altrove già segnalata, di attribuire un vero e proprio ruolo sociale allo sport, anche e soprattutto nell’ottica di promozione della centralità della persona, del perseguimento dell’uguaglianza sostanziale, eliminando gli ostacoli che di fatto ne limitano il pieno sviluppo, ai sensi dell’art. 3 co. 2 Cost.

In tal senso si colloca pure l’art. 16 del d.lgs. 23 luglio 1999, n. 242 (Riordino del Comitato olimpico nazionale italiano-CONI), che laddove prevede che “le federazioni sportive nazionali sono rette da norme statutarie e regolamentari sula base del principio di democrazia interna, del principio di partecipazione all’attività sportiva da parte di chiunque in condizioni di parità […]”, vieta in sostanza regolamenti federativi che operino una qualsivoglia discriminazione tra gli atleti.

Allo stesso modo, l’art. 2 del medesimo decreto affida al Comitato Olimpico Nazionale il compito di assumere e promuovere “le opportune iniziative contro ogni forma di discriminazione …nello sport”, principio recepito anche dallo statuto del CONI, laddove all’art. 2 co. 4 prevede che lo stesso individui “i principi contro l’esclusione, le disuguaglianze, il razzismo e la xenofobia e […] contro ogni forma di violenza e discriminazione nello sport”. Anche l’ art. 2 co. 5 dello statuto FIGC prevede in capo alla Federazione il compito di promuovere “l’esclusione dal gioco del calcio di ogni forma di discriminazione sociale, di razzismo, di xenofobia e di violenza”.

Nella stessa scia si inseriscono le varie legislazioni regionali, per quanto di loro competenza secondo il riparto previsto dall’art. 117 Cost.

E’ di recente emanazione la Carta Etica dello sport Veneto, adottata con Legge regionale Veneto 11 maggio 2015, n. 8[42], che tra i principi ispiratori include “il rispetto degli altri, dello spirito di squadra e del senso di solidarietà, nonché il rifiuto di ogni forma di discriminazione nell’esercizio dell’attività motoria e sportiva” (art.1 lett. b)[43].

D’altra parte, l’ordinamento sportivo di per sé non potrebbe contenere norme discriminatorie, data la sua natura derivata[44], in ragione della quale esso “non potrà mai contenere norme contrastanti con quelle dell’ordinamento statale”[45], in particolare norme di ordine pubblico. E in tale ottica, non appare neppure revocabile in dubbio che il legislatore nazionale abbia riconosciuto l’autonomia[46] dell’ordinamento sportivo da quello statale[47].

I due ordinamenti, statuale e sportivo, non paiono in una posizione di netta separatezza, ma tra essi si attua un processo di osmosi, intersezione e, talora, frizione.[48]

L’ordinamento sportivo, in definitiva, in quanto aperto e basato su una plurisoggettività progressiva[49], non può essere impermeabile all’ordinamento generale e quindi non può che rifiutare con fermezza ogni forma di discriminazione[50].

Ingiustizia del danno da discriminazione e tutela delle situazioni giuridiche soggettive degli atleti

 

Perché il danno (inteso come danno-evento) possa qualificarsi come ingiusto non basta la lesione di un semplice interesse altrui, ma occorre l’illecita lesione di un interesse qualificato, tutelato dall’ ordinamento.

Si deve trattare di un danno che leda una situazione giuridica altrui (damnum contra ius) e , al contempo, di danno ad altri arrecato non nell’esercizio di un proprio diritto (damnum non iure)[51].

Il principio della risarcibilità del danno qualificabile come ingiusto costituisce una clausola generale[52], riempita di contenuti caso per caso dal giudice secondo il suo apprezzamento. La giurisprudenza sulla nozione di ingiustizia del danno ha conosciuto una linea di evoluzione che qualificava come danno ingiusto solo la lesione di un diritto assoluto, per poi riconoscere come tale la lesione di un diritto soggettivo, anche relativo, ed infine anche la generalizzata lesione di un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico[53].

Sulla scorta di tali considerazioni, risulta necessario individuare la portata esatta della situazione soggettiva lesa dal fatto discriminatorio in ambito sportivo.

Parte della dottrina[54]si è interrogata circa l’esistenza di un vero e proprio diritto allo sport, inteso come interesse del soggetto a svolgere attività sportiva giuridicamente tutelato all’interno dell’ordinamento e addirittura costituente un diritto fondamentale, pur in assenza di alcun esplicito riferimento ad esso nella Carta costituzionale.

Tale assunto derivava dalla considerazione che lo sport è intrinsecamente connesso con una gamma di diritti inviolabili riconosciuti in Costituzione. Primo fra tutti, il diritto alla salute, inteso come diritto al raggiungimento e miglioramento del benessere psicofisico, riconosciuto dall’art. 32 Cost[55]. e dalla natura “proteiforme”[56].

Per altra via, si imporrebbe una lettura costituzionalmente orientata dello sport alla luce della clausola “a fattispecie aperta” contenuta nell’art. 2 Cost.[57], quale diritto a svolgere la propria personalità attraverso lo sviluppo delle relazioni sociali ed il conseguimento dei risultati sportivi[58], nel pieno rispetto del principio personalista, che pone come fine ultimo dell’organizzazione sociale lo sviluppo di ogni singola persona umana[59].

Ancora, verrebbe pure in rilievo la libertà di associazione di cui all’ art. 18 Cost., nella particolare declinazione di libertà di associazione sportiva, in cui il fenomeno dell’associazionismo sportivo si inscrive.

Da ultimo, si è già evidenziato come lo sport sia intimamente connesso con il diritto a non subire discriminazioni, atteso che l’attività sportiva è vista come strumento per abbattere barriere e differenze ingiuste tra gli individui e consentire il pieno sviluppo delle persone in condizioni di par condicio.

L’apparente “polimorfismo”[60] che caratterizza il c.d. diritto allo sport si ricompone nella considerazione che esso rappresenta un’attività prodromica all’esercizio di diritti fondamentali e inviolabili ed essendone intimamente connesso, assurge esso stesso a diritto fondamentale, ricevendo pertanto una indiretta tutela costituzionale tramite le norme interposte.

E’ configurabile, quindi, un “diritto fondamentale a praticare sport in condizioni di parità” [61], estrinsecazione del più generale diritto a non essere discriminati, sganciato e indipendente da ogni altro diritto o libertà fondamentale[62], riconosciuto e tutelato a prescindere dalla condizione specifica del soggetto leso[63], volto ad assicurare il rispetto della dignità umana quale principio generale del diritto[64].

 

La discriminazione quale fatto illecito

In relazione alla definizione di discriminazione[65] in quanto fatto illecito fonte di danno risarcibile anche in ambito sportivo, è opportuno richiamare la nozione contenuta nel diritto interno all’art 43 del T.U. Immigrazione, che al comma 1 la definisce come “ogni comportamento che, direttamente o indirettamente, comporti una distinzione, esclusione, restrizione o preferenza basata sulla razza, il colore, l’ascendenza o l’origine nazionale o etnica, le convinzioni e le pratiche religiose, e che abbia lo scopo o l’effetto di distruggere o di compromettere il riconoscimento, il godimento o l’esercizio, in condizioni di parità, dei diritti umani e delle libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale e culturale e in ogni altro settore della vita pubblica”. Si noti che la norma fa riferimento ai soli diritti umani e libertà fondamentali, limite che non è comune ad altri testi normativi che disciplinano a livello nazionale[66], sovranazionale o internazionale[67] il medesimo fenomeno.[68]

La medesima norma fa riferimento anche alle discriminazioni indirette, intese come “ogni trattamento pregiudizievole conseguente all’adozione di criteri che svantaggino in modo proporzionalmente maggiore i lavoratori appartenenti ad una determinata razza, ad un determinato gruppo etnico o linguistico, ad una determinata confessione religiosa o ad una cittadinanza e riguardino requisiti non essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa”

La definizione di discriminazione indiretta è ricavabile da una molteplicità di norme, sia interne, sia internazionali o di fonte comunitaria, e vi sono ricompresi ogni disposizione, criterio, prassi, atto, patto, o comportamento apparentemente neutri, che, però, mettano le persone di una determinata categoria socialmente individuabile in una posizione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone, “salvo che tale disposizione, criterio, prassi, atto, patto, o comportamento siano giustificati da ragioni oggettive non basate sulle qualità distintive o costitutive della categoria stessa[69].”

Quindi il legislatore sembra prendere in considerazione due tipi di discriminazione: una tipica, che si realizza in un atto che la stessa legge configura come tale, ed una atipica[70], che fa riferimento ad ogni comportamento che abbia una potenzialità discriminatoria, tale da comportare direttamente o indirettamente una disparità di trattamento.

Con riferimento peculiare allo sport, v’è da notare che il principio di discriminazione è stato, negli orientamenti della giurisprudenza, talora oggetto di un’applicazione più ampia, talora invece più limitata.

La giurisprudenza comunitaria ha, sul primo versante, precisato che il principio in commento va applicato a qualunque attività e settore, compreso quello sportivo[71].

Nella medesima prospettiva va letta, in ambito nazionale, anche l’ordinanza con cui il Tribunale di Reggio Emilia[72], nel 2000, ha dichiarato l’illegittimità, ai sensi degli artt. 43 e 44 d.lgs. n. 286/1998, del provvedimento con cui la FIGC, in applicazione dell’art. 40, co. 7 NOIF (che non consente alle società di calcio di serie C il tesseramento di giocatori extracomunitari), aveva rigettato la richiesta di tesseramento di un calciatore nigeriano avanzata dalla società sportiva . E ciò sull’assunto che tale diniego avrebbe compromesso “l’esercizio di una libertà fondamentale” dell’atleta straniero, consistente nel “diritto di esercitare l’attività di calciatore in Italia… [in condizione di parità con gli atleti italiani] “, comportando quindi una violazione del principio di non discriminazione.

Nel 2001 poi il Tribunale di Teramo[73] ha dichiarato l’illegittimità, per contrasto con l’art. 43 d.lgs. n. 286/1998, di una delibera della Fip, in quanto assunta in violazione del principio di non discriminazione poiché “tendente ad attuare un comportamento discriminatorio nei confronti [dell’atleta straniero], pregiudizievole del suo diritto a svolgere attività sportiva in Italia in condizione di parità”

Per lo stesso motivo, anche il giudice amministrativo[74], nel 2003[75], ha annullato l’art. 6, punto 4 del provvedimento[76] del C.O.N.I. di riconoscimento condizionato dello statuto UISP, nella parte in cui richiedeva, come condizione per accedere alle cariche statutarie UISP, la cittadinanza italiana[77].

A medesime conclusioni è giunto anche il Tribunale di Bolzano[78] in un caso di diniego di tesseramento motivata da sole ragioni di nazionalità.

Da segnalare, sul piano della giustizia sportiva, l’importante decisione della Corte Federale della FIGC del 4 maggio 2001[79], che in sede di delibazione dei ricorsi proposti da alcuni calciatori extracomunitari di serie A, ha dichiarato l’illegittimità, per violazione del principio di non discriminazione, dell’art. 40, co. 7 NOIF, laddove imponeva di schierare in campo non più di tre giocatori extracomunitari[80]. Tale provvedimento è particolarmente significativa sia dal punto di vista sostanziale che formale[81].

Il principio di non discriminazione è stato applicato in maniera limitata in ambito sportivo, invece, nella assai criticata ordinanza del 14 dicembre 2001[82], con cui il Tribunale di Pescara ha ritenuto non lesivo del principio di non discriminazione il provvedimento con cui la Fin, in applicazione del regolamento interno, che limitava a tre, per ciascuna squadra di pallanuoto, il numero di giocatori non italiani tesserabili, ha rifiutato il tesseramento di un giocatore di pallanuoto spagnolo, sull’assunto che il diritto allo sport “non forma oggetto di alcuna delle libertà fondamentali […] perché né l’art. 2 Cost. né ulteriori fonti normative di diritto internazionale […]annoverano l’interesse a far pratica sportiva e ad impiegare in tal modo il proprio tempo libero tra le libertà fondamentali dell’individuo.”

Sul versante dell’ Unione europea, invece, il principio di non discriminazione in ambito sportivo è stato largamente applicato, a partire dalla famosa sentenza Bosman[83], laddove si afferma che “la libertà di circolazione dei lavoratori si basa sull’art. 45 TFUE, secondo il quale essa implica l’abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro, fatte salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica”[84]. Da ciò deriva una lesione della libertà di circolazione immanente a tutte quelle disposizioni che, direttamente o indirettamente, comportino la discriminazione di un lavoratore in ragione della sua nazionalità[85].

Occorre però operare una distinzione tra diversi tipi di discriminazione in ambito sportivo.

In particolare, lo scenario giudiziario nazionale è da tempo costellato dall’insorgenza di casi di sportivi discriminati in sede di tesseramento, di iscrizione a referto e di utilizzo in campo[86].

Sui primi tipi, relativi all’ingresso ed alla fase genetica del rapporto sportivo, basti richiamare la casistica sopra citata, soprattutto in relazione alla problematica delle c.d. clausole di cittadinanza, in quanto costituenti discriminazioni all’entrata[87].

Soltanto il legislatore nazionale potrebbe imporre nei confronti di soggetti extracomunitari, per esempio, restrizioni in attuazione di un principio di programmazione dell’accesso degli stranieri, a sua volta funzionali alla tutela di altri valori costituzionalmente rilevanti, quali la sicurezza interna, l’ordine pubblico ovvero l’interesse nazionale anche in ambito sportivo, tali da giustificare la parziale compressione in alcuni casi del diritto dello straniero di accedere ed operare in condizioni di parità anche nel settore sportivo[88].

A quanto già detto, si aggiunga solo che la giurisprudenza sul punto è pervenuta talora a soluzioni diametralmente opposte.[89]

Nell’ultimo caso, invece, si tratta di discriminazioni poste in essere nell’esecuzione del rapporto giuridico di natura sportiva, in violazione degli obblighi di protezione da questo derivanti. Sul punto si potrebbe dunque forse parlare di danno non patrimoniale da inadempimento, secondo la categorizzazione inaugurata dalle già richiamate Sezioni Unite del 2008[90].

Laddove poi la discriminazione ai danni dello sportivo assumesse contorni segnatamente vessatori potrebbe configurarsi un’ ipotesi di mobbing[91], in alcuni casi portata all’attenzione della giurisprudenza, anche comunitaria[92].

Come sottolineato da certa dottrina[93], il diritto civile ha iniziato ad avere un ruolo determinante nella lotta contro le discriminazioni, a partire dall’abbandono da parte del legislatore del tradizionale e insoddisfacente, in punto di effettività, approccio penalistico alla materia, nella consapevolezza della maggiore efficacia deterrente della sanzione civilistica di natura risarcitoria[94].

L’elemento soggettivo e l’onere della prova

 

Il requisito soggettivo funge tradizionalmente da criterio selettivo del danno risarcibile, per cui non ogni danno comporta diritto al risarcimento[95], ma in linea di principio occorre ravvisare un coefficiente psicologico[96] in capo all’agente, tale da poter qualificare come sui il fatto illecito.

Il punto crea non poche problematiche nel caso di danno da discriminazione.

Infatti, la stessa definizione legislativa che l’art. 43, comma 1 fornisce del comportamento discriminatorio, ritenendo che che nel sintagma “scopo o effetto” la congiunzione “o” abbia carattere disgiuntivo, potrebbe condurre a ritenere possibile il verificarsi di situazioni-limite nelle quali il soggetto agente, pur in mancanza di colpa alcuna, possa essere condannato alle misure inibitorie e ripristinatorie derivanti dalla lesione degli interessi soggettivi violati. In questi casi, si dubita dell’esperibilità, nei confronti dell’autore, dell’azione di risarcimento danni, che invece non dovrebbe prescindere dall’elemento soggettivo della colpevolezza[97].

In mancanza di profili di colpevolezza non può infatti parlarsi di illiceità dell’atto e di imputabilità del danno che ne consegue; a meno che non si ritenga di dover affermare anche in tali ipotesi l’esistenza di regole oggettive di responsabilità dedotte dal principio costituzionale di solidarietà di cui all’art. 2 Cost. in combinato disposto con l’art. 2043 c.c., secondo quanto a suo tempo sostenuto da un’ autorevole dottrina[98].

Del resto, l’alternativa posta dal legislatore tra lo scopo dell’agente e l’effetto discriminatorio comunque conseguito dalla sua azione può indurre a ritenere che si intendesse semplicemente prescindere dal dolo[99], considerando implicitamente la colpa quale elemento necessario per il costituirsi della fattispecie.

Rileva però taluno che, muovendo l’elemento psicologico e quello effettuale da diverse prospettive, ben potrebbero aversi, tra le diverse azioni che abbiano sortito un effetto discriminatorio non voluto, tanto comportamenti colposi, quanto comportamenti non colposi, comportando soltanto uno scollamento tra la declaratoria di inefficacia e le misure ripristinatorie[100].

Per altro verso, la materia è caratterizzata da una difficoltà per il danneggiato di assolvere l’onere della prova (e, prima ancora, del preliminare onere di allegazione[101]), che non può non riverberarsi anche sulla dimostrazione del danno e sui criteri di liquidazione dello stesso, in quanto “se è vero che, per sanzionare la condotta discriminatoria è sufficiente (stante la difficoltà della prova del danno) che la stessa sia potenzialmente in grado di distruggere o compromettere il riconoscimento, il godimento o l’esercizio in condizioni di parità dei diritti umani […] è altrettanto vero che la misura del risarcimento non potrà non risentire della dimostrazione o meno dell’effettivo verificarsi in concreto della prova del danno”[102].

Per scongiurare il rischio di un deficit di effettività[103] della normativa antidiscriminatoria, la Corte di Giustizia ha da tempo favorito l’alleggerimento dell’onere della prova in caso di discriminazioni[104], riconoscendo anche l’utilità del ricorso alla c.d. prova statistica, soprattutto ai fini dell’accertamento delle discriminazioni indirette.

Appare, sul punto, controversa la prospettazione di una vera e propria inversione dell’onere della prova[105]di cui all’art. 2697 c.c. .

In caso di discriminazione diretta, sull’attore incombe l’onere di allegare i fatti secondari da cui risulti il trattamento differenziato subito[106]; in particolare, è necessario che dai fatti allegati possa oggettivamente ricavarsi il nesso causale tra il trattamento sfavorevole e l’appartenenza al gruppo protetto, essendo anche possibile il c.d. situation testing, volto a ricreare una situazione uguale a quella vissuta dalla presunta vittima di discriminazione[107].

Il convenuto, a sua volta potrà provare che non ricorrano i presupposti applicativi della normativa antidiscriminatoria, ovvero fattori concreti estranei alla discriminazione che giustifichino la disparità di trattamento, oppure invocare una eventuale deroga legislativa al principio di parità di trattamento.

Si tenga presente che la Corte mostra di ritenere non necessaria, quale presupposto dello spostamento dell’onus probandi, una pluralità di elementi indizianti convergenti, ma sufficiente anche uno solo di questi.

In una recente sentenza[108] resa in un caso di discriminazione sportiva ai danni di calciatori omosessuali, la Corte di Giustizia ha fornito utili chiarificazioni in tema, prospettando in sostanza una riduzione bilaterale dell’onere della prova.

Nel caso di specie, il patron di una squadra di calcio aveva pubblicamente dichiarato .che piuttosto che ingaggiare un calciatore omosessuale, avrebbe preferito un giocatore della squadra giovanile. Stante l’ impossibilità per l’autore di discolparsi, non potendo conoscere e utilizzare le informazioni personali dei candidati[109], costui per esonerarsi da responsabilità, vincendo la presunzione posta a suo carico dall’art. 8 Dir. 2000/43, potrà dimostrare “con qualsiasi mezzo giuridico” che la politica di assunzione si è basata su fattori estranei a discriminazione per motivi di orientamento sessuale, ritenendosi pure sufficiente una netta presa di distanze da dichiarazioni omofobiche.

Ancora più problematica e gravosa appare la prova della discriminazione indiretta[110]. In tal caso, l’attore deve allegare che una disposizione o una prassi pongano in una posizione di particolare svantaggio certe categorie di persone in relazione a determinati fattori di rischio, stante il riferimento nella nozione di discriminazione indiretta ad una valutazione qualitativa e non più solo quantitativa dell’impatto negativo delle misure, che allude a regole neutre che “possono mettere in una situazione di particolare svantaggio gli appartenenti ad una categoria.”[111]

Al carico probatorio fanno esplicito riferimento, in ambito nazionale, l’art. 44 co. 9 del T.U. Immigrazione[112] e l’art. 28 della L. 1 settembre 2011 n. 150, rubricato ”Delle controversie in materia di discriminazione” laddove afferma che “quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, dai quali si può presumere l’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori, spetta al convenuto l’onere di provare l’insussistenza della discriminazione.”

Sul punto, è stato osservato[113] che tale meccanismo sarebbe pienamente compatibile con la regola generale di cui all’art. 2697 c.c., non costituendo né una esenzione dal predetto onere, né un’inversione dello stesso, perché spetterebbe comunque alla parte attrice di produrre gli elementi di fatto che fanno presumere la discriminazione ai sensi dell’art. 2729 c.c., e solo in questo caso al convenuto spetterebbe la prova negativa dell’inesistenza della discriminazione.

Non si tratterebbe quindi di una vera e propria inversione dell’onere probatorio, ma semmai di un’attenuazione dello stesso, ciò che si richiede all’attore è la prova non della discriminazione, ma del fatto che la fa presumere; fermo che il convenuto potrà, a sua volta, fornire prova contraria, anche per presunzioni.

Il danno-conseguenza derivante da discriminazione

Il danno-conseguenza derivante dal fatto di discriminazione[114] consiste nel pregiudizio concretamente sofferto dal soggetto e costituisce il presupposto logico, prima ancora che giuridico, del risarcimento del danno.

Ovviamente, anche in questo settore, costituisce danno risarcibile solo quello che sia conseguenza diretta ed immediata del fatto illecito, secondo il criterio della causalità giuridica ex art. 1223 c.c. .

Nella fattispecie, si tratta di un danno-conseguenza derivante dal danno-evento, quale lesione del diritto protetto a non subire disparità di trattamento/discriminazioni in ragione della nazionalità, della razza o etnia, religione, come addietro descritto ed individuato.

E’ un danno-evento il cui risarcimento, in presenza di tutti i presupposti sinora visti, è previsto dall’art. 44 comma 7 d.lgs 286/1998 e dall’art. 28 comma 5 del d.lgs 150/2011 laddove affermano che con l’ordinanza che definisce il giudizio il giudice può condannare il convenuto al risarcimento del danno, anche non patrimoniale.

Quindi il danno-evento può comportare sia un danno-conseguenza patrimoniale, inteso come lesione di interessi economici del danneggiato – ad esempio le spese sostenute per prepararsi ad un ad una iniziativa sportiva dal quale si è stati esclusi in ragione della nazionalità – sia un danno-conseguenza non patrimoniale, inteso come lesione di interessi della persona non connotati da rilevanza economica.

Occorre tenere presente che rientra nella nozione di danno anche la c.d. perdita di chance, cioè la perdita di una concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato risultato[115]

D’altra parte, gli articoli 15 della Direttiva 2000/43/CE e 17 Direttiva 2000/78/CE prevedono che le sanzioni comportanti un risarcimento del danno devono essere effettive, proporzionate e dissuasive[116]. L’effettività rappresenta un prius logico della dissuasività, mentre la proporzionalità allude alla caratteristica della sanzione di non incidere sulle situazioni giuridiche altrui più di quanto non sia strettamente necessario.

In generale, la casistica in tema di danno da discriminazione è varia: dal risarcimento del danno morale cui è stata condannata una società che aveva pregiudizialmente rifiutato la propria opera di intermediazione a causa della nazionalità straniera dei richiedenti[117], al risarcimento del danno in capo ad una società per gestione di un sito secondo modalità e criteri discriminatori[118].

Legittimato attivo a chiedere il risarcimento del danno è il soggetto individuale; direttamente discriminato, ovvero la persona che combatte la discriminazione, ma anche l’ente collettivo, come le associazioni (c.d. discriminazione per associazione[119]) o le Consigliere di parità[120].

Legittimata passiva potrebbe essere, in linea di principio, anche la P.A[121].

La liquidazione del danno avviene secondo un criterio equitativo. La giurisprudenza di legittimità[122] è solita dare una lettura costituzionalmente orientata ex art. 2 Cost dell’art. 16 preleggi, sulla c.d. condizione di reciprocità per cui allo straniero, residente o meno in Italia, è consentito chiedere il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali derivato dalla lesione di diritti inviolabili della persona avvenuta in Italia.

E’ alquanto dibattuta, invece, la funzione del risarcimento del danno da discriminazione.

Potrebbe farsi riferimento ad una funzione compensativa dello stesso, ma in realtà la disciplina dell’azione civile contro la discriminazione, globalmente considerata, prevede qualcosa in più, stante la variegata gamma di strumenti a tutela previsti (cessazione, rimozione, risarcimento del danno e possibilità di pubblicazione del provvedimento)

Se ne può altresì predicare la funzione satisfattiva, intesa come soddisfazione alternativa rispetto ad un bene che non ha valore economico e che valorizza la gravità dell’offesa allo stesso più che il valore economico non conseguito.

Da ultimo, ci si interroga sulla possibile funzione sanzionatoria dello stesso. Sul punto, non si può arrivare a parlare forse di danni punitivi[123], ma di verificare se rispetto a certi interessi il risarcimento del danno non possa non tenere conto delle modalità con cui il fatto è stato compiuto, dell’atteggiamento soggettivo del danneggiante, dell’interesse solidaristico della società ad evitare che si ripetano episodi di discriminazione, in funzione deterrente[124].

Una certa parte della dottrina[125] ritiene distante da finalità propriamente punitive, in particolare, il risarcimento del danno non patrimoniale previsto al comma 7 dell’art. 44, T.U. Immigrazione, di cui si dirà in seguito. In tali casi prevale l’esigenza di dare soddisfazione alla lesione morale della persona a prescindere dalle pur possibili conseguenze materiali dell’atto discriminatorio subito. Parte della dottrina ritiene assorbente la funzione satisfattoria del risarcimento del danno morale, negando alla sanzione in oggetto la natura di pena privata[126].

La concreta portata satisfattoria, o, viceversa, punitiva del risarcimento del danno non patrimoniale dipende, in definitiva, dall’applicazione che ne facciano i giudici al momento della liquidazione in via equitativa del danno; sul punto non esiste in effetti univocità interpretativa.

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Il danno non patrimoniale da discriminazione

 

L’ art. 44 del T.U. Immigrazione prevede al comma 7 che “con la decisione che definisce il giudizio il giudice può altresì condannare il convenuto al risarcimento del danno, anche non patrimoniale”, disposizione sostanzialmente riprodotta all’art. 28 della L.1 settembre 2011 n. 150, rubricato ”Delle controversie in materia di discriminazione”, laddove si legge che “con l’ordinanza che definisce il giudizio il giudice può condannare il convenuto al risarcimento del danno   anche   non patrimoniale e ordinare la cessazione del comportamento, della condotta o dell’atto discriminatorio”.

Si tratta di un’ipotesi in cui la violazione della norma antidiscriminatoria consente per espressa previsione legislativa il ristoro del danno non patrimoniale anche al di fuori di un’ipotesi di reato.

In tal caso la vittima avrà diritto al risarcimento del danno non patrimoniale scaturente dalla lesione dei soli interessi della persona che il legislatore ha inteso tutelare attraverso la norma attributiva del risarcimento[127] e non connotati da rilevanza economica, per cui la lesione del valore costituzionale della persona rende applicabile la presunzione di una danno che si riverbera sulla persona offesa.

Nel caso che ci occupa, il danno non patrimoniale da lesione del diritto a non subire discriminazioni deriva dal pregiudizio ad un bene giuridico a protezione costituzionale, ovvero quello all’identità culturale e personale, quale risvolto applicativo del diritto a non subire disparità di trattamento e atteggiamenti altrui offensivi fondati su ragioni discriminatorie, anche e soprattutto in un contesto ad elevata funzione sociale e formativa quale lo sport.

Pertanto, tale diritto a non subire discriminazioni costituisce un diritto che, se leso, consente autonomo risarcimento non patrimoniale a norma dell’art. 2059 c.c., poiché interesse tipizzato già in via legislativa e a protezione costituzionale[128].

In Italia il danno non patrimoniale da discriminazione, inteso in definitiva come pretium doloris, consistente nella sofferenza psico-fisica del danneggiato, ha ricevuto espressa previsione in concomitanza con lo sviluppo dell’orientamento giurisprudenziale favorevole al riconoscimento del danno esistenziale[129], culminato nelle le famose sentenze gemelle del 2003 della Cassazione[130], ed inteso come somma delle ripercussioni negative che nel soggetto conseguono al fatto lesivo, mutandone in senso peggiorativo la vita[131].

Nella categoria generale contemplata dall’art. 2059 c.c., debbono oggi essere ricompresi tutti i danni derivanti dalla lesione di valori inerenti alla persona, e dunque sia il danno morale soggettivo, inteso come transeunte turbamento dello stato d’animo della vittima, sia il danno biologico, inteso in senso stretto come lesione dell’interesse costituzionalmente garantito all’integrità fisica e psichica della persona, sia infine il danno derivante dalla lesione di altri interessi di rango costituzionale inerenti alla persona.

Dopo l’importante assestamento giurisprudenziale delle c.d. sentenze di San Martino[132], è oggi pacifico[133] che il danno non patrimoniale è risarcibile nei soli casi previsti dalla legge, e cioè, secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. quando il fatto illecito sia configurato come reato[134], quando ricorra una delle fattispecie in cui la legge espressamente consente il ristoro del danno non patrimoniale anche al di fuori di una ipotesi di reato, come nel caso che ci occupa, ovvero quando il fatto illecito abbia violato in modo grave diritti inviolabili della persona, come tali oggetto di tutela costituzionale[135].

Negli ultimi decenni la giurisprudenza ha riconosciuto in alcuni casi (non molti, per la verità) il risarcimento del danno patrimoniale da violazione del principio di parità di trattamento e conseguente lesione della dignità della persona in termini di uguaglianza. Sul punto, la casistica si presenta abbastanza varia, ricavabile in larga parte dalla giurisprudenza di merito in tema, e copre diversi settori , dallo sport alla c.d. necessità abitativa, dal lavoro alla libertà di circolazione e così via; ed ogni Tribunale mostra un proprio orientamento in merito, anche con riferimento alla misura – meramente simbolica ovvero dissuasiva- del risarcimento.

Volendo ripercorrere, senza pretesa alcuna di esaustività, tale evoluzione, si segnala l’ordinanza del Tribunale Milano del 30 marzo 2000[136], relativa al rifiuto di una società immobiliare di procedere nelle trattative per la stipula di un contratto di locazione con un cittadino costavoriano a motivo della nazionalità extracomunitaria di questo, nonché l’ordinanza dello stesso Tribunale Milano, 20 marzo 2002[137]in tema di discriminazione .nell’assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale. Più recentemente, si segnala un interessante provvedimento del Tribunale Milano del 22 marzo 2012 reso in un procedimento ex art.28 d.lgs 150/2011, che ha ravvisato il carattere discriminatorio nella forma delle molestie razziali poste in essere nel contesto di lavoro, disponendo il risarcimento del danno   per violazione del diritto fondamentale alla tutela della dignità. E’ stata riconosciuta in questo caso una lesione di un diritto inviolabile in sé e non come danno morale soggettivo, sottoposto all’onere probatorio di una sofferenza psicologica subita dalla vittima di molestia razziale, piuttosto come indebita compressione di un valore costituzionale della persona, che rende applicabile la presunzione di un danno che si riverbera sulla persona offesa. La prassi del Tribunale meneghino è, in generale, di riconoscere il risarcimento del danno non patrimoniale, seppur simbolico, e per lo più alla vittima della discriminazione, senza nulla riconoscere alle associazioni promotrici di azioni in tal senso.

Il Tribunale di Catania con provvedimento del 2 luglio 2008, invece, ha riconosciuto in misura maggiore, e non meramente simbolica[138], il danno non patrimoniale in un caso di discriminazione fondata sull’orientamento sessuale[139].

Ancora, il Tribunale di Padova con ordinanza del 19 maggio 2005 ha riconosciuto il danno non patrimoniale, compensativo di un pregiudizio non economico e liquidato equitativamente nella somma di euro 100 per ciascun ricorrente, derivante dalla condotta discriminatoria di praticare agli stranieri prezzi superiori rispetto a quelli applicati per le stesse consumazioni ai clienti di cittadinanza italiana. Lo stesso Tribunale di Padova, con ordinanza del 30 luglio 2010, ha ritenuto discriminatoria sotto il profilo della libertà di religione, la condotta del dirigente scolastico consistita nella mancata attivazione dell’insegnamento facoltativo ed alternativo all’insegnamento della religione cattolica, riconoscendo un risarcimento del danno non patrimoniale in via equitativa di euro 1.500,00. Anche il Tribunale di Padova, dunque, si mostra più favorevole al riconoscimento di un danno non patrimoniale simbolico e non dissuasivo.

In tema di molestia razziale, si segnala anche l’ordinanza del Tribunale di Brescia datata 31 gennaio 2012, che ha ravvisato i connotati di molestia razziale nell’esposizione pubblica sulla vetrina di un partito di un manifesto dai contenuti offensivi nei confronti della segretaria locale di un sindacato impegnato nel contrasto delle discriminazioni, in ogni ambito, nei confronti degli stranieri[140].

Interessante sul piano del ragionamento logico argomentativo che conduce al riconoscimento del danno non patrimoniale, anche la sentenza del Tribunale di Varese- sezione distaccata di Luino n. 31 del 23-27 aprile 2012, che ha riconosciuto il danno non patrimoniale subito dall’attore sia sul versante del danno biologico, sia sull’autonomo versante della lesione dell’ulteriore bene identificato con l’identità culturale e personale quale risvolto applicativo del diritto a non subire discriminazioni e trattamenti offensivi fondati su ragioni di tipo razziale, in un caso di aggressione subita nel dicembre 2001 da un cittadino senegalese ad opera di quattro cittadini italiani.

Ivi viene ribadito con fermezza altresì che il diritto a non subire discriminazioni costituisce una situazione soggettiva giuridica che, se lesa, consente un autonomo risarcimento anche non patrimoniale ex art. 2059 c.c., poiché interesse tipizzato già in via legislativa ed a protezione costituzionale.

Un ulteriore profilo di innovatività consiste nel fatto che la conseguenza del carattere duplice dei beni della vita compromessi è l’autonomia delle voci di ristoro, danno non patrimoniale alla salute e danno non patrimoniale per lesione del diritto a non subire discriminazioni. La liquidazione di questa seconda voce avviene poi addirittura in misura pari a quella del danno biologico e cioè in euro 60.800,00 in considerazione della grave modalità con cui è accaduto il fatto.

La gravità del fatto rappresenta infatti un elemento selettivo del risarcimento del danno non patrimoniale, come si ricava anche da una recentissima sentenza di legittimità[141] in tema di discriminazione fondata sull’orientamento sessuale, che ha riformato le precedenti sentenze del Tribunale di Catania e della relativa Corte d’Appello nel caso sopra citato.

La Suprema Corte ha in tale occasione affermato che è stato violato sia “il diritto costituzionalmente tutelato alla libera espressione della propria identità sessuale, che appartiene al novero dei diritti inviolabili della persona di cui all’art. 2 Cost., quale essenziale forma di realizzazione della propria personalità”, sia “il diritto al proprio orientamento sessuale, cristallizzato nelle sue tre componenti della condotta, dell’inclinazione e della comunicazione (cd. coming out), e oggetto di specifica e indiscussa tutela da parte della stessa Corte europea dei diritti dell’uomo fin dalla sentenza Dudgeon/Regno Unito del 1981”.

Premesso che il comportamento della Pubblica Amministrazione aveva gravemente offeso e oltraggiato la personalità del soggetto in uno dei suoi aspetti più sensibili, inducendo nello stesso un grave sentimento di sfiducia nei confronti dello Stato, percepito come vessatorio, nell’esprimere e realizzare la sua personalità nel mondo esterno, in ragione della gravità del fatto, la Cassazione ha ritenuto che il danno non patrimoniale subito dal ricorrente fosse un vero e proprio danno esistenziale[142], che va al di là del transeunte turbamento dello stato d’animo della vittima.

Dunque, il panorama, pure giurisprudenziale, in tema di danno da discriminazione anche nello sport appare complesso ed in costante evoluzione, al fine di garantire spazi di tutela sempre più ampi al diritto di praticare sport in condizioni di parità, in un’ottica di piena ed effettiva realizzazione della persona.

[1]    Legge 9 dicembre 1977, n. 903 avente ad oggetto <<Parità di trattamento tra uomini e donne in materia di lavoro>>.

[2]    Cfr. CENDON P., Il risarcimento del danno non patrimoniale. Parte speciale, Torino, 2009, p. 810 ss.

[3]    Sul punto si veda, tra i tanti, BASTIANON S., La funzione sociale dello sport e il dialogo multiculturale nel sistema comunitario, in Riv. it. Dir. Pubbl. comunitario, 2009, p. 351.

[4]    Cfr. TIZZANO A., Il Trattato di Amsterdam, Padova, 1998, p. 366.

[5]    Si veda, ad esempio, la dichiarazione allegata al Trattato di Amsterdam, approvata dalla Conferenza dei rappresentanti dei governi degli Stati membri, riunitasi a Torino il 29 marzo 1996: <<29. La Conferenza sottolinea la rilevanza sociale dello sport, in particolare il ruolo che essa assume nel forgiare l’identità e nel ravvicinare le persone. La Conferenza invita pertanto gli organi dell’Unione Europea a prestare ascolto alle associazioni sportive laddove trattino questioni importanti che riguardano lo sport. In quest’ottica, un’attenzione particolare dovrebbe essere riservata alle caratteristiche specifiche dello sport dilettantistico>>.

[6]    Cfr, tra le tante, Corte di Giustizia U.E. sent. 12 dicembre 1974, n. C-36/74, caso Walrave, in Foro it., 1975, 4, p. 81 ss e Corte di Giustizia U.E. sent. 15 dicembre 1995, n. C-415/93, caso Bosman, con nota di BASTIANON S., Il calcio eil diritto comunitario, in Foro it. , 1996, 4, p. 24 ss., nonché VIDIRI G., Il caso Bosman e la libera circolazione dei calciatori professionisti nell’ambito della Comunità europea, in Foro it. 1996, 4, p. 16 ss..

[7]    Cfr. CALO’ E., Sport e diritti fondamentali, in Corriere Giuridico, 2002, 2, p. 223 e ss.

[8]    Sul punto, ex multis , BESSONE M.-FERRANDO G., Persona fisica, a) Diritto privato, in Enc. Dir., XXXIII, Milano, 1983, p. 195 ss; ROMBOLI R., Articolo 5, in SCIALOJA-BRANCA, Commentario del codice civile, Bologna, 1988

[9]    Si veda PARRINELLO C., Attività sportiva e sviluppo della persona, in Diritto di famiglia e delle persone, 1991, 3, p. 771 ss., laddove si parla in proposito di <<priorità dell’uomo sull’atleta>> e di <<sport a misura d’uomo>>.

[10]  Cfr. PENSABENE LIONTI T., Il diritto allo sport, tra esigenza socialmente rilevante e interesse fond6amentale della persona, in Dir. Amm., 2012, 3, p. 415 ss.

[11]  Cfr. Risoluzione del Parlamento Europeo del 12 maggio 2011 (2010/2161(INI)) sulla <<dimensione culturale delle azioni esterne all’Unione Europea>>, secondo la quale <<[…] i beni culturali, tra cui lo sport, contribuiscono […] allo sviluppo non materiale e l’economia dell’Unione Europea, promuovendo la creazione di una società fondata sul sapere>>.

[12]  Cass. S.U. 11 novembre 2008, n. 26972-26975 in Foro it., 2009, I, p. 120 ss. con commento di PALMIERI L. , La rifondazione del danno non patrimoniale, all’insegna dell’atipicità dell’interesse leso (con qualche attenuazione) e dell’unitarietà, PARDOLESI-SIMONE, Danno esistenziale (e sistema fragile): “die hard” e PONZANELLI G., Sezioni Unite: il “nuovo statuto” del danno non patrimoniale; NAVARRETTA E., Il valore della persona nei diritti inviolabili e la complessità dei danni non patrimoniali, in Resp civ. prev., 2009, p. 63 s.; CASTRONOVO C., Danno esistenziale: il lungo addio, in Danno e resp., 2009, p. 5; cfr. AA.VV., Il danno non patrimoniale. Guida commentata alle decisione delle S.U. 11 novembre 2008, nn. 26972/3/4/5, Milano, 2009.; NAVARRETTA E. (a cura di), Il danno non patrimoniale, Milano, 2010.

[13]  Per l’elaborazione della teoria della esistenzializzazione cfr. CENDON P.- ZIVIZ P., Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilità civile, Milano, 2000.

[14]  Cfr. DE CUPIS A., Sul tema del danno e del risarcimento, in BUSNELLI F.D.-SCALFI G., Le pene private, Milano, 1985, p. 323 ss; SALVI C., Risarcimento del danno extracontrattuale e pena privata, in BUSNELLI F.D.-SCALFI G., Le pene private, Milano, 1985, p. 330 ss.; GALLO P., Pene private e responsabilità civile, Milano, 1996, p. 29 ss.

[15]  Cfr. CENDON P., (a cura di), Trattato breve dei nuovi danni, Padova, 2001, p. 1057 ss. .

[16]  Si veda, sul punto, FRANZONI M., L’illecito, Milano, 2010, p. 663 ss.

[17]  Completato poi dall’introduzione del regolamento di attuazione del T.U. con d.p.p.r. 31 agosto 1999, n. 394 (regolamento recante norme di attuazione del T.U. delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero a norma dell’art. 1, comma 6, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286).

[18]  Sulle applicazioni all’ambito sportivo del TU immigrazione cfr. NAPOLITANO G., La condizione giuridica degli stranieri extracomunitari nell’ordinamento sportivo: divieto di discriminazione e funzione di programmazione del CONI, in Foro it., 2001, 3, p. 530. Con specifico riferimento agli atleti stranieri, occorre tenere presente che già l’art. 27 T.U. Immigrazione prevede condizioni di ingresso privilegiato per lavoro in casi particolari, tra cui l’attività sportiva: <<Al di fuori degli ingressi per lavoro di cui agli articoli precedenti, autorizzati nell’ambito delle quote di cui all’articolo 3, comma 4, il regolamento di attuazione disciplina particolari modalità e termini per il rilascio delle autorizzazioni al lavoro, dei visti di ingresso e dei permessi di soggiorno per lavoro subordinato, per ognuna delle seguenti categorie di lavoratori stranieri: […]p) stranieri che siano destinati a svolgere qualsiasi tipo di attività sportiva professionistica presso società sportive italiane ai sensi della legge 23 marzo 1981, n. 91[…].>>. Il quadro del fenomeno migratorio muta radicalmente con l’attuazione, con d.lgs. 6 febbraio 2007, n. 30, della direttiva 29 aprile 2004, n. 4/38/CE, relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari a circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli stati membri. Ulteriori approfondimenti pure in MEMMO D., Cittadini e stranieri nel diritto privato della modernità, Torino, 2012, p. 125 e ss. .

[19]  Prima ancora, si veda L. 6 marzo 1998, n. 40.

[20] L’art. 43 del TU immigrazione, rubricato Discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi. Recita: al primo comma<< fini del presente capo, costituisce discriminazione ogni comportamento che, direttamente o indirettamente, comporti una distinzione, esclusione, restrizione o preferenza basata sulla razza, il colore, l’ascendenza o l’origine nazionale o etnica, le convinzioni e le pratiche religiose, e che abbia lo scopo o l’effetto di distruggere o di compromettere il riconoscimento, il godimento o l’esercizio, in condizioni di parità, dei diritti umani e delle libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale e culturale e in ogni altro settore della vita pubblica.>>

[21] L’art. 44 TU Immigrazione, rubricato “Azione civile contro la discriminazione “, recita al comma 1 <<Quando il comportamento di un privato o della pubblica amministrazione produce una discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi, il giudice però, su istanza di parte, ordinare la cessazione del comportamento pregiudizievole e adottare ogni altro provvedimento idoneo, secondo le circostanze, a rimuovere gli effetti della discriminazione. Si veda, sul punto, CAVANA P., Pluralismo religioso e modelli di cittadinanza: l’azione civile contro la discriminazione, in Dir. Eccl. , 2000, 1 p. 165-195.

[22]  L’art. 28 della L. 1 settembre 2011 n. 150, rubricato ”Delle controversie in materia di discriminazione”, recita al comma 1: <<Le controversie in materia   di   discriminazione   di   cui all’articolo 44 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286,quelle di cui all’articolo 4 del decreto legislativo 9 luglio 2003,n. 215, quelle di cui all’articolo 4 del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 216, quelle di cui all’articolo 3 della legge 1° marzo 2006, n. 67, e quelle di cui all’articolo 55-quinquies del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, sono regolate dal rito sommario di cognizione, ove non diversamente disposto dal presente articolo.>>, nonché al comma 5 :<<Con l’ordinanza che definisce il giudizio il giudice può condannare il convenuto al risarcimento del danno   anche   non patrimoniale e ordinare la cessazione del comportamento, della condotta o dell’atto discriminatorio pregiudizievole, adottando, anche nei confronti della pubblica amministrazione, ogni altro provvedimento idoneo a rimuoverne gli effetti. (…)>>

[23]  Per approfondimenti si veda CICCHITTI E., L’azione civile contro la discriminazione ex art. 44 TU 286/98, in Il lavoro nella giurisprudenza, 2000, p.734.

[24]  Per l’ambito penale, basti il richiamo alla L. 13 ottobre 1975 n. 354 e alla L.25 giugno 1993, n. 205, recante “Misure urgenti in materia di discriminazione raziiale, etnica e religiosa”.

[25]  Cfr. SANTAGATA DE CASTRO R.-SANTUCCI R., Discriminazioni e onere della prova: una panoramica comparata su effettività e proporzionalità della disciplina (Parte I), in Argomenti di Diritto del Lavoro, 2015, 3 ,p. 534.

[26]  Si noti, peraltro, come già l’art. 13 Trattato CE si proponesse di combattere le discriminazioni fondate sul sesso, razza o origine etnica, religione, condizioni personali, handicap, età o tendenze sessuali.

[27]  Cfr. TESAURO G., Diritto dell’Unione Europea, Padova, 2010, p. 94 ss.

[28]  Cfr. TIZZANO A. (a cura di), I cittadini, Il diritto privato dell’Unione Europea,in BESSONE M. , Trattato di diritto privato, I, XXVI, Torino, 2000, p. 103 ss.

[29]  Cfr. Corte Giust. U.E. 18 luglio 2006, causa C-519/04P, caso Meca-Medina e Majcen c. Commissione, in Racc., p.1-6991, laddove si fa riferimento alla “[…]necessità di assicurare agli atleti pari opportunità, la salute, l’integrità e l’obiettività della competizione nonché i valori etici dello sport […]”.

[30]  Per ulteriori approfondimenti, cfr. DE GOUTTES, Le convention international et le Comitè des Nations Unies sur l’èlimination de la discrimination raciale, in Revue trim. des droit de l’homme, 1996, p. 515.

[31]  Cfr. CARBONE S.M., Lo sport e il diritto dell’Unione europea dopo il Trattato di Lisbona, in Studi in. Europ., 2010, p. 597 ss; TOGNON J.- STELITANO A., Sport, Unione europea e diritti umani, Padova, 2011; BASILE F., La politica dell’Unione europea per lo sport: problemi e prospettive, in TOGNON J., (a cura di), Diritto comunitario dello sport, Torino, 2009, p. 42 ss.

[32]  Cfr. sul punto ZYLBERSTEIN J., La specificità dello sport nell’Unione europea, in Riv. Dir. ec. Sport, 2008, p. 59.

[33]  Anche nel Trattato che adotta una costituzione per l’Europa, siglato dai rappresentanti dei governi il 6 agosto 2004 e dalla storia burrascosa, lo sport trovava esplicito riconoscimento nel quadro delle strategie europee all’art. 282.

[34]  Cfr. BASTIANON S., Sport, antitrust ed equilibrio competitivo nel diritto dell’Unione europea, in Dir. Un. Eur., 2012, 2, p. 485, laddove si legge che <<Lo sport, infatti, soprattutto quando praticato ad alti livelli, può costituire a tutti gli effetti un’attività economica (c.d. dimensione economica dello sport) , come tale assoggettata alle regle europee in materia di mercato interno e di concorrenza e , pertanto, certamente rientrante nel novero delle competenze generali dell’Unione europea.>>

[35]  Cfr. sul punto, anche in precedenza, Corte giust. U.E., 12 dicembre 1974, causa 36/72, Walrave c. Koch, in Racc., p. 1405; nonché Corte giust U.E., 14 luglio 1976, causa 13/76, caso Donà, in Racc., p. 1333.

[36]  Corte Giust. U.E., 15 dicembre 1995, causa C-415/93, Bosman, Racc., 1995, 1405 ss.

[37]  Cfr. AGRIFOGLIO G., Diritto comunitario, diritto interno e classificazione dei contratti: il contratto di lavoro sportivo punto d’incontro tra ordinamenti, in Europa e dir. Priv, 2011, 1, p. 257 ss.

[38]  Cfr. BASTIANON S., La funzione sociale dello sport e il dialogo interculturale del dialogo comunitario, in RIDPC, 2009, p. 391.

[39]  Cfr. CARTABIA M., I diritti fondamentali in Europa dopo Lisbona: verso nuovi equilibri? , in Giornale di diritto amministrativo, 2010, 3 p. 221 ss.

[40]  Libro bianco sullo sport della Commissione europea, 11 luglio 2007 (COM (2007) 391 def.)

[41]  Per approfondimenti sul punto cfr. DENTICI L.M., Il lavoro sportivo tra professionismo e dilettantismo: profili di diritto interno e comunitario, in Europa e dir. Priv., 2009, 4, pp. 1059 ss.

[42]  Legge regionale Veneto, 11 maggio 2015, n. 8, recante Disposizioni generali in materia di attività motoria e sportiva, in B.U.R. 15 maggio 2015 n. 48.

[43]  Nello stesso senso le leggi regionali della Regione Calabria (art. 1 legge regionale 22 novembre 2010, n. 28); della Regione Puglia (art.44 legge regionale del 31 dicembre 2010, n. 19); della Regione Lombardia ( art.1 legge regionale 8 ottobre 2002, n. 26); della Regione Lazio (art. 2 legge regionale 20 giugno 2002, n. 15); della Regione Emilia Romagna (art. 1 legge regionale 25 febbraio 2000, n. 13, successivamente legge 27 giugno 2014, n. 6); Regione Friuli Venezia Giulia (art. 23 legge regionale 3 aprile 2003, n.8); Regione Sicilia (art. 1legge regionale 30 dicembre 2000, n. 36); Regione Valle d’Aosta (art. 1 legge regionale 1 aprile 2004, n. 3); Regione Liguria (art. 2 legge regionale 7 ottobre 2009, n.40); Regione Basilicata (art. 1 legge regionale 2 dicembre 1996, n. 59); regione Campania (art. 1 legge regionale 2 dicembre 1996, n. 14).

[44]  Sul carattere non originario dell’organizzazione dello sport, cfr. PIAZZA M., Il sistema sportivo italiano e la pluralità degli ordinamenti giuridici, in Giur. Cost. , 2013, 6, pp. 5123 ss.

[45]  MODUGNO F., Pluralità degli ordinamento, in Enc. Giur., Milano, 1985, XXIV, p. 58.

[46]  Cfr. art. 1 legge 17 ottobre 2003, n. 280, c.d. decreto salva-calcio, che precisa che “la repubblica riconosce e favorisce l’autonomia dell’ordinamento sportivo nazionale[…]”, nonché al comma 2 sottolinea che “i rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio dell’autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo”. Ulteriori approfondimenti in MEMMO D., Il rapporto tra ordinamento sportivo ed ordinamento nazionale, in ALVISI C., Il diritto sportivo nel contesto nazionale ed europeo, Milano, 2006; nonché CASTRONOVO C., Pluralità degli ordinamenti, autonomia sportiva e responsabilità civile, in Europa e dir. Priv., 2008, p.545.

[47]  Cfr. PAOLANTONIO N., Ordinamento statale e ordinamento sportivo: spunti problematici, in Foro amm. TAR, 2007, p. 1152.

[48]  Cfr. SFERRAZZA M., La responsabilità oggettiva delle società di calcio , in Resp. Civ. e prev., 2008, 10, p. 2154.

[49]  QUARANTA A., Rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento giuridico, in Riv. Dir. Sport., 1979, p. 32.

[50]  Cfr. sul punto AGNINO F., Statuti sportivi discriminatori ed attività sportiva : quale futuro? (Nota a ord. Trib Pescara 14 dicembre 2001 e 18 ottobre 2001, Teramo-Giulianova 30 marzo 2001, Reggio Emilia 2 novembre 2000), in Il Foro it. , 2002, 3, pp. 897 ss.

[51]  GALGANO F., I fatti illeciti, Padova, 2008, p. 29.

[52]  Cfr, Cass. 22 luglio 1999, n. 500, in Nuova giur. Civ. Comm., 1999, p.356, nonché in generale, ALPA G., Il problema dell’atipicità dell’illecito, Napoli, 1979.

[53]  Cfr. GALGANO F., op. cit, p.30; ID., Le mobili frontiere del danno ingiusto, in Contratto e impresa, 1985, p. 1.

[54]  PENSABENE LIONTI T., cit., p.415.

[55]  Sul punto, si veda anche CARMINA R., L’obbligo degli enti sportivi dilettantistici di tutelare la salute degli sportivi e i correlativi profili di responsabilità, in Resp. Civ. E prev., 2015, 1, p. 332.

[56]  CRISAFULLI V.- PALADIN L.-BARTOLE S.-BIN R., Art. 32., in Commentario breve alla Costituzione, Padova, 2008, p.321.

[57]  Cfr. , ex multis, Corte Cost. sent.10 maggio 1999, n. 167

[58]  Cfr. GROSSI P., Sui rapporti tra ordinamento statle e ordinamento sportivo, in Dir. Amm., 2012, 1-2, pp. 3 e ss. .

[59]  Cfr. COCCIA M.- DESILVESTRI A.-FORLENZA O.-FUMAGALLI L.-MUSUMARRAL.-SELLI L., Diritto dello sport, Firenze, 2004, p. 22.

[60]  PENSABENE LIONTi T., cit., p. 432.

[61]  ID., cit, p.431.

[62]  Cfr. GAROFALO M.G.- MC BRITTON M., Immigrazione e lavoro: note al T.U. 286/1998 in Riv. Giur. Lav. E prev. Soc. ,2000, 3, 505, laddove si afferma che “ [ciò] potrebbe far pensare che non siano giuridicamente rilevanti le discriminazioni che producano danno a diritti o libertà che non siano riconducibili alle nozioni di diritti umani ovvero libertà fondamentali. In realtà non è così, perché una discriminazione dovuta a ragioni di razza, etnia, colore, credo religioso, viola per definizione il diritto umano a non essere discriminato per queste stesse ragioni”.

[63]  In particolare, a prescindere dalla condizione dello sportivo di professionista o dilettante. Sul punto cfr. DENTICI L.M., cit., p. 1059.

[64]  Cfr. MASTROIANNI R., Diritti dell’uomo e libertà economiche fondamentali nell’ordinamento dell’Unione europea: nuovi equilibri?, in Dir. Un. Eur., 2011, 2, p. 319.

[65]  Sulla nozione di discriminazione dal punto di vista della teoria generale cfr. BOBBIO N., Diritti dell’uomo, in BOVERO M. (a cura di), Teoria generale della politica, Torino, 1999, p. 431 e ss.

[66]  Il riferimento è all’art. 2 della legge 1 marzo 2006, n. 67, che contiene tale definizione di discriminazione: “Il principio di parità di trattamento comporta che non può essere praticata alcuna discriminazione in pregiudizio delle persone con disabilità.2 Si ha discriminazione diretta quando, per motivi connessi alla disabilità, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata una persona non disabile in situazione analoga. 3 Si ha discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono una persona con disabilità in una posizione di svantaggio rispetto ad altre persone. 4. Sono, altresì, considerati come discriminazioni le molestie ovvero quei comportamenti indesiderati, posti in essere per motivi connessi alla disabilità, che violano la dignità e la libertà di una persona con disabilità, ovvero creano un clima di intimidazione, di umiliazione e di ostilità nei suoi confronti.”. Cfr. sul punto BALDI LAZZARI S., Misure per la tutela giudiziaria delle persone con disabilità vittime di discriminazioni, in Le nuove Leggi Civili Commentate, 2007, 1-2, p. 3 ss.

[67]  Cfr. STRAZZARI D., Discriminazione razziale e diritto: un’indagine comparata per un modello europeo dell’antidiscriminazione, Padova, 2008.

[68]  Il riferimento è qui alla Carta dei diritti fondamentali dell’U.E.. Cfr. BRONZINI G., La carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, in Quest.Giust., 2000, p. 937; BRAVO-DI MAJO- RIZZO, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Milano, 2001, sub art. 21, p. 75 ss.

[69]  Cfr. art. 20 della legge comunitaria 2001, Attuazione della direttiva 2000/43/CE del Consiglio, del 29 giugno 2000, che attua il principio della parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica.

[70]  Cfr. SCARSELLI G., Appunti sulla discriminazione razziale e la sua tutela giurisdizionale, in Riv. Di dir. Civ., 2001, 6, p. 10805 ss.

[71]  Corte di Giustizia U.E. , sentenza del 12 dicembre 1974, B. N. O. Walrave, L. J. N. Koch c. Association Union Cycliste Internationale, Koninklijke Nederlandsche Wielren Unie e Federación Española Ciclismo, causa 36/74. In tale procedimento, la Corte è stata chiamata a verificare la legittimità del regolamento della Union Cycliste Internationale (che imponeva agli allenatori di possedere la stessa nazionalità dei ciclisti

[72]  Tribunale di Reggio Emilia, ordinanza del 2 novembre 2000, Ekong c. Federazione italiana giuoco calcio e altri. Sul punto cfr. AGNINO F. Statuti sportivi discriminatori ed attività sportiva: quale futuro?, cit., 897 e ss .

[73]  Tribunale di Teramo, ordinanza del 30 marzo 2001, Sheppard c. Federazione italiana pallacanestro e altri

[74]  Sul riparto di giurisdizione, si veda anche MANFREDI G., Il sindacato del giudice amministrativo sulle norme emanate dagli organismi sportivi, in Dir. Proc. Amm., 2008, 2, p. 615 e ss.

[75]  T.A.R. Lazio, Sez. III, sentenza del 4 novembre 2003, n. 9429.

[76]  Deliberazione 23 luglio 2002, n. 537 della Giunta Nazionale del CONI

[77]  Cfr. ALVISI C., Autonomia privata e autodisciplina sportiva. Il C.O.N.I. e la regolamentazione dello sport, Milano, 2000.

[78]  Tribunale di Bolzano, Sez. I civ., ordinanza del 26 gennaio 2006.

[79]  Corte Federale della Federazione Italiana Giuoco Calcio, decisione del 4 maggio 2001 (pres. Manzella, ric. Salas ed altri), con nota di NAPOLITANO G., La condizione giuridica degli stranieri extracomunitari nell’ordinamento sportivo: divieto di discriminazione e funzione di programmazione del CONI, in Il Foro italiano, 2001, fasc. 11, 530-541. Sul punto, cfr. altresì CALO’ E., Giurisdizione sportiva: l’equiparazione tra cittadini stranieri approda anche nel mondo del calcio, in Corriere giuridico, 2001, 6, p. 820 e ss.

[80]  Cfr. anche Cons. di Stato, 17 giugno 2014 n. 3037, in punto alla discriminazione determinata dall’applicazione dell’art. 11 bis del regolamento F.I.P., considerata illegittima sotto diversi profili. In primo luogo, essa risulta palesemente irragionevole. “Se la norma, come riconosce lo stesso T.a.r. è diretta potenziare e tutelare la formazione e la crescita dei giovani giocatori di talento e di favorire lo sviluppo dei vivai nazionali, è certamente contradditorio che tale scopo venga perseguito con una disciplina che, richiedendo la formazione tecnica in Italia anche per chi è cittadino italiano, finisce per tutelare non tanto i giovani talenti nazionali, ma soprattutto gli interessi economici delle società sportive[…]” D’altra parte, essa da luogo a d una “discriminazione alla rovescia”, nel senso che l’atleta italiano formatosi tecnicamente all’estero è discriminato, senza alcuna plausibile giustificazione, rispetto all’atleta straniero formatosi tecnicamente in vivai nazionali.

[81]  Ciò in quanto ha costituito l’applicazione di una norma (l’art. 32, co. 5 dello Statuto FIGC allora vigente, che riconosceva ad ogni tesserato od affiliato alla FIGC il potere di “[…]ricorrere alla corte federale per la tutela deidiritti fondamentali personali o associativiche non trovino altri strumenti di garanzia nell’ordinamento federale”

[82]  Tribunale di Pescara, ordinanza del 14 dicembre 2001, Federazione Italiana Nuoto c. G. Hernandez Paz, con nota di CALO’E. , Sport e diritti fondamentali, in Corriere giuridico, cit., 223 e ss.. nonché AGNINO F. Statuti sportivi discriminatori ed attività sportiva: quale futuro?, cit., 897 e ss .

[83]  Cfr. MANZELLA G.P.- ZIOTTI P., La rivoluzione “Bosman”,in Giornale di diritto amministrativo, 1996, 5, p. 463.; FRANCHINI C., La libera circolazione dei calciatori professionisti : il caso “Bosman”, in Giornale di diritto amministrativo, 1996, 6, p. 535 ss.

[84]  Cfr. CROTTI M.T, Indennità di formazione e libertà di circolazione dei giovani calciatori professionisti, in Dir. relaz. Ind., 2010, 3, pag. 890.

[85]  Giungendo anche ad attribuire rilevanza a comportamenti non discriminatori. Cfr. ROCELLA M., TREU T.,Diritto del lavoro della comunità europea, Cedam, Padova, 2009, p. 120.

[86]  Cfr. CARINI F., La libertà di circolazione degli sportivi extracomunitari e le tutela dei vivai giovanili, in Europa e dir. Priv., 2011,1, pag. 287.

[87]  Sul punto, diffusamente, MEMMO D., Cittadini e stranieri, op. cit, p. 131 e ss.

[88]  In tale senso va interpretata pure la decisione del 4 maggio 2001 della Corte Federale della FIGC, con cui ha mantenuto in vigore l’art. 40, co. 7 NOIF, perché, seppure in contrasto con il principio di discriminazione, codifica il principio di programmazione dell’ingresso degli extracomunitari.

[89]  Ci si riferisce ai casi di due calciatori ai quali è stato negato il tesseramento in quanto stranieri, pur essendo regolarmente già presenti nel territorio italiano. In entrambi i casi gli atleti hanno adito l’autorità giudiziaria statale avvalendosi del particolare strumento processuale della «azione civile contro la discriminazione» prevista dall’art. 44 del d.lgs. 286/1998. I giudici aditi sono pervenuti a soluzioni diametralmente opposte, pur versando i due calciatori nella medesima situazione di fatto. In particolare, nel primo caso, il Tribunale di Siena ha rigettato il ricorso cautelare promosso dal giocatore, ritenendo che “l’esclusione del tesseramento del cittadino extracomunitario trova ragione e giustificazione in una scelta di politica sportiva avente carattere di generalità e con precisi limiti temporali, riguardante una serie indeterminata di soggetti nelle stesse condizioni personali e sociali del giocatore, la quale è diretta non già a colpire il ricorrente ma a regolare un determinato settore (sport calcistico professionistico) stabilendo dei limiti al tesseramento di cittadini comunitari, al fine di salvaguardare i vivai delle squadre professionistiche”, ritenendo applicabile la disposizione dell’art. 27, comma 5-bis del d.lgs. 286/1998. Di avviso opposto è stato il Tribunale di Trapani, al cui vaglio è stato sottoposto il secondo caso in esame, il quale ha rilevato che “il dato incontestato che il ricorrente (fosse) straniero regolarmente soggiornante nel territorio italiano lo rende pienamente destinatario – al pari degli altri cittadini extra-comunitari regolarmente soggiornanti in Italia – delle norme di protezione anti-discriminatorie dettate dall’ordinamento interno a tutela dei lavoratori extracomunitari”, applicando il principio del divieto di discriminazione per motivi attinenti alla nazionalità e riconoscendo pure il risarcimento del danno a favore del giocatore.

[90]  Cass. S.U. 11 novembre 2008, n. 26972-26975.

[91]  Cfr. MAZZAMUTO S., Mobbing e diritto sportivo, in Europa e dir. Priv., 2008, 3, p. 563 e ss.

[92]  Cfr. Corte Giust. U.E., 25 luglio 2008, n. 152, causa C- 152/08.

[93]  MOROZZO DELLA ROCCA P., Gli atti discriminatori nel diritto civile, alla luce degli artt. 43 e 44 del T.U sull’immigrazione, in Dir. Famiglia, 2002, 1 p. 112 ss. .

[94]  Sulle funzioni della responsabilità civile, dalla funzione dissuasiva alla funzione di allocazione del rischio, cfr. GALGANO F., I fatti illeciti, op. cit, p. 15, nonché QUARTA F., La funzione deterrente della responsabilità civile, Napoli, 2010, pp. 142 ss.

[95]  Cfr. GALGANO F., op.cit., pp. 77 e ss.

[96]  Riconducibile al dolo, inteso come intenzione di provocare l’evento dannoso o colpa, intesa come mancanza di diligenza, prudenza o perizia, alla stregua del quale l’evento non è voluto, ma provocato per inosservanza di regole cautelari o di comportamento(per lo più nel caso di specie rileva la colpa-negligenza). Cf. FRANZONI M., Dei fatti illeciti, in Commentario del cod.civ. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1993, p. 127.

[97]  Cfr. PESSI R., Lavoro e discriminazione femminile, in Giornale dir. lav. rel. ind., 1994, p. 447.

[98]  RODOTA’ S., Il problema della responsabilità civile, Milano, 1967.

[99] GADDI D., Immigrazione e soprusi, in Cendon P. (a cura di), Trattato breve dei nuovi danni, Padova, 2001, 1057, la quale sottolinea come, a termini dell’art. 43, lo straniero abbia diritto di ricevere tutela indipendentemente dall’intenzionalità dell’azione.

[100]      MOROZZO DELLA ROCCA P., Gli atti discriminatori nel diritto civile, alla luce degli art.. 43 e 44 del T.U. sull’immigrazione, op. cit., pp. 112 e ss.

[101]      Cfr. VALLEBONA A., L’onere della prova degli atti discriminatori, in Lav. Dir.., 1989, p. 338.

[102]      Cfr. Trib. Bologna, ordinanza 17 ottobre 2000.

[103]      Taluno ha parlato, in alcuni casi, del quadro normativo contro le discriminazioni di matrice europea come di una mera legislazione-manifesto o “poco più che una tigre di carta”. Cfr. HABERL S., Zivilrechtlicher Schutz vor Diskriminierung im Spiegel der Europaischen Entwicklung: Deutschland und Italien im Vergleich. Dissertation, 2009, p. 240.

[104]      Cfr. Corte di Giustizia U.E., 17 ottobre 1989, causa 109/88 caso Danfoss, e 27 ottobre 1993, C-127/92 caso Enderby, per cui, in caso di decisioni adottate dal datore di lavoro sulla base di criteri totalmente privi di trasparenza, spetta a quest’ultimo provare che gli stessi non siano discriminatori.

[105]      Cfr. BONINI M.-BARALDI, L’onere della prova nei casi di discriminazione: elementi per una concettualizzazione nella prospettiva del diritto privato, in CALAFA’ L.-GOTTARDI D., Il diritto antidiscriminatorio tra teoria e prassi applicativa, Roma, 2009, pp. 271 e ss.

[106]      Cfr. Corte Giustizia U.E., 26 giugno 2001, C-381/9, caso Brunnhofer. Sul punto, COLLINS H., Employment Law, Oxford University Press, 2010, p. 57.

[107]      In altri Stati membri, quali la Francia (articolo 225-1 codice penale) e la Germania (cfr. Bundestagsdrucksache 16/1780), tale prassi è esplicitamente riconosciuta.

[108]      Corte di Giustizia U.E. , sentenza 25 aprile 2013, causa C-81/12, Asociatia Accept/Consiliul National pentru Combaterea Discriminarii.

[109]      Cfr. TROISI A., Il diritto del lavoratore alla protezione dei dati personali, Torino, 2012, pp. 239 e ss.

[110]      Cfr. BALLESTRERO M.V., La prova della discriminazione indiretta: ancora un passo avanti della Corte di giustizia, nota a Corte giust. comunità europee 17 ottobre 1989, in Riv. it. Dir. Lav., 1990, p. 786.

[111]      Diversamente l’art. 2 § 2, Dir. 97/80, che fa riferimento a misure che colpiscano “una quota nettamente più elevata di individui di uno dei due sessi”.

[112]      “Il ricorrente, al fine di dimostrare la sussistenza a proprio danno del comportamento discriminatorio in ragione della razza, del gruppo etnico o linguistico, della provenienza geografica, della confessione religiosa, o della cittadinanza, può dedurre elementi di fatto anche a carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi contributivi, all’assegnazione delle mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti dell’azienda interessata. Il giudice valuta i fatti dedotti nei limiti di cui all’art. 2729, comma 1 del codice civile”.

[113]      Cfr. BELFIORE C., Azioni positive per la donna e onere della prova, in Giur. Merito, 1993, I, pp. 339 e ss.

[114]      Sul danno da discriminazione in generale si veda MOROZZO DELLA ROCCA P., Responsabilità e danno contro gli stranieri e le altre minoranze, in Riv. Amm.Rep. it., 2000, pp. 842 e ss.

[115]      Cfr. sul punto Cass. S.U. , sentenza 23 marzo 2008, n. 7943, in cui si precisa che”In caso di domanda volta a ottenere il risarcimento del danno da perdita di “chance”, che come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, non è una mera aspettativa di fatto ma un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, il creditore ha l’onere di provare, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta.”; nonchè Cass., Sezione III civile, sentenza 25 maggio 2007, n. 12243 , in cui si afferma che la perdita di “chance”, consistente nella privazione della possibilità di sviluppi o progressioni dell’attività lavorativa, costituisce un danno patrimoniale risarcibile, qualora sussista un pregiudizio certo (anche se non nel suo ammontare) consistente non in un lucro cessante, bensì nel danno emergente da perdita di una possibilità attuale; ne consegue che la “chance” è anch’essa una entità patrimoniale giuridicamente ed conomicamente valutabile, la cui perdita produce un danno attuale e risarcibile, qualora si accerti, anche utilizzando elementi presuntivi, la ragionevole probabilità della esistenza di detta “chance” intesa come attitudine attuale.

[116]      In molti casi i giudici, pur di non comminare un “risarcimento dissuasivo”, hanno preferito riconoscerne uno simbolico. Cfr. Trib. Milano, ordinanza 22 luglio 2008, Trib. Roma, sentenza 16 luglio 2008, in Dir. Immig. e citt., 2010, 2, p. 157 e Trib Padova, decreto 30 luglio 2010, n. 3007, in Dir. Immig. e citt., 2010, 2, pp. 157 e ss.

[117]      Trib. Milano, sentenza 30 marzo 2000, in Foro it., 2000, I, pp. 2040 e ss.; nonché Quest. Giust. , 2000, pp. 596 e ss.

[118]      Trib. Bologna, decreto 22 febbraio 2001, in Diritto, immigrazione e cittadinanaza, 2001, 1, p.101 e ss. In particolare, un sito internet, gestito da una società immobiliare, aveva, infatti, pubblicato offerte di alloggio, indicando, tra i canali di ricerca per la selezione di dette offerte, la condizione di cittadino extracomunitario. Quattro cittadini stranieri, dopo aver constatato che all’interno del canale di ricerca «extracomunitari» non vi erano abitazioni disponibili, mentre vi erano negli altri canali del sito, come quello titolato «coppia», «single uomo», o «singledonna», avevano, quindi, adito il Tribunale, denunciando la valenza discriminatoria del sito.

[119]        Trib. Brescia ordinanza 31 gennaio 2012.

[120]     Trib. Pistoia sentenza 17 luglio 2012

[121]      Nel settore sportivo, segnatamente, P.A. in senso lato. Cfr. PAVONI F., Le federazioni sportive, in Giur. it., 2010, 6; QUARANTA T., Sulla natura giuridica delle federazioni sportive nazionali, in Riv. Dir. Sport., 1996, p. 172. In relazione alla problematica del diritto di accesso ai documenti delle federazioni, anche in funzione di una richiesta risarcitoria, cfr. TAR Toscana, Firenze, 19 giugno 1998, n. 411, in Foro Amm., 1999, pp. 833 e ss. .

[122]        Cass., sez. III, sentenza 2 febbraio 2012, n. 1493.

[123]      Cfr. Cass. Sez. III, sentenza 19 gennaio 2007, n. 1183, in Foro it., 2007, I, p. 1460 e ss.; si veda sul punto PARDOLESI P., Danni punitivi all’indice, in Danno e responsabilità, 2007 , pp. 1125 e ss, GIUSSANI, Resistenze al riconoscimento delle condanne al pagamento dei punitive damages: antichi dogmi e nuove realtà, in Giust, civ., 2008, p. 395, FAVA, Punitive damages e ordine pubblico: la Cassazione blocca lo sbarco, in Resp. Civ. Prev.2007, p. 1893, AL MUREDEN E., Danni punitivi? No grazie. , in Nuova giur. Civ. Comm. , 2007, I, p. 981,

             PONZANELLI, I punitive damages nell’esperienza nordamericana, in Riv. dir. civ., 1983, 4,pp. 435 ss.; ID., I Danni Punitivi, in Nuova Giur. Civ. Comm.,2008, pp. 25 ss ,  SPILLARE, I danni punitivi: mito o realtà?, in Studium Iuris, 2014, pp. 1407 ss .

[124]      Sulla funzione, anche deterrente, della responsabilità civile, cfr. ROPPO V., Responsabilità oggettiva e funzione deterrente. Note sparse, in Nuova Giur. civ. comm., 2008, pp. 288 ss., PATTI S, Il risarcimento del danno e il concetto di prevenzione, in La resp. Civ., 2009, pp. 165 ss; PERLINGERI, Le funzioni della responsabilità civile, in Rass. Dir. civ., 2011, pp. 119 ss., MONATERI, La responsabilità civile, Torino, 1998, p.19, ALPA G., La responsabilità civile, Trattato di diritto civile, Milano, 1999, pp. 132 ss., FRANZONI M., Il danno risarcibile, Trattato della responsabilità civile, vol. 2, Milano, 2010, pp, 734 ss .

[125]      Cfr. ZIVIZ P., Una nuova disciplina in tema di danno alla persona: prime impressioni sulla proposta di riforma approvata dal Governo, in Resp. civ. Prev., 1999, p. 837.

[126]      Natura esclusivamente punitiva esprime, invece, la particolare sanzione amministrativa contenuta nel comma 11 dell’art. 44 d.lgs. 286/1998, a termini del quale l’accertamento di uno degli atti o comportamenti discriminatori di cui all’art. 43 posti in essere da imprese alle quali siano stati accordati benefici ai sensi delle leggi vigenti, o che abbiano stipulato contratti di appalto attinenti all’esecuzione di opere pubbliche, di servizi o di forniture, è immediatamente comunicato dal Tribunale alle Amministrazioni pubbliche che abbiano disposto la concessione del beneficio o dell’appalto.

[127]      Espressamente in questo senso, anche Cass. S.U. 11 novembre 2008, n. 26972.

[128]      Trib. Milano, 23 settembre 2009, in Corriere del Merito, 2010, 1, p. 19.

[129]      Cfr. STRAZZIARI D., Discriminazione razziale e diritto: un’indagine comparata per un modello europeo dell’antidiscriminazione, Padova, 2008, p. 443.

[130]      Cass. 31 maggio 2003, n. 8827, in Foro it., 2003, I, c. 2273 e Cass. 31 maggio 2003, n. 8828, in Foro it. , 2003, I, c. 2272, confermate anche da Corte Cost. 14 luglio 2003, n. 233.

[131]      Cfr. NAVARRETTA E., Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Torino, 1996, e CENDON P., Il danno esistenziale, Padova, 2000.

[132]      Cass. S.U. 11 novembre 2008, n. 26972-26975.

[133]      Cass. S.U. 19 agosto 2009, n. 18356, in Guida al diritto, 2009, 37, pp. 24 ss e Resp. Civ. e prev. , 2009, 12, 2459, nonché Cass. 16 giugno 2014 , n. 13670.

[134]      In tal caso la vittima avrà diritto al risarcimento del danno non patrimoniale scaturente dalla lesione di qualsiasi interesse della persona tutelato dall’ordinamento, ancorché privo di rilevanza costituzionale.

[135]      In tal caso la rilevanza costituzionale deve riguardare l’interesse leso e non il pregiudizio sofferto, e la vittima avrà diritto al risarcimento del danno non patrimoniale scaturente dalla lesione di tali interessi, che, al contrario delle prime due ipotesi, non sono individuati ex ante dalla legge, ma saranno selezionati e valutati caso per caso dal giudice.

[136]     Tribunale Milano del 30 marzo 2000, in Foro it, I, 2040.

[137]     Tribunale Milano, 20 marzo 2002, in Dir. imm.citt., 2002, 2, p. 119.

[138]      Ma come si vedrà, tale misura del risarcimento è stata ritenuta recentemente dalla Corte di Cassazione un “malaccorto tentativo di edulcorare la gravità del fatto”.

[139]     Tribunale di Catania, 2 luglio 2008, in Resp. Civ. Prev., 2008, 2532, che ha riconosciuto al ragazzo vittima di discriminazione fondata sull’orientamento sessuale il danno da discriminazione nella misura di euro 100.000. L’uomo aveva infatti dichiarato in sede di visita militare la propria tendenza omosessuale, esonerato dal servizio di leva per “disturbo dell’identità sessuale” e segnalato d’ufficio alla Motorizzazione civile che, a seguito di revisione della patente, gliela aveva riconosciuta solo per un anno, pur in mancanza di disturbi fisici e psichici, così dimostrando di considerare il “disturbo dell’identità sessuale” temporalmente limitativo dell’idoneità alla guida.

[140]      In tal caso venne riconosciuto a favore   della sindacalista e delle due associazioni ricorrenti il risarcimento del danno nella misura di euro 2.500,00 , l’ordine di astenersi in futuro da comportamenti diffamatori (il piano di rimozione) ma non la pubblicazione della sentenza.

[141]      Cass. 22 gennaio 2015, n. 1126.

[142]      E non solamente un danno morale , liquidato dalla corte territoriale per giunta nella misura, ritenuta non congrua dal giudice di legittimità, pari a 20.000 euro

Dottore di ricerca in diritto civile Università degli Studi di Bologna

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