Clausola risolutiva espressa: il requisito dell’inadempimento e la rinuncia tacita ad avvalersi della clausola

Inserito da in ottobre 4, 2015

Giovanni Sicari, Clausola risolutiva espressa: il requisito dell’inadempimento e la rinuncia tacita ad avvalersi della clausola, in Obbl. e Contr., 2005, 3, 217

Clausola risolutiva espressa: il requisito dell’inadempimento e la rinuncia tacita ad avvalersi della clausola

 

Sommario: 1. Fatto – 2. Problematiche sottese alla controversia – 3. Ricostruzione della disciplina dell’art. 1456 c.c. e precedenti giurisprudenziali – 4. Pronuncia della Suprema Corte e sua motivazione – 5. Conclusioni

1. Fatto

In data 1.1.1987, Tizio, Mevio e Sempronio concedono in locazione per uso mostra, alla società Alfa, un immobile di loro proprietà, destinato a magazzino, convenendo espressamente il divieto di mutamento di destinazione d’uso.

Il contratto di locazione conteneva la previsione che l’inadempimento degli obblighi ivi assunti ne avrebbe comportato la risoluzione ex art. 1456 c.c.

Tizio e Caio, erede di Mevio, avrebbero successivamente appreso e documentato con visura camerale che Alfa aveva modificato la destinazione d’uso dell’immobile, adibendolo a locale commerciale per la vendita al dettaglio di mobili. Essi contestano la violazione degli accordi ad Alfa e, successivamente, adiscono il Tribunale di Arezzo, al fine di ottenere la dichiarazione di risoluzione del contratto.

Alfa si costituisce in giudizio, sostenendo di aver sempre esercitato attività di commercio al minuto, poiché il locale in discorso è collegato con altro in precedenza, e a quel fine, concesso in locazione. Inoltre, Alfa afferma che gli attori erano sempre stati a conoscenza della destinazione dell’immobile a locale di vendita di mobili, poiché essi vi si recavano di persona, per ricevere il pagamento del canone di locazione.

Il Tribunale di Arezzo, con sentenza del 3.6.1998, dichiara la risoluzione del contratto di locazione, ai sensi dell’art. 1456 c.c.

Alfa impugna tale pronuncia e la Corte d’Appello di Firenze, in accoglimento del proposto gravame, con sentenza n. 1844 del 26.9 e 13.11.2000, riforma il provvedimento di primo grado, rigettando la domanda degli attori.

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Contro tale decisione Tizio e Caio propongono ricorso per Cassazione e Alfa resiste con controricorso.

2. Problematiche sottese alla controversia

Il Collegio giudicante, per adottare la propria decisione, ha dovuto affrontare una pluralità di questioni che, seppur di rilievo, ai fini di questo commento non rivestono particolare interesse e non toccano zone d’ombra, riguardando fattispecie sulle quali è sufficientemente consolidato il convincimento della giurisprudenza.

Infatti, la Corte si è occupata, in primo approccio, di problematiche procedurali, quali la decorrenza dei termini per la notifica, nel caso di utilizzo del mezzo postale, nonché di alcune modalità di tale notifica: nella specie, i Giudici hanno, per un verso, ricordato che la notifica si perfeziona, per il notificante, al momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, e non al momento del deposito dell’atto nell’ufficio postale; eventuali termini per il destinatario, collegati o correlati alla notifica, decorrono, invece, dal momento in cui la notifica si perfeziona nei suoi confronti. Per altro verso, la Corte ha reputato sufficiente che copia del ricorso per Cassazione fosse notificata a uno dei difensori della controparte e non a entrambi.

Di non breve momento, nella prospettiva del diritto sostanziale, si rivelano i temi toccati dalla Corte, in relazione a una eventuale rinuncia, da parte dei titolari del diritto, ad avvalersi della clausola risolutiva per l’intera durata del rapporto, in conseguenza di mutazioni nella destinazione d’uso dell’immobile, e in relazione al requisito dell’inadempimento nel meccanismo disegnato dall’art. 1456 c.c.

La Corte d’Appello di Firenze, compiendo la valutazione di merito che le è propria, ha reputato che i locatori, che si recavano mensilmente nell’immobile, fossero a conoscenza, o avrebbero dovuto ragionevolmente accorgersi, che l’effettiva destinazione del locale era diversa da quella a suo tempo pattuita.

Il comportamento degli attori, che hanno continuato a percepire i canoni di locazione per lunghi anni, senza dare segno di voler fare uso della clausola risolutiva espressa contenuta nel contratto di locazione, dimostrerebbe la volontà di rinunciare ad avvalersi di tale diritto potestativo alla risoluzione per tutta la durata del rapporto.

Questa convinzione sta alla base della decisione assunta dalla Corte e, per contestarne la ragionevolezza, i ricorrenti hanno articolato le proprie difese, argomentando circa una presunta erronea interpretazione e applicazione dell’art. 116 c.p.c. in relazione agli artt. 2729 e 2730 c.c.

In altri termini, la Corte fiorentina, nelle prospettazioni dei ricorrenti, avrebbe erroneamente scambiato una presunzione semplice, desunta dall’interrogatorio di uno degli attori, con un argomento di prova.

Sotto altro profilo, i ricorrenti hanno denunciato la presunta violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 1456 c.c. Il Giudice d’appello, infatti, si sarebbe addentrato in un esame della mutazione di destinazione, al fine di valutarne la ricaduta sull’assetto negoziale costituito dalle parti. A questo riguardo, il giudizio della Corte di Firenze sulla modesta portata della mutazione di destinazione violerebbe la norma contenuta nell’art. 1456 c.c., la quale non richiede che l’inadempimento abbia non scarsa importanza.

3. Ricostruzione della disciplina dell’art. 1456 c.c. e precedenti giurisprudenziali

Descritto il percorso storico e processuale della controversia e ancor prima di riferire i contenuti della pronuncia del Supremo Collegio, pare utile soffermarsi brevemente sulla disciplina dell’art. 1456 c.c., così come si desume dall’interpretazione della giurisprudenza. Ciò permetterà, successivamente, di meglio valutare la portata della sentenza in commento.

La clausola risolutiva espressa è l’esplicita previsione che il contratto cui attiene si risolva nel caso in cui una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite.

In tal senso, la clausola «si inserisce, come possibile regolamentazione convenzionale, nella disciplina legale della risoluzione per inadempimento»(1).

Infatti, la previsione di una clausola ex art. 1456 c.c. comporta che non abbia rilievo la gravità dell’inadempimento, per il verificarsi dell’effetto risolutivo del rapporto negoziale, così derogando alla disciplina generale della risoluzione, la quale prevede, ai sensi dell’art. 1455 c.c., che l’inadempimento debba rivestire non scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse della parte c.d. in bonis(2).

L’istituto in discorso, malgrado alcune incertezze della giurisprudenza immediatamente successiva alla sua introduzione nel codice vigente(3), non rientra nello schema tipico della condizione risolutiva, sicché l’effetto risolutivo non opera automaticamente e immediatamente in conseguenza del verificarsi del fatto oggettivo costituito dall’inadempimento(4).

Da esso, che è solo uno dei presupposti per l’operatività del meccanismo, nascerebbe un diritto potestativo della parte in bonis al recesso unilaterale(5).

L’esercizio di tale diritto, mediante dichiarazione della parte interessata di volersi avvalere della clausola, provoca una risoluzione ipso iure, che potrà essere oggetto di una sentenza dichiarativa del giudice eventualmente adito(6).

In breve, gli elementi della fattispecie risolutiva sono: la esplicita e specifica menzione delle obbligazioni, inerenti a un contratto a prestazioni corrispettive, al cui inadempimento si intende ricollegare l’effetto risolutivo ipso iure; il verificarsi dell’inadempimento, che sia imputabile e colpevole; la dichiarazione della parte non inadempiente di volersi avvalere della clausola.

Con riferimento alla stipulazione della clausola, si ritiene che essa non richieda particolari requisiti formali, sicché potrà rivestire la stessa forma utilizzata per il contratto cui accede(7).

Essa costituisce un patto accessorio e, dunque, può essere stipulata anche successivamente alla conclusione del contratto(8).

D’altra parte, la clausola non necessita di specifica approvazione per iscritto, nemmeno quando è inclusa in condizioni generali di contratto(9).

È stato, poi, affermato che non costituisce clausola risolutiva espressa la clausola di stile che, genericamente, ricollega a qualsiasi inadempimento del contratto cui inerisce l’automatica risoluzione del vincolo negoziale. La clausola risolutiva, in base al tenore dell’art. 1456 c.c., deve al contrario riferirsi a specifiche e determinate obbligazioni e modalità di adempimento(10).

Quanto al secondo elemento della fattispecie, la norma prevede che l’effetto risolutivo discenda dall’inadempimento dell’obbligazione specificatamente individuata.

Il significato da attribuire al termine “inadempimento” pare molto ampio, sicché, in conseguenza della valutazione compiuta dalle parti, potrà essere rilevante, ai fini dell’operatività del meccanismo dell’art. 1456 c.c., l’inadempimento anche lieve o il ritardo(11).

La conseguenza più significativa, come su accennato, è che, ai fini della risoluzione, non è rilevante l’importanza dell’inadempimento e il giudice si dovrà disinteressare totalmente della sua valutazione economica, che è stata già compiuta anticipatamente, e una volta per tutte, dalle parti(12).

Naturalmente, altra cosa è la gravità dell’inadempimento, altra cosa ancora è l’esistenza stessa di un comportamento costituente inadempimento(13). In altre parole, il giudice dovrà accertare che vi sia inadempimento dell’obbligazione prevista nel contratto e alla quale le parti hanno ricollegato la risoluzione ipso facto(14).

Egli dovrà, altresì, accertare, in ossequio alla disciplina generale dell’art. 1218 c.c., che l’inadempimento sia imputabile al debitore, almeno a titolo di colpa(15).

Il terzo elemento della fattispecie è la dichiarazione di volersi avvalere della clausola. Essa costituisce la manifestazione della volontà di provocare la risoluzione di diritto del contratto e si concreta in un atto negoziale unilaterale, recettizio(16), della parte in bonis(17). Pertanto, la dichiarazione produce il suo effetto tipico qualora giunga a conoscenza della parte inadempiente(18).

La legge non prescrive la forma scritta ad substantiam, di modo che pare potersi affermare che la dichiarazione possa essere fatta anche oralmente(19).

La giurisprudenza afferma che il diritto alla risoluzione, da esercitarsi mediante dichiarazione, è soggetto a prescrizione decennale, in virtù dell’art. 2934 c.c.(20), che decorre dal momento in cui il titolare può farlo valere e, dunque, dal verificarsi dell’inadempimento(21).

Un ultimo tema merita menzione per la sua rilevanza nel caso pratico che qui interessa: la possibilità di rinuncia al diritto alla risoluzione attribuito dalla clausola. La sentenza 11.10.1989, n. 4058 della Corte di Cassazione ricostruisce questa ipotesi con grande incisività: «L’operatività della clausola viene meno … in conseguenza della rinunzia della parte interessata. Ma, qualora si deduca l’esistenza di una rinuncia tacita che è pur sempre un atto di volontà abdicativa, anche se la volontà stessa viene manifestata, anziché expressis verbis, mediante comportamenti incompatibili con la conservazione del diritto, l’indagine del giudice diretta ad accertarne l’esistenza (controversa tra le parti) implicando sostanzialmente la risoluzione di una quaestio voluntatis, dev’essere effettuato in maniera che non residui alcun ragionevole dubbio sulla effettiva intenzione dell’asserito rinunziante. Deve poi precisarsi che la tolleranza della parte interessata, la quale si può estrinsecare sia in un comportamento negativo (mancata comunicazione all’altra parte, subito dopo il verificarsi dell’inadempimento, della dichiarazione di avvalersi della clausola risolutiva) che positivo (accettazione di un adempimento parziale rispetto a quello previsto nella clausola), non costituisce, di per sé, prova della rinunzia tacita … Deve poi precisarsi che il giudice, qualora, in esito all’indagine all’uopo effettuata, accerti che non è configurabile una rinunzia tacita ma soltanto un comportamento tollerante, non può attribuire a questo alcuna rilevanza giuridica. Posto infatti che la tolleranza può essere apprezzabile sotto il profilo soggettivo nel senso che potendo determinare nel debitore il convincimento, sia pure erroneo, che il creditore sia disposto a consentire un ulteriore ritardo nell’adempimento incide sulla entità della colpa e cioè in sostanza sulla gravità o meno dell’inadempimento. Consegue perciò la totale irrilevanza della mera tolleranza in presenza di una clausola risolutiva espressa …»(22).

4. Pronuncia della Suprema Corte e sua motivazione

La Corte di Cassazione ha fatto propria la pronuncia della Corte d’Appello di Firenze, rigettando il ricorso dei locatori dell’immobile.

Il Collegio, per prima cosa, ha considerato che il giudizio sulla conoscenza della mutazione di destinazione d’uso da parte dei locatori sia propriamente di merito e dunque, essendo priva dei vizi logici e giuridici contestati, si sottrarrebbe al sindacato di legittimità. In tal modo, apparendo immune dai vizi ritualmente denunciati, la Corte ha reputato che fosse corretta la valutazione del secondo grado di merito sulla «sussistenza di una “… rinuncia ad avvalersi di tale clausola risolutiva per l’intera durata del rapporto”».

D’altra parte, il giudice di seconda istanza avrebbe isolato una seconda e autonoma ratio decidendi, anch’essa immune da vizi, basata sull’insussistenza di una effettiva modifica di destinazione che fosse rilevante ex art. 1456 c.c. La Suprema Corte, a tal riguardo, ha mutuato le stesse affermazioni della Corte d’Appello, sostenendo che vi fu una «…modesta, e forse di nessun concreto pregiudizio, mutazione del locale da “mostra” a esposizione per la vendita dei medesimi mobili di antiquariato». Sostanzialmente, secondo questa impostazione, la valutazione compiuta non atterrebbe all’importanza dell’inadempimento, che non è rilevante nella fattispecie della clausola risolutiva espressa, ma riguarderebbe il fatto stesso dell’inadempimento. E dunque, non essendosi verificato alcun inadempimento, mancherebbe un elemento essenziale per l’operatività del meccanismo risolutorio dell’art. 1456 c.c.

5. Conclusioni

La Corte, per la verità, ha dedicato scarne riflessioni, anzi poche righe, agli interessanti temi della clausola risolutiva espressa, concentrandosi più diffusamente sulla necessità, per i ricorrenti, di evidenziare vizi su entrambe le rationes decidendi della Corte d’Appello, stante l’autonomia di esse. Quest’ultima circostanza appare quantomeno bizzarra, dal momento che, dopo aver citato diverse pronunce sul tema, la Corte afferma che i ricorrenti non hanno denunciato vizi su nessuna delle due ragioni della decisione d’appello. Sicché si rivelano inutili e ridondanti le argomentazioni spese sul tema.

Questo è forse il segnale di un Giudice “stanco”, che ha preferito non avventurarsi nella ricostruzione di istituti problematici, accontentandosi di richiamare la pronuncia della Corte d’Appello e, per il resto, offrendo sugli altri aspetti della decisione anche su decorrenza dei termini e modalità di notifica del ricorso punti di vista assolutamente fuori discussione, perché generalmente condivisi dalla giurisprudenza di legittimità.

Tuttavia, nella sostanza, la sentenza suscita diversi interrogativi per la sua disomogeneità in rapporto con gli indirizzi più significativi precedentemente affermatisi.

In primo luogo, sulla questione della rinuncia ad avvalersi del diritto potestativo alla risoluzione, la Corte d’Appello prima, e la Cassazione poi, sembrano essersi espresse in termini non conformi a un principio fino a questo momento apparso di sicura osservanza, e infatti più volte richiamato, secondo il quale la semplice tolleranza, ovvero la conoscenza e inerzia del locatore non costituiscono acquiescenza al mutamento di fatto della destinazione d’uso del bene, posto in essere dal conduttore in contrasto con gli accordi contrattuali(23). Il principio è stato affermato non solo con riferimento alla materia delle locazioni, ma anche a quella generale dell’adempimento delle obbligazioni, soprattutto in relazione alle obbligazioni nascenti da contratti di durata(24).

In particolare, fino ad oggi è stato ritenuto che in assenza della prova di una volontà abdicativa del diritto potestativo alla risoluzione, che fughi ogni ragionevole dubbio sulle intenzioni del presunto rinunciante, la mancata tempestiva dichiarazione di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa non costituisce rinuncia tacita(25).

Sarà necessario attendere successive pronunce sul tema, naturalmente, per verificare se la sentenza in commento costituisca l’incipit di un nuovo orientamento della Suprema Corte, volto a considerare sufficiente, per inferire una volontà adbicativa, la sola conoscenza dell’inadempimento non seguita dall’esercizio del diritto alla risoluzione.

Peraltro, anche nella prospettiva di rinuncia ad avvalersi della clausola accolta dalla Corte con la sentenza in commento, la successiva contestazione dei locatori alla società conduttrice della violazione degli accordi, con riferimento alla destinazione d’uso del bene, avrebbe potuto, e forse dovuto, essere considerata quale volontà di restituire efficacia alla clausola risolutiva espressa, per il periodo successivo(26).

E infatti, i locatori, permanendo la condotta della conduttrice, hanno esercitato il loro diritto alla risoluzione solo dopo alcuni mesi. Non sembra, dunque, di particolare pregio, l’aver reputato che la contestata conoscenza della modificazione della destinazione d’uso dell’immobile e il mancato esercizio del diritto alla risoluzione, pur con la successiva diffida ad adempiere, possa aver costituito rinuncia ad avvalersi della clausola per tutta la vigenza del rapporto contrattuale.

Anche sul tema dell’inadempimento è possibile svolgere qualche riflessione critica. La Corte di Cassazione, in modo implicito, si è riferita a un indirizzo per il quale la mutazione di destinazione d’uso costituirebbe inadempimento grave solo laddove, tenuto conto dell’interesse del locatore, si accerti che l’entità delle modifiche apportate alla cosa locata costituisce un’apprezzabile alterazione dell’equilibrio giuridico-economico del contratto, in pregiudizio del locatore stesso(27).

Tuttavia, si deve considerare che tale convinzione è maturata con riferimento alla valutazione di un inadempimento ai fini della risoluzione ex art. 1455 c.c., e dunque nel tentativo di valutarne la gravità. Ma non si è mai dubitato che le mutazioni di destinazione d’uso costituissero, di per sé sole, inadempimento(28).

Peraltro, si segnala per completezza che, secondo diverse pronunce e con l’adesione di parte della dottrina, già la sola disciplina delle locazioni, in virtù dell’art. 1587, 5° co., c.c., e anche in assenza di clausole rafforzative dell’obbligazione, sembrerebbe indicare che la mutazione di destinazione del bene costituisca grave inadempimento(29).

In verità, è assai difficile condividere l’impostazione della Corte d’Appello prima, e della Corte di Cassazione poi, e ritenere che non costituisca inadempimento una condotta quella della conduttrice che provochi la mutazione di regime giuridico di un immobile. Infatti la mutazione in discorso comporta che un bene inizialmente registrato quale magazzino sia stato utilizzato a fini commerciali con accesso del pubblico e vendita.

Gli stessi percorsi interpretativi della Corte, infatti, rivelano la contraddizione appena evidenziata, laddove, nell’affermare che la conduttrice ha dato luogo a una «… modesta, e forse di nessun concreto pregiudizio, mutazione del locale», riconosce implicitamente che v’è stato inadempimento dell’obbligazione di non apportare alcun mutamento di destinazione all’immobile(30).

In conclusione, paiono quantomeno opinabili i risultati ai quali perviene la Corte, nel reputare che non sussisterebbe un inadempimento nel caso di modifica lieve della destinazione d’uso, pur se essa comporti una variazione del regime giuridico (ovvero di accatastamento) del bene.

Sul tema della rinuncia all’operatività della clausola risolutiva espressa, d’altra parte, la decisione in commento sembra accogliere un punto di vista difforme da quello in precedenza fatto proprio dal Supremo Collegio. Per valutare se in tal modo si sia inaugurata un’inversione di tendenza destinata a consolidarsi o ci si trovi semplicemente di fronte a una estemporanea deviazione priva di seguito, sarà dunque necessario attendere ulteriori pronunce.

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(1) Busnelli, Clausola risolutiva espressa, in Enc. dir., VII, Milano, 1960, 196. Così pure Cass., 7.5.1987, n. 4246: «la funzione propria della clausola risolutiva espressa … è quella di sostituire il normale meccanismo giudiziale della risoluzione con una regolamentazione della stessa che è espressione dell’autonomia delle parti».

(2) Così, tra gli altri, Belfiore, Risoluzione per inadempimento, in Enc. dir., XL, Milano, 1989, 1311, che in tale caratteristica ravvisa «la principale ragion d’essere» dell’istituto. V. anche Auletta, La risoluzione per inadempimento, Milano, 1942, 401 ss.; Smiroldo, Profili della risoluzione per inadempimento, Milano, 1982, 215 ss.

(3) Cfr., ad esempio, Cass., 21.2.1946, n. 177, in Foro it., 1944-46, I, 570, con illuminante nota critica di Natoli, Condizione risolutiva espressa e rapporto enfiteutico.

(4) V. in dottrina Busnelli, op. cit., 197: è pur vero che la dichiarazione di volersi avvalere del diritto potestativo alla risoluzione possiede le caratteristiche della condizione in senso tecnico, e in particolare della condizione risolutiva potestativa, tuttavia, la dichiarazione «non ne esaurisce l’essenza e il funzionamento, ma presuppone, quale base indispensabile per la sua rilevanza giuridica, il precedente inadempimento dell’altra parte». Cfr. ancora Natoli, op. cit., 573. Secondo Cass., 14.10.1988, n. 5561: «[se] l’evento futuro e incerto non attiene alla realizzazione del negozio, ma alla sua efficacia, come tale ben può essere oggetto di una condizione risoluta ma non di una vera e propria clausola risolutiva espressa che attiene all’adempimento delle prestazioni corrispettive».

(5) Sul punto si è pronunciato magistralmente il Supremo Collegio (Cass., 11.10.1989, n. 4058), raccogliendo le riflessioni di giurisprudenza e dottrina e affermando che «la risoluzione di diritto di un contratto, prevista dai contraenti con apposita pattuizione, quale conseguenza dell’inadempimento (di qualsiasi entità) di una determinata obbligazione, non si verifica automaticamente, ma nel momento in cui il contraente nel cui interesse la clausola è stata pattuita comunica all’altro contraente inadempiente che intende avvalersi della clausola stessa. Il giudice la cui pronunzia, diversamente dalla risoluzione per grave inadempimento prevista alla norma generale di cui agli artt. 1453 e 1455 c.c., ha natura dichiarativa e non costitutiva deve accertare soltanto se la pattuizione configuri effettivamente una clausola risolutiva espressa, se, in caso positivo, si sia verificato l’inadempimento previsto nella clausola, se il creditore della prestazione inadempiuta abbia esercitato (mediante la dichiarazione di volersi avvalere della clausola) il diritto potestativo di provocare la risoluzione del rapporto». Cfr., più recentemente, Cass., 16.5.2002, n. 7178.

(6) La natura di mero accertamento della sentenza riguardante i presupposti e il verificarsi dell’effetto risolutivo ha come diretta conseguenza che, se in primo grado fosse richiesto l’accertamento della risoluzione ex art. 1456 c.c., non potrebbe essere proposta in grado di appello per la prima volta la domanda di risoluzione ai sensi dell’art. 1453 c.c. Sul punto, tra le altre, Cass., 5.4.1990, n. 2803: «Quest’ultima [la sentenza ex art. 1454 c.c.: n.d.r.], invero, tendendo ad una pronuncia dichiarativa dell’avvenuta risoluzione di diritto a seguito dell’inadempimento di una delle parti, previsto come determinante per la sorte del rapporto, ed in conseguenza dell’esplicita dichiarazione dell’altra di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa, ha oggetto, presupposti, caratteri e natura sostanzialmente diversi dall’azione ordinaria di risoluzione ex art. 1453 c.c., che tende ad una pronuncia costitutiva previo accertamento, ad opera del giudice, della gravità dell’inadempimento». Cfr. Cass., 11.10.1989, n. 4058;Cass., 24.9.1981, n. 5175. La categoria dei diritti potestativi, cui si è fatto riferimento, sebbene abbia fornito terreno di discussione alla dottrina, viene oggi accolta dai più e identificata con quella sottoclasse di diritti soggettivi che consistono nel potere attribuito a un soggetto di operare modificazioni nella situazione giuridica di un altro soggetto senza la cooperazione di quest’ultimo. Si sostiene che il diritto potestativo si eserciti con dichiarazione recettizia indirizzata al soggetto passivo, eventualmente integrata dall’attività del giudice. Sull’argomento v. Chiovenda, L’azione nel sistema dei diritti, in Saggi di diritto processuale civile, Roma, 1930, 21 ss.; Irti, Introduzione allo studio del diritto privato, Milano, 1974; Guarneri, Diritto soggettivo, in Digesto civ., V, Torino, 1989, 439. Con specifico riferimento al tema in discorso non si può non rimandare a Auletta, op. cit., 187 ss.

(7) V. per tutti Mirabelli, Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ., Libro IV, Torino, 1958, 491.

(8) Così Bianca, Diritto civile, 5, La responsabilità, Milano, 2002, 313 ss.

(9) Cass., 14.1.2000, n. 369: «La clausola risolutiva espressa non può essere ricondotta tra quelle che sanciscono limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, aggravando la condizione di uno dei contraenti, perché la facoltà di richiedere la risoluzione del contratto è insita nel contratto stesso, a norma dell’art. 1453 c.c. per l’ipotesi d’inadempimento e detta clausola non fa che rafforzare tale facoltà ed accelerare la risoluzione». Tale indirizzo è univoco e assai risalente (tra le tante v. Cass., 3.7.2000, n. 8881;Cass., 8.1.1992, n. 126;Cass., 19.1.1989, n. 265;Cass., 11.8.1987, n. 6886;Cass., 18.2.1982, n. 400;Cass., 20.5.1976 n. 1817;Cass., 26.1.1962, n. 126), trovando pronunce in senso contrario, per lo più isolate, solo negli anni Cinquanta. Nello steso periodo, in dottrina si è espresso qualche dubbio (Barbero, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, Torino, 1958, 498 ss.), riaffacciatosi più recentemente (v. Bianca, op. cit., 313 ss.). Per la verità, con le eccezioni menzionate, vi è sostanziale concordia di vedute, sul tema, sin dalle riflessioni di Bigiavi, Clausola risolutiva espressa, clausola di stampa e specifica approvazione per iscritto, in Giur. it., 1949, I, 2, 318 ss.

(10) Cfr. Bianca, op. cit., 314; Busnelli, op. cit., 197. V. anche Mosco, La risoluzione del contratto per inadempimento, Napoli, 1950, 201. Secondo una ricorrente impostazione, «per la configurabilità della clausola risolutiva espressa, le parti devono avere previsto la risoluzione di diritto del contratto per effetto dell’inadempimento di una o più obbligazioni specificamente determinate, costituendo clausola di stile quella redatta con generico riferimento alla violazione di tutte le obbligazioni contenute nel contratto, con la conseguenza che, in tale ultimo caso, l’inadempimento non risolve di diritto il contratto». Così Cass., 6.4.2001, n. 5147. Di identico tenore Cass., 26.7.2002, n. 11055. In tal senso anche Cass., 2.6.1990, n. 5169;Cass., 23.5.1985. n. 3119; Cass., 16.11.1983, n. 6827;Cass., 12.2.1982, n. 851;Cass., 12.11.1981, n. 5990. In dottrina si veda Sacco, Il contratto, in Tratt. Rescigno, 10, Torino, 2002, 522 ss. Tuttavia, è stato osservato che «il generico riferimento all’inadempienza di tutte le obbligazioni nascenti da un contratto è cosa in sé diversa dal riferimento specifico a ognuna delle singole obbligazioni che, considerate nel loro insieme, formano la totalità delle obbligazioni. Perciò una clausola risolutiva espressa potrebbe essere pienamente efficace come tale, anche se riferita a tutte le obbligazioni: sarebbe necessario soltanto che queste fossero specificatamente determinate una per una». Il rilievo è di Busnelli, op. cit., 198, ove l’Autore riporta l’opinione già espressa da E. Andreoli, In tema di clausola risolutiva espressa: totalità e specificità dell’inadempienza, in Temi, 1950, 121 ss. Non risulta che la giurisprudenza abbia avuto modo di pronunciarsi, in tempi recenti, sull’ipotesi. Tuttavia, non pare potersi seriamente dubitare della bontà logica e giuridica dell’opinione riferita.

(11) Cfr. Barassi, La teoria generale delle obbligazioni, Milano, 1964, 424 ss.; Giorgianni, L’inadempimento, Milano, 1975, 317 ss.

(12) Cass., 17.3.2000, n. 3102: «In tema di risoluzione per inadempimento, la presenza di una clausola risolutiva espressa in seno alla convenzione negoziale rende irrilevante ogni indagine intesa a stabilire se l’inadempimento sia sufficientemente grave da giustificare l’effetto risolutivo». Cass., 11.2.1988, n. 1472: «Nel caso di previsione convenzionale di una specifica causa di risoluzione (art. 1456 c.c.), la legge esclude la necessità di una valutazione giudiziale della gravità dell’inadempimento ex art. 1455 c.c., essendo sottratto al giudice il potere di sostituirsi alle parti nella loro libera, comune determinazione delle concrete ragioni di scioglimento del contratto». Cfr. Cass., 22.11.1982, n. 6280 e Cass., 15.1.1981, n. 351.

(13) Il concetto di inadempimento è assai complesso e arduo da raggiungere. Il tema supera, ovviamente, la portata di questo commento. Tuttavia, alcuni appunti sono indispensabili per cogliere l’esatto rilievo della pronuncia in oggetto. Attingendo al celebre commento di Giorgianni, Inadempimento, in Enc. dir., XX, Milano, 1970, 860 ss., si può affermare che l’inadempimento si verifichi quando è non esatto l’adempimento, ovvero l’esecuzione avviene in ritardo, ovvero: «nel caso in cui la prestazione effettuata non possiede i requisiti soggettivi e oggettivi, che sono idonei a farla coincidere con l’oggetto dell’obbligazione, ed a soddisfare l’interesse del creditore» (ivi, 863). Ovviamente, l’inesattezza può spingersi fino all’assenza della prestazione dovuta. Semplificando, dunque, l’inadempimento o adempimento parziale o inesatto si lascia distinguere in due categorie. Quella dell’inadempimento quantitativo e quella dell’inadempimento qualitativo. Il primo attiene all’oggetto della prestazione dal punto di vista estrinseco e fenomenico (la misura); il secondo all’essenza della prestazione e può consistere in diversità, difformità o vizio.

(14) A questo riguardo, il giudice dovrà valutare la posizione reciproca delle parti. Infatti, colui che domanda l’accertamento della risoluzione non deve risultare, a sua volta, inadempiente. Una simile circostanza non sarebbe valutabile, in ogni caso, nell’ipotesi delineata dall’art. 1460 c.c. Nell’eventualità di reciproci inadempimenti, il giudice compirà una valutazione basata sulla loro importanza in relazione agli interessi contrattualmente rilevanti. V. sul punto Turco, L’imputabilità e l’importanza dell’inadempimento nella clausola risolutiva espressa, Torino, 1997, 73 ss.; Bigliazzi Geri, Della risoluzione per inadempimento, in Comm. Scialoja e Branca, II, Bologna-Roma, 1990, 18 ss.

(15) Cfr. Cass., 14.7.2000, n. 9356 «La risoluzione di diritto del contratto conseguente all’applicazione di una clausola risolutiva espressa postula non soltanto la sussistenza, ma anche l’imputabilità dell’inadempimento, in quanto la pattuizione di tale modalità di scioglimento dal contratto, pur eliminando ogni necessità di indagine in ordine all’importanza dell’inadempimento, non incide, per converso, sugli altri principi regolatori dell’istituto della risoluzione, né, in particolare, configura un’ipotesi di responsabilità senza colpa, onde, difettando il requisito della colpevolezza dell’inadempimento, la risoluzione non si verifica né, di conseguenza, può in alcun modo essere legittimamente pronunciata». V. anche Cass., 27.6.1987, n. 5710: «Costituisce invero “ius receptum” il principio secondo cui, in presenza di clausola risolutiva espressa come di termine essenziale, la risoluzione di diritto del contratto ex articoli 1456-1457 c.c. prescinde bensì da ogni indagine sulla rilevanza dell’inadempimento e sulla essenzialità del termine, ma postula pur sempre, oltre alla sussistenza dell’inadempimento stesso, la sua imputabilità …, e ciò perché l’apposizione di quella clausola o di quel termine elimina soltanto la necessità dell’indagine circa l’importanza di un determinato inadempimento, che è stata valutata anticipatamente dai contraenti, ma non incide, invece, sugli altri principi concernenti la risoluzione dei contratti, né configura una responsabilità senza colpa». Sul tema, tra le tante, Cass., 17.12.1990, n. 11960;Cass., 28.11.1989, n. 5185;Cass., 6.12.1980, n. 6344;Cass., 28.8.1983, n. 4591;Cass., 22.6.1983, n. 4023. Ovviamente, la colpa del contraente inadempiente si presume, ai sensi dell’art. 1218 c.c., se non è provata l’impossibilità di adempimento della prestazione per causa non imputabile al debitore. Così Cass., 22.1.1986, n. 394. In senso parzialmente contrario Cass., 5.8.2002, n. 11717: «Ai fini della risoluzione del contratto per inadempimento, in presenza di clausola risolutiva espressa, pur se la colpa del contraente inadempiente si presume, ai sensi dell’art. 1218 c.c., il giudice non è tenuto solo a constatare che l’evento previsto dalla detta clausola si sia verificato, ma deve esaminare, con riferimento al principio della buona fede, il comportamento dell’obbligato, potendo la risoluzione essere dichiarata solo ove sussista (almeno) la colpa di quest’ultimo». Le posizioni della giurisprudenza, condivise dalla prevalente dottrina, rispecchiano la convinzione diffusa a partire dalle riflessioni di Auletta, op. cit., 137 ss., secondo cui la risoluzione del rapporto, anche ex art. 1456 c.c., costituisce una sanzione e, dunque, non sarebbe ammissibile se non vi fosse quanto meno la colpa. Contra, Giorgianni, Inadempimento, cit., 888: «il rimedio della risoluzione per inadempimento, lungi dall’essere una sanzione per l’inadempimento colpevole, costituisce la conseguenza dell’impossibilità di attuazione del contratto a “prestazioni corrispettive”. Il che, oltretutto, corrisponde anche ad un’esatta tutela dell’interesse del contraente adempiente, o pronto all’adempimento, il quale, non solo ha diritto di recuperare in ogni caso la prestazione già adempiuta, ma altresì quello di potersi liberare da un vincolo contrattuale che non gli assicura più il soddisfacimento dell’interesse avuto di mira»; Id., L’inadempimento, cit., 317 ss. V. anche Sacco, Il contratto, in Tratt. Vassalli, VI, Torino, 1975, 948 ss.

(16) Cfr. Carresi, Il contratto, in Tratt. Cicu e Messineo, Milano, 1987, 917. In particolare, sul contenuto negoziale, cfr. Cass., 20.1.1989, n. 294.

(17) Non è stata ritenuta efficace la dichiarazione non emanata dalla parte personalmente o a mezzo di procuratore ad acta. Così Cass., 8.2.1973, n. 1275. Con riferimento a inadempimenti precedenti alla scomparsa della parte non inadempiente, la dichiarazione può essere resa dall’erede del de cuius. Cfr. Cass., 17.7.1986, n. 4615.

(18) A tal fine, la dichiarazione può essere contenuta anche nell’atto di citazione o nel ricorso per decreto ingiuntivo (Cass., 5.5.1995, n. 4911;Cass., 22.1.1986, n. 394) e resta efficace sebbene contenuta in un atto giudiziale nullo (Cass., 17.5.1995, n. 5436). Se la dichiarazione promana da una p.a., parte di un contratto, essa può anche avere le forme del decreto amministrativo (Cass., 9.4.1971, n. 3012).

(19) Così, tra gli altri, Sacco, Il contratto, in Tratt. Sacco, II, Torino, 1999, 626. Qualche autore (Busnelli, op. cit., 199) è pervenuto a tale conclusione argomentando a contrario dall’art. 1454 c.c., che per la sola diffida ad adempiere prescrive la forma scritta. Talvolta la giurisprudenza si è spinta ancora oltre e ha reputato che la dichiarazione potrebbe consistere anche in un comportamento non equivoco, che manifesti implicitamente la volontà di esercitare il diritto alla risoluzione. In questo senso Cass., 5.5.1995, n. 4911;Cass., 8.7.1987, n. 5956. Questo indirizzo presta il fianco a critica, perché la manifestazione implicita contrasterebbe con la natura recettizia della dichiarazione. Inoltre, come è stato rilevato, sulla parte cui è contestato l’inadempimento graverebbe indebitamente un onere di interpretazione dell’altrui volontà. In questo senso Busnelli, op. cit., 198. Ad ogni modo, se una determinata forma fosse prescritta per la validità del contratto, essa sarebbe anche necessaria per la dichiarazione in discorso. Così Bianca, op. cit., 317, il quale, peraltro, afferma che le parti potrebbero espressamente prevedere che non sia necessaria alcuna dichiarazione, convenendo, in tal modo, una forma di risoluzione automatica (ivi, 318).

(20) Cass., 18.6.1997, n. 5455. In precedenza, la dottrina aveva reputato che: «il diritto di provocare la risoluzione non ha limiti temporali: esso può, dunque, essere esercitato sinché ne sussistono i presupposti. Di fronte ad esso la controparte si trova in quella situazione di soggezione, che, com’è noto, si contrappone ai diritti potestativi» (Busnelli, op. cit., 199). Nello stesso senso Cass., 11.10.1989, n. 4058: «La dipendenza dell’effetto risolutivo dall’esercizio del diritto potestativo non comporta però stante la mancata previsione nella norma di un qualsiasi limite temporale la decadenza dall’esercizio del diritto per decorso del tempo (la volontà di avvalersi della clausola può essere manifestata per la prima volta … anche in sede giudiziale) ma rende possibile l’adempimento fino a quando la volontà stessa non sia stata manifestata».

(21) Così Cass., 27.1.1996, n. 635. La parte debitrice, verificatosi l’inadempimento, ma prima che la controparte abbia esercitato il proprio diritto potestativo alla risoluzione, ben potrebbe eliminare il potere di risoluzione mediante un adempimento tardivo, oltre al risarcimento del danno per il ritardo. Concordano sul punto dottrina (per la quale v. G. Andreoli, Appunti sulla clausola risolutiva espressa e sul termine essenziale, in Scritti in onore di Antonio Scialoja, III, Milano, 1968, 1 ss.) e giurisprudenza (per la quale v. Cass., 5.5.1995, n. 54911 e Cass., 2.7.1980, n. 4290). Contra Costanza, Clausola risolutiva espressa, in Enc. giur., VI, Roma, 2002, 1 ss. In alternativa, il debitore potrebbe utilizzare il rimedio ex art. 1460 c.c.: così Cass., 11.10.1989, n. 4058: «la proposizione dell’eccezione ex art. 1460 c.c. è pienamente compatibile in tema di risoluzione di diritto da clausola risolutiva espressa in quanto essendo diretta a dimostrare sulla premessa di una stretta dipendenza della prestazione, il cui inadempimento sia previsto nella clausola come determinante la risoluzione, da una prestazione della controparte che il rifiuto di adempiere era dipeso dall’inadempimento della controparte stessa, comporta, in caso di accertata fondatezza, l’inesistenza di colpa e, conseguentemente, la non operatività della clausola».

(22) V. anche Cass., 18.6.1997, n. 5455. Nel senso che, nei contratti di durata, l’accettazione della prestazione tardiva non costituisce rinuncia alla clausola per tutta la durata del rapporto, v. Cass., 12.11.1992, n. 12154. Erroneamente interpretata in senso contrario, Cass., 8.1.1991, n. 90, che riguarda il diverso caso di rinuncia all’effetto risolutivo dopo l’esercizio del diritto potestativo. Peraltro, la Corte ha escluso che costituisca rinuncia all’effetto risolutivo già ottenuto con la dichiarazione ex art. 1456 c.c., il comportamento del locatore che riceve il pagamento del canone, in quanto tale diritto permane anche dopo la risoluzione e fino al rilascio dell’immobile, per i mesi in cui esso rimane nella disponibilità del conduttore. Sul tema, nel senso della reversibilità dell’effetto risolutivo, v. anche Cass., 16.2.1988, n. 1661: «Questa corte ha già avuto occasione di rilevare che il creditore che si sia avvalso della clausola risolutiva espressa può sempre rinunciare tacitamente all’effetto risolutivo qualora osservi un comportamento inequivocabile, che sia chiaramente incompatibile con la volontà di avvalersi dell’effetto risolutivo»; concordi Cass., 13.3.1989, n. 1256;Cass., 14.4.1975, n. 1409;Cass., 29.12.1969, n. 4052. Contra Cass., 7.1.1948, n. 102. In dottrina Bianca, op. cit., 317, sostiene che la revoca sarebbe possibile fino a quando la dichiarazione ex art. 1456 c.c. non sia giunta alla controparte. Implicherebbe, d’altra parte, rinuncia la concessione di una dilazione, salvo pattuizione di un nuovo termine di rigore. Così Cass., 18.1.1951, n. 21. Diverso il caso di acquiescenza alla violazione, che comporterebbe l’impossibilità di far valere la clausola, perché il comportamento del debitore non sarebbe più motivo di inadempimento. In questi termini Cass., 17.12.1986, n. 7618 e Cass., 22.1.1986, n. 394: «è esatto che la parte, la quale abbia prestato acquiescenza completa alla violazione di un obbligo contrattuale continuando a dare piena attuazione al rapporto, non può addurre tale violazione come causa di inadempimento, avendovi sostanzialmente rinunziato; detto principio trova applicazione anche in presenza di una clausola risolutiva espressa, non potendo il creditore avvalersi di tale clausola e provocare la risoluzione del contratto quando abbia con il suo comportamento rinunziato alla rigorosa osservanza dei patti concordati od a determinate modalità inserite nel contratto (Cass. n. 5749/1979, n. 2325/1974 ed altre nel medesimo senso)».

(23) Così, tra le altre, Cass., 15.2.1985, n. 1299 e Cass., 15.10.1979, n. 5153.

(24) V. precedente nt. 22.

(25) Cfr. Cass., 11.10.1989, n. 4058, cit.

(26) Una simile possibilità è affermata, proprio con riferimento ai rapporti locatizi, da Cass., 8.1.1991, n. 90.

(27) Cass., 15.2.1985, n. 1299.

(28) Cass., 7.3.2001, n. 3343: «Allorché le parti del contratto di locazione, nell’ambito dei propri poteri di autonomia contrattuale, abbiano convenzionalmente stabilito, per quanto attiene all’uso della cosa locata, il divieto di ogni forma di innovazione, consentita solo con il consenso (scritto o orale) del locatore, ove il locatore si sia avvalso, ai sensi dell’art. 1456 c.c., della clausola risolutiva espressa, il giudice chiamato ad accertare l’avvenuta risoluzione del contratto per l’inadempimento convenzionalmente sanzionato non è tenuto ad effettuare alcuna indagine sulla gravità dell’inadempimento stesso, giacché, avendo le parti preventivamente valutato che l’innovazione o la modifica dell’immobile locato comporta alterazione dell’equilibrio giuridico-economico del contratto, non vi è più spazio per il giudice per un diverso apprezzamento». Al di fuori dell’ipotesi dell’art. 80 l. equo canone, che non risulta abrogato, la diversa destinazione degli immobili deve essere valutata alla stregua degli ordinari criteri di rilevanza dell’inadempimento e, dunque, certamente è da tenere in massima considerazione, nel caso concreto, la pronuncia appena riportata. V. sul punto Cass., 3.3.1987, n. 2226, in Giust. civ., 1987, I, 5, 1032, con nota di Izzo, Il mutamento nell’uso pattuito della locazione. Si veda ancora Cass., 11.10.2000, n. 13525: «Posto che il divieto pattizio di abuso, da parte del conduttore, nel godimento della cosa locata mediante alterazioni sia pure parziali della stessa può comportare, in caso di inadempimento ritenuto di non scarsa importanza secondo l’apprezzamento del giudice, la risoluzione del contratto, deve ritenersi lecita e valida la clausola risolutiva espressa, destinata ad operare nella ipotesi di violazione di detto divieto. Né la circostanza che il locatore, pur dopo la dichiarazione di cui al secondo comma dell’art. 1456 c.c., abbia continuato a percepire il canone di locazione nella misura dovuta costituisce comportamento univoco di tacita acquiescenza alla violazione, idoneo, di per sé, ad escludere la possibilità di avvalersi della clausola risolutiva espressa, avuto riguardo alla sussistenza dell’obbligo del conduttore, ex art. 1591 c.c., di corrispondere il corrispettivo della locazione in caso di mora nella restituzione del bene».

(29) Cass., 19.1.1989, n. 265: «Non appare inutile ricordare che ai sensi dell’art. 1587, n. 1, la violazione dell’uso del bene locato, concordato nel contratto, costituisce, anche in mancanza di clausole rafforzative dell’obbligazione, grave e legittima causa di risoluzione del contratto di locazione». In tal senso, l’obbligo di osservanza della destinazione d’uso è configurato come obbligazione negativa, il cui inadempimento implicherebbe la risoluzione del contratto per inadempimento. Cfr. Tabet, La locazione, in Noviss. Dig. It., IX, Torino, 1975, 466. Per una valutazione caso per caso v. Miccio, Locazione, in Giur. sist. Bigiavi, Torino, 1980, 425. Nel medesimo senso anche Cass., 12.11.1996, n. 9875;Cass., 5.7.1984, n. 3930. Una mediazione tra le due prospettazioni è offerta da Vitali, Della locazione, in Comm. De Martino, IV, Bologna-Roma, 1971, 212 ss.

(30) Né la Corte avrebbe dovuto tenere in considerazione, come invece sembra aver fatto sia ai fini della valutazione della volontà di rinunciare alla clausola sia per la valutazione del comportamento inadempiente, la circostanza che altro immobile adiacente e comunicante fosse stato concesso in locazione per uso commerciale, giacché la destinazione d’uso determinata deve essere eventualmente desunta mediante un’interpretazione logica della volontà contrattuale e non, invece, con prova di fatto. In caso contrario, infatti, si perverrebbe all’assurdo di privare di rilevanza la clausola contrattuale relativa all’immobile in discorso e non contenuta, invece, nel contratto che atteneva all’altro immobile. Cfr. Tabet, op. cit., 463. Sul punto v. anche Cass., 27.2.1959, n. 88.

 

Avvocato del foro di Roma, si occupa a livello nazionale e internazionale di M&A e di diritto dei contratti per l’impresa, con riferimento ai settori Real Estate ed Energy. Già in Watson Farley & Williams L.F., è Senior Partner della Law Firm internazionale Sicari & Partners, con sedi in UK, USA e Grecia. Professore a contratto e titolare di incarichi di insegnamento all’Università degli Studi della Tuscia e all’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”. Dottore di ricerca in diritto privato all’Università degli Studi di Padova. Autore, tra le altre pubblicazioni, della monografia dal titolo «La clausola solve et repete nel sistema delle obbligazioni negoziali» (Roma, 2009).

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