Il procedimento di accertamento del passivo concorsuale: opponibilità del decreto ingiuntivo – la dichiarazione di esecutorietà ex art. 647 c.p.c.

Si precisa, che il termine “esecutorietà” in ambito processulcivilistico è equivalente a quello di “esecutività”; infatti, i termini in giurisprudenza, spesso, sono usati come sinonimi (Cass., ex plurimis: 12731/2007 e 199/1985).

Ovviamente, tale valutazione, dovrà essere a maggior ragione, oggetto di attenzione da parte del Giudice Delegato.

Gli Organi della procedura, nei casi di decreto ingiuntivo, ancorchè emesso provvisoriamente esecutivo, ma sprovvisto di visto ex art. 647 c.p.c., o apposto successivamente alla dichiarazione di fallimento, pertato non opponibile alla procedura fallimentare, quid iuris? Applicheranno in questo caso le regole speciali previste dalla concorsualità tra i creditori nella valutazione del credito, o viceversa, potranno ritenere che l’apposizione del visto di esecutorietà (o esecutività) ex art. 647 c.p.c., successiva alla dichiarazione di fallimento sia sufficiente a ritenere opponibile il decreto ingiuntivo ?

Ebbene, la giurisprudenza, sia di legittimità che di merito, è ormai consolidata nell’estendere la portata letterale della previsione normativa di cui all’art. 647 c.p.c. “Esecutorietà per mancata opposizione o per mancata attività dell’opponente”, ritenendo definitivo e, dunque, opponibile alla procedura fallimentare, solo il decreto ingiuntivo che sia stato munito del provvedimento ex art. 647 c.p.c., anteriormente alla sentenza di fallimento, e questo, indipendentemente dalla circostanza che esso fosse o meno già provvisoriamente esecutivo.

Tale orientamento, già consolidato, si è ulteriormente rafforzato, alla luce delle sentenze della Cassazione dello scorso gennaio (Cass., 27/01/2014, n. 1650 e Cass., 31/01/2014, n. 2112).

Entrambe le suddette sentenze, si riferiscono ad ipotesi di opposizione ex art. 98 l.f., proposta da un creditore contro il Decreto del G.D., che rende esecutivo lo stato passivo con il rigetto della domanda di insinuazione al passivo.

Con la prima delle due Sentenze (Cass., 27/01/2014, n. 1650), il caso trattato si riferiva ad una banca, che una volta ottenuto il decreto ingiuntivo, provvisoriamente esecutivo, in seguito al quale iscriveva ipoteca giudiziale, dava inizio all’esecuzione forzata.

Successivamente, dichiarato il fallimento della debitrice-ingiunta, la stessa banca proponeva domanda di ammissione allo stato passivo del credito con privilegio ipotecario, depositando il provvedimento monitorio, non opposto dalla debitrice.

Il Tribunale di Treviso, adito ai sensi dell’art. 98 l.f., respingeva l’opposizione, deducendo la mancata prova della definitività ex art. 647 c.p.c. del decreto ingiuntivo.

La banca, contro tale provvedimento, ex art. 99, u. co., l.f., proponeva ricorso in Cassazione, lamentando che il Tribunale errava nell’aderire alla tesi della non opponibilità al fallimento del decreto ingiuntivo non dichiarato definitivo ex art. 647 c.p.c. anteriormente alla dichiarazione di fallimento, pur quando il decreto di esecutività esisteva, ancorché emesso successivamente alla Sentenza dichiarativa di fallimento.

I Giudici della Corte Suprema, hanno confermato la decisione del Tribunale di Treviso, sulla base del principio consolidato, secondo il quale il decreto ingiuntivo, non dichiarato esecutivo ai sensi dell’art. 647 c.p.c., non ha efficacia di giudicato formale e sostanziale, ed è inopponibile alla procedura fallimentare, determinando la sopravvenuta dichiarazione di fallimento del debitore, l’inopponibilità alla massa dei creditori concorsuali del decreto ingiuntivo in precedenza emesso, se, all’epoca del fallimento, non sia intervenuta ancora la dichiarazione di esecutorietà di cui alla norma menzionata. Pertanto, il creditore opposto deve partecipare al concorso con gli altri creditori, previa riproposizione della domanda di ammissione al passivo fallimentare, con i conseguenti oneri probatori.

Inoltre, altro elemento di valutazione, per il quale hanno rigettato l’opposizione del creditore, confermando anche per questo motivo d’impugnazione la Sentenza del Tribunale di Treviso, è riferita alla disposizione speciale dell’art. 45 l.f., che prevede l’inopponibilità degli atti esecutivi compiuti dopo la data della dichiarazione di fallimento.

Mentre, la seconda Sentenza (Cass., 31/01/2014, n. 2112), pur ribadendo lo stesso principio, ha trattato diversamente le spese legali.

Infatti, i Giudici di legittimità, con la prima Sentenza, hanno giustificato la non ammissione delle spese legali, “nel momento in cui non è opponibile al fallimento il decreto ingiuntivo, neppure le relative spese possono essere ammesse, avendo questa Corte già affermato che, ove sia mancato il decreto ex art. 647 c.p.c. prima del fallimento, resta inopponibile anche l’ipoteca giudiziale eventualmente iscritta in base al decreto provvisoriamente esecutivo, ed il creditore non può ottenere l’ammissione al passivo per il credito costituito dalle spese sopportate per il giudizio monitorio e per l’iscrizione dell’ipoteca”.

In buona sostanza, l’inesistenza del decreto senza visto travolge tutto ciò che ne consegue (Cfr., Cass., 01/04/2005, n. 6918; 23/07/1998, n. 7221; 25/03/1995, n. 3580; 01/12/1994, n. 10260; 08/06/1988, n. 3885; 05/11/2010, n. 22549).

Con la seconda Sentenza (Cass., 31/01/2014, n. 2112), a distanza di pochi giorni, tra l’altro la stessa Sezione, limitatamente alla questione delle spese legali, ha ribaltato orientamento, statuendo che le spese della procedura esecutiva e le spese che rappresentano un accessorio di legge delle spese processuali sono a carico del debitore, e devono essere ammesse al passivo del suo fallimento, anche quando alla procedura non sia opponibile il titolo in base al quale è stata promossa l’esecuzione. Tali spese, ove non vi abbia provveduto il Giudice dell’esecuzione, vanno liquidate dal Giudice delegato.

Tale orientamento, scaturisce dal convincimento che, ove il credito venisse ammesso, il creditore abbia comunque subito un danno, pari alle spese (legali e non) sostenute per il procedimento monitorio (indipendentemente dall’apposizione del visto di esecutività), con conseguente diritto dello stesso a pretenderne il riconoscimento in sede di ammissione al passivo.

In ordine alle spese liquidate nel decreto ingiuntivo in danno del fallito, si precisa che riguardano la fase contenziosa cognitoria e non quella esecutiva, per cui non possono godere di alcun privilegio, giacché l’unico privilegio che assiste il credito per spese giudiziarie è quello di cui agli artt. 2755 e 2770 c.c. limitato alle spese di natura esecutiva e conservativa.

Quindi, se il decreto ingiuntivo è passato in giudicato al momento del fallimento, le spese in esso liquidate vanno ammesse, ma in chirografo.

Mentre, come già detto, se alla data del fallimento il decreto ingiuntivo non era ancora definitivo il decreto, anche se dichiarato provvisoriamente esecutivo, è inopponibile al fallimento ed impone al creditore di far valere le sue ragioni in sede di ammissione al passivo, posto che il provvedimento monitorio è tamquam non esset; di conseguenza vanno escluse dallo stato passivo le spese liquidate nel decreto (non vanno, cioè, ammesse neanche in chirografo) e, si ribadisce, vengono meno, nei confronti della massa, anche gli eventuali effetti dell’iscrizione ipotecaria ottenuta dal creditore in base al decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, indipendentemente dall’epoca dell’iscrizione.

Concludendo questa introduzione, si può affermare riassumendo quanto segue:

• in senso positivo: il decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo ex art. 647 c.p.c. in data anteriore alla dichiarazione di fallimento (in quanto passato in giudicato) costituisce titolo per l’ammissione del credito allo stato passivo, senza possibilità di esclusione non essendo consentito al Curatore ed al Giudice Delegato rimettere in discussione l’esistenza del credito (si vedano tra l’altro, Cass. 28553/2011, 22549/2010, 22959/2007).
• in senso negativo: il decreto ingiuntivo non provvisto di formula di esecutorietà ex art. 647 c.p.c. anteriore alla data di fallimento non gode di tale efficacia, “con la conseguente inopponibilità alla massa se non dichiarato esecutivo prima della dichiarazione di fallimento (Cass. 6918/2005; 9346/1997)” (Cass. 6198/2009).
• Il quadro normativo

Il decreto ingiuntivo, noto come procedimento d’ingiunzione, è un tipo particolare di procedimento di cognizione, e più precisamente di condanna; è un procedimento che appartiene alla categoria degli accertamenti, che secondo la terminologia processulcivilistica di autorevole dottrina, è definito come “accertamenti con prevalente funzione esecutiva”, caratterizzato dal punto strutturale dalla sommarietà della cognizione e viene emesso inaudita altera parte.

È disciplinato dagli artt. 633 e ss. del c.p.c., e proprio per le sue caratteristiche di procedimento sommario, il contraddittorio tra le parti è solo eventuale e successivo, lasciato all’iniziativa del debitore-intimato (o ingiunto), al quale è posto l’onere di proporre opposizione ex art. 645 c.p.c., nel termine perentorio di quaranta giorni dalla notifica del decreto.

In mancanza di opposizione tempestiva, ovvero in caso di mancata costituzione dell’opponente, tralasciando per brevità di esposizione le diverse ipotesi di opposizione tardiva ex art. 645 c.p.c., come più volte ripetuto, l’art. 647 c.p.c. prevede che lo stesso giudice che ha pronunciato il decreto, lo dichiari esecutivo, su istanza del creditore ricorrente e previa verifica della regolarità della notifica del decreto medesimo.

Ove, invece, l’opposizione venga tempestivamente proposta ma successivamente si estingua, oppure venga rigettata con sentenza passata in giudicato, gli artt. 653 e 654 c.p.c. prevedono che il decreto ingiuntivo venga dichiarato esecutivo, ancor dallo stesso giudice che lo ha pronunciato, con provvedimento reso in calce al decreto medesimo.

Completata questa breve sintesi del quadro normativo di riferimento, nei successivi paragrafi, verranno trattate gli effetti del decreto ingiuntivo nei confronti del debitore ingiunto che successivamente è stato dichiarato fallito.

• L’efficacia del decreto ex art. 647 c.p.c., in caso di successivo fallimento del debitore ingiunto

Da quanto fino ad ora detto, si può pacificamente sostenere che dal quadro normativo, nonché dalla giurisprudenza consolidata sia di legittimità che di merito, il decreto ingiuntivo ex art. 633 c.p.c., è opponibile alla procedura fallimentare soltanto se è stato dichiarato esecutivo, ovvero sia stato munito del provvedimento ex art. 647 c.p.c., anteriormente alla dichiarazione di fallimento.

Quindi, soltanto il decreto ingiuntivo divenuto esecutivo in via definitiva ex art. 647 c.p.c., anteriormente alla dichiarazione di fallimento, in quanto non opposto dal debitore entro il termine perentorio di 40 giorni, può costituire, da solo, piena prova del credito e quindi presupposto per l’ammissione al passivo.

Secondo la Cassazione, nelle recenti Sentenze, oggetto del presente commento, ma anche per continuità all’orientamento prevalente già formatosi nel passato, “il decreto ingiuntivo non dichiarato esecutivo ai sensi dell’art. 647 c.p.c, non ha efficacia di giudicato formale e sostanziale ed è inopponibile alla procedura fallimentare.. omissis..”

Pertanto, secondo la Corte Suprema, argomentando a contrario, solo il decreto ingiuntivo non opposto acquista efficacia di giudicato “sostanziale”, ovvero di accertamento incontrovertibile che fa stato tra le parti ex art. 2909 c.c., non essendo sufficiente a tale scopo, il mero decorso del termine per l’opposizione, che viceversa, prova solo il giudicato “formale” ex art. 324 c.p.c., anche se questo termine è spirato prima della dichiarazione di fallimento; ovviamente, come più volte precisato, il decreto ingiuntivo a tale fine, deve essere munito del visto di esecutività definitiva ex art. 647 c.p.c., apposto anteriormente alla dichiarazione di fallimento.

Tale indirizzo giurisprudenziale deriva dalla teoria generale che attribuisce natura “costitutiva” (o “dichiarativo-costitutiva”) alla definitività del decreto ingiuntivo data all’attestazione di cui all’articolo 647 e dalla conseguente applicazione, nella fattispecie, dell’articolo 45 della l.f. secondo il quale “Le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiute dopo la data della dichiarazione di fallimento sono senza effetto rispetto ai creditori”.

Al solo scopo esaustivo e di completezza, si segnala un ulteriore orientamento meno rigoroso, ma assolutamente minoritario, assunto soprattutto dalla dottrina e da parte della giurisprudenza di merito, che ritiene la pronuncia di esecutività (per intervenuta definitività) del decreto ingiuntivo prevista dall’articolo 647 c.p.c., abbia natura dichiarativa di un giudicato già verificatosi per la mancata proposizione dell’opposizione nei termini di legge.

In buona sostanza, sulla scia di tale orientamento può ritenersi sufficiente, ai fini dell’ammissione al passivo (considerando verificatasi la definitività sostanziale del provvedimento monitorio ritualmente notificato a seguito della mancata opposizione) la produzione del decreto ingiuntivo completo della relata di notificazione e di attestazione della cancelleria (del Giudice che ha emesso il decreto) ex art. 124 disp. att. c.p.c., in ordine alla mancata opposizione, assumendo in questo modo il visto ex art. 647 c.p.c., apposto successivamente alla dichiarazione di fallimento, un rilievo meramente formale.

Inoltre, la Suprema Corte con la Sentenza in commento, (Cass. 1650/2014) chiarisce che nel procedimento monitorio è demandata al giudice un’attività giurisdizionale di verifica che il contraddittorio si sia correttamente instaurato attraverso la correttezza della notifica, “tale controllo rappresenta un momento irrinunciabile a garanzia del diritto di difesa dell’intimato”. A tale riguardo, il medesimo art. 647 c.p.c. prevede che “il giudice deve ordinare che sia rinnovata la notificazione quando risulta o appare probabile che l’intimato non abbia avuto conoscenza del decreto”.

Tale Sentenza conclude nel rilevare che “la funzione devoluta al giudice dall’art. 647 c.p.c. è molto diversa da quella della verifica affidata al cancelliere dall’art. 124 disp. att. c.p.c. sulla mancata proposizione di una impugnazione ordinaria nei termini di legge e dall’art. 153 disp. att. c.p.c. sulla verifica che la sentenza o il provvedimento del giudice è formalmente perfetto. Se ne differenzia, infatti, per il compimento di una attività giurisdizionale avente ad oggetto la verifica del contraddittorio, che, come già detto, nel processo a cognizione ordinaria ha luogo come primo atto del giudice e nel processo d’ingiunzione, ove non sia stata proposta opposizione, ha luogo come ultimo atto del giudice”.

• Conclusioni

Le Sentenze emesse dalla Corte di Cassazione, oggetto del presente commento, sembra abbiano confermato e rafforzato l’orientamento già consolidato, per cui con estremo vigore, hanno escluso ogni possibile equipollenza con prassi ammesse da parte di alcuni Tribunali.

Per cui, si può sostenere, in termini di diritto sostanziale, che se il decreto ingiuntivo non è stato dichiarato esecutivo ex art. 647 c.p.c., con provvedimento antecedente alla dichiarazione di fallimento del debitore ingiunto, non si forma giudicato.

Gli effetti di questa circostanza, sono la conseguenza che in sede procedimento di accertamento del passivo concorsuale, il decreto ingiuntivo non sarà utilizzabile per provare il credito, che dovrà essere documentato e provato aliunde, come non costituirà titolo per il riconoscimento delle spese.

Ulteriore conseguenza rilevante, è l’inefficacia delle eventuali iscrizioni ipotecarie, che per le ragioni fino ad ora esposte, diventano inopponibili alla procedura fallimentare.