La valorizzazione dell’incidente probatorio atipico nel contemperamento tra tutela del minore vulnerabile e garanzia del contraddittorio

Inserito da in dicembre 1, 2014

Valentina Motta, “La valorizzazione dell’incidente probatorio atipico nel contemperamento tra tutela del minore vulnerabile e garanzia del contraddittorio”, nota a Cassazione penale, Sezione III, 25 settembre 2013, n. 39766, in Diritto Penale e Processo, 8, 2014, 978-984.

La valorizzazione dell’incidente probatorio atipico nel contemperamento tra tutela del minore vulnerabile e garanzia del contraddittorio

Giurisprudenza – Processo penale

Mezzi di prova

La valorizzazione dell’incidente probatorio atipico nel contemperamento tra tutela del minore vulnerabile e garanzia del contraddittorio

Cassazione penale, Sez. III, 25 settembre 2013 (c.c. 16 aprile 2013), n. 39766 – Pres. Squassoni – Rel. Fiale – Ric. .M.

Sono utilizzabili le dichiarazioni “de relato” aventi ad oggetto quanto appreso dal minore vittima di abusi sessuali non esaminato nel giudizio solo se, in base a motivato parere reso da professionista competente, sia possibile affermare che il bambino ha una personalità così fragile da poter essere qualificata in termini di infermità ai sensi dell’art. 195, comma terzo, c.p.p., ovvero che dalla testimonianza possono insorgere danni, anche transeunti, alla sua salute. (In applicazione del principio, la Corte ha escluso che la previsione, pur motivata da parere tecnico, della mera “sofferenza psichica” derivante dalla audizione legittimasse il diniego posto al richiesto esame dibattimentale).

 

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Sez. III, n. 30964 del 11/06/2009, Rv. 244939; Sez. III, n. 13982 del 13/02/2008, Rv. 239911; Sez. III, n. 1821 del 27/11/2007, Rv. 239273; Sez, III, n. 18058 del 12/02/2004 Rv, 228618; Sez. IV, n. 37434 del 12/6/2003, Rv. 226036
Difforme Nessun riferimento. La giurisprudenza in materia appare consolidata e univoca: non si registrano precedenti difformi

 

CONSIDERATO IN DIRITTO

Con la prima doglianza il ricorrente ha eccepito una fondamentale lacuna probatoria per la circostanza che – pure a fronte di una specifica richiesta di rinnovazione all’uopo del dibattimento – la voce diretta della piccola L. non è stata introdotta nel processo e non è stata accertata la sua impossibilità a testimoniare.

Tale eccezione è fondata e deve essere accolta, restando assorbite le questioni poste con gli ulteriori motivi di ricorso.

I Giudici dell’appello hanno precisato che il compendio istruttorio si fondava su prove formate al di fuori del contraddittorio tra le parti, perché la dr.ssa B. (nominata perito nell’incidente probatorio finalizzato a valutare la praticabilità di escutere la minore) e la dr.ssa Ci. (che il Tribunale aveva nominata perito, ai fini della medesima valutazione, nell’ambito del giudizio di primo grado) avevano entrambe riferito che la minore “non poteva essere assoggettata all’ascolto, permanendo gli esiti dell’abuso patito”, sicché l’assunzione diretta delle sue dichiarazioni “le avrebbe provocato un grave pregiudizio”.

Il Collegio condivide e ritiene di dovere ribadire, sul punto, le considerazioni già svolte da questa Sezione nella sentenza 11.6.2009, n. 30964, ove è stato argomentato che, nei reati sessuali con vittime minori di tenera età, è indispensabile la audizione degli adulti di riferimento ai quali la piccola parte offesa si è per primo confidata: ciò per potere ricostruire quali siano stati la genesi della notizia di reato, la prima dichiarazione del bambino (che, se spontanea, è la più genuina perché immune da interventi intrusivi), le domande degli adulti, le relative risposte dello interrogato, l’eventuale incremento del racconto del bambino nel tempo.

Quanto appena evidenziato non toglie però la necessità di acquisire, quando è possibile, il racconto della vittima il cui apporto è infungibile nella ricostruzione storica dei fatti essendo l’unico teste diretto.

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Nella sentenza citata questa Sezione ha ritenuto che la opzione migliore, anche se non imposta dalla legge, è quella di attivare, il più presto possibile rispetto alla notizia dell’abuso, l’incidente probatorio (che è la sede privilegiata per l’audizione del minore) nel quale disporre la perizia per verificare la capacità del bambino a testimoniare ed, indi, assumere le sue dichiarazioni.

Punto fermo è che la parte lesa non deve essere vittima, oltre che del reato, anche dell’attività giudiziaria rivolta all’accertamento dello stesso.

Con riferimento a tale principio, in molti casi di abuso sessuale ai danni di minori, nonostante le predisposte cautele procedimentali, non si assume la fonte diretta di conoscenza con una interpretazione estensiva dell’art. 195 c.p.p., comma 3, (vietata trattandosi di eccezione ad una regola generale) ed annoverando nella nozione di “infermità” posta dalla norma la naturale fragilità del piccolo per il comprensibile timore che possa subire vittimizzazioni secondarie dalla audizione processuale.

A tale previsione si sono riferiti, nella fattispecie in esame, i Giudici di merito anche se non hanno specificamente indicato il referente normativo.

Il tema – sempre come rilevato nella sent. n. 30964/2009 di questa Sezione – è di particolare delicatezza perché coinvolge il diritto dell’imputato a confrontarsi con il suo accusatore, garantito dalla Costituzione, ed il diritto della giovane vittima alla salute, anche esso di rilevanza costituzionale. Dal momento che il processo in sé è portatore di sofferenza per i bambini (e per gli adulti), la testimonianza del minore non può essere esclusa sulla base della mera previsione che la audizione possa produrgli un disagio; se così fosse, mai nessun bambino dovrebbe essere sentito in ambito giudiziario.

Di conseguenza è stato affermato il principio – che questo Collegio condivide e ribadisce – secondo il quale la regola fondamentale del processo penale, per cui la prova si forma in contraddicono tra le parti, può essere trasgredita solo in presenza di gravi ragioni ostative alla acquisizione della fonte diretta.

“Si può, quindi, prescindere dal contributo narrativo del minore laddove un professionista competente, con un motivato parere, segnali che il piccolo ha una personalità così fragile da potersi equiparare ad infermità oppure evidenzi la possibilità di insorgenza di danni, anche transeunti, alla salute del bambino, collegati alla testimonianza.

In questi casi, si deve rinunciare al racconto diretto della giovane vittima e ricostruire la vicenda storica con l’apporto di testi de relato; negli altri casi, è opportuno che il bambino sia escusso, possibilmente in un ambiente a lui familiare, con l’attivazione di tutte le precauzioni necessari e per evitargli turbamenti, con l’assistenza di uno psicologo che lo sostenga e lo aiuti a superare lo scoglio della testimonianza. Non bisogna dimenticare che, stante la scarsa autonomia del bambino, gli adulti ne sono spesso i portavoce; questi normalmente non sono edotti del pericolo che le preoccupazioni le ansie dello interrogante contaminino le risposte del piccolo interlocutore. Ne consegue che l’attendibilità del contenuto delle dichiarazioni de relato, riferite a soggetti minori in tenera età, è spesso gravata da dubbi che possono essere superati solo mediante la escussione del teste diretto effettuata con modalità rispettose del contraddicono delle parti e della integrità psico-fisica del bambino”.

Nella vicenda in esame, le consulenti hanno prospettato che la piccola L., pur disponendo di “maturità psichica congrua all’età anagrafica e di buone competenze cognitive”, non poteva rendere testimonianza, perché da ciò sarebbe derivata “una sofferenza psichica tale da ripercuotersi sul suo stato di benessere psichico attuale e futuro”.

In tale contesto è stata evidenziata soltanto “una sofferenza psichica”, mentre avrebbe dovuto essere verificata – anche nel successivo giudizio di appello – la possibilità di sentire la bambina in audizione protetta “senza causare danni alla sua salute” ed in caso positivo, per quanto riferito, si presentava doverosa l’escussione della piccola espressamente sollecitata dalla difesa.

Solo se tale richiesta fosse mancata, le testimonianze indirette avrebbero dovuto essere valutate alla stregua di ogni altra prova rappresentativa e non come prova logica o indiziaria, ma con ponderazione caratterizzata da particolare cautela al fine di verificare se la narrazione degli adulti (nella specie gli operatori del servizio sociale D., Da. e Ma., gli altri testimoni escussi ed in particolare la dr.ssa N., che aveva sottoposto la bambina ad osservazione specifica per individuare il significato dei gesti da lei posti in essere) su quanto da essi percepito fosse in sintonia con quanto la piccola intendeva realmente esprimere con le modalità espressive di cui era capace, in una situazione in cui rilevo non secondario assume il tema della contestata interpretazione dei disegni fatti dalla bambina durante gli accertamenti psicoterapeutici, ai quali – secondo la prospettazione difensiva – non sarebbe attribuibile alcuna valenza sessuale.

Per le esposte ragioni, la impugnata sentenza deve essere annullata con rinvio alla Corte di appello di Firenze (perché la Corte territoriale di Perugia ha un’unica Sezione), affinché i nuovi giudici riconsiderino il tema essenziale dell’impossibilità dell’assunzione diretta della minore “per infermità” alla stregua del principio secondo il quale non è consentita un’interpretazione estensiva delle prescrizioni poste dall’art. 195 c.p.p., comma 3.

Solo in esito alla soluzione di tale preliminare questione i giudici del rinvio valuteranno se le emergenze probatorie consentano, oltre ogni ragionevole dubbio, di individuare l’effettivo accadimento delle condotte illecite ascritte all’imputato.

IL COMMENTO

di Valentina Motta*

La Corte di cassazione valorizza l’esigenza di un processo equo, che garantisca la dialettica tra le parti, anche quando ad essere testimone sia un minore vittima di abuso sessuale. Conseguentemente, necessaria si mostra un’interpretazione restrittiva del concetto di infermità di cui all’art. 195, comma 3, c.p.p., che non ricomprenda la mera fragilità psicologica del minore, derivante dalla violenza subita.

Nel confronto con l’imputato, l’escussione del teste vulnerabile deve prevedere l’impiego di modalità di ascolto protette, finalizzate a tutelare il minore da effetti di vittimizzazione secondaria.

Protezione del minore dall’impatto processuale e salvaguardia dei diritti dell’imputato: un difficile compromesso

La sentenza che si annota affronta un tema di stringente attualità: come bilanciare il rispetto del principio del contraddittorio nel momento di formazione della prova con la tutela dei diritti della vittima minore vulnerabile, stante l’inevitabile pregiudizio di carattere psicologico che il minore è destinato a subire in conseguenza della sua immissione nel circuito processuale? Come consentire alla voce del minore di fare ingresso sulla scena processuale, garantendo il contraddittorio, senza incorrere in effetti di vittimizzazione secondaria?1

Nel caso di specie, il ricorso per cassazione era stato proposto a seguito di una condanna emessa in primo grado, e confermata in appello, per il reato di cui agli artt. 81 e 609 quater c.p. In particolare, si contestava all’imputato di aver compiuto, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, atti sessuali con la figlia minore.

Avverso tale condanna, l’imputato lamentava la mancata assunzione di prova decisiva, ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. d del codice di rito, e la conseguente lesione della garanzia del contraddittorio: più volte, infatti, la difesa aveva richiesto di sentire l’unico teste diretto, la minore presunta vittima, vedendosi rigettata la richiesta. Tale rifiuto veniva giustificato dai giudici di merito facendo richiamo all’impossibilità di escutere la minore, in quanto affetta da grave sofferenza risultante dall’abuso patito e tale da rendere impossibile l’esame. Più in particolare, si riconduceva la labile condizione psichica della minore all’infermità prevista dall’art. 195, comma 3, del codice di rito, così legittimando l’utilizzabilità delle dichiarazioni de relato a fondamento della responsabilità, pure in assenza dell’escussione del teste diretto e nonostante la richiesta istruttoria proveniente dalla difesa.

Investita del ricorso, la Corte di cassazione lo ha accolto, ravvisando la fondatezza della censura del ricorrente e l’esigenza di valorizzare e di garantire la dialettica tra le parti e il diritto alla prova contraria: come stabilito dall’art. 495, comma 2, del codice di rito, infatti, l’imputato ha diritto all’ammissione delle prove indicate a discarico sui fatti costituenti oggetto delle prove a carico. In particolare, ci si riferisce al diritto alla controprova che, nel caso oggetto di ricorso, è ravvisabile nell’audizione della minore vittima. La Suprema Corte ritiene che i giudici di appello, avendo escluso l’escussione dell’unico teste diretto, abbiano violato il diritto alla controprova, rendendo la decisione di secondo grado ricorribile in terza istanza, ai sensi dell’art. 606, lett. d c.p.p.: l’imputato, in effetti, è stato ingiustamente privato del suo diritto all’acquisizione e alla valutazione di una prova potenzialmente idonea a smentire quanto dichiarato a suo carico2.

Con riferimento al caso di specie, la Corte ravvisa un’ipotesi di inutilizzabilità, ai sensi dell’art. 195, comma 3, c.p.p. In effetti, non essendo in presenza di alcuna delle eccezioni di cui all’articolo medesimo, la mancata deposizione del teste diretto rende inutilizzabili le dichiarazioni de relato. Il ricorso alla Suprema Corte si giustifica tuttavia, in primo luogo, ai sensi dell’art. 606, lett. d, c.p.p., configurandosi il mancato ascolto del teste diretto quale mancata assunzione di prova decisiva.

In tale contesto, occorre muovere dalla constatazione che il contenuto delle dichiarazioni indirette risulta di debole efficacia gnoseologica3, considerato che il testimone de relato non narra quanto ha direttamente percepito, bensì quanto da terzi gli è stato riferito.

In questo senso, altamente probabile, nel corso della mediazione comunicativa, appare il rischio di elaborazioni soggettive, potenzialmente idonee a distorcere quanto narrato dalla fonte di primo grado. Di conseguenza, risulta di estrema utilità, nei casi in cui sia praticabile, il confronto tra le dichiarazioni delle due fonti testimoniali: quella diretta e quella indiretta4. Solo in tal modo l’organo giudicante potrà disporre di un quadro probatorio affidabile, su cui fondare l’eventuale affermazione di responsabilità5.

L’infermità nella testimonianza indiretta: un’ipotesi del tutto eccezionale

Nella pronuncia in esame, l’esclusione dell’audizione del minore quale controprova decisiva è avvenuta, da parte dei giudici di merito, senza accertamento alcuno sull’impossibilità di esaminare il teste diretto: in secondo grado, in effetti, ci si è limitati a riscontrare una grave sofferenza conseguente all’abuso patito, e a ricondurre tale fisiologica condizione di disagio al concetto di infermità previsto all’art. 195, comma 3, c.p.p. Tale interpretazione estensiva ha determinato una ingiustificata restrizione della garanzia del contraddittorio, ed è stata censurata dalla Corte nella sua recente giurisprudenza6, dalla quale emerge l’esigenza di valutare in senso restrittivo l’impossibilità di escussione del teste, così da non ricomprendervi il semplice disagio psicologico risultante dalla violenza subita7.

In tal senso, la Corte ritiene di dover annullare la sentenza con rinvio ai giudici di appello, al fine di accertare effettivamente la condizione psichica della minore: solo in tal modo potrà garantirsi una condanna rispondente al principio dell’oltre ogni ragionevole dubbio. Si dovrà infatti valutare se impedire l’ascolto per infermità adeguatamente accertata8 ovvero se consentire l’escussione, escludendo ogni ipotesi di impossibilità oggettiva. Nella prima evenienza, sarebbe riscontrabile l’eccezione prevista dal terzo comma del già citato art. 195 c.p.p.: risultando l’esame testimoniale impossibile, le dichiarazioni indirette potranno essere utilizzate dall’organo giudicante per pervenire alla statuizione dell’eventuale responsabilità9. Il valore probatorio che il giudice conferirà alle fonti dichiarative di secondo grado sarà il medesimo di ogni altra prova rappresentativa, ma sarà richiesta particolare ponderazione in ordine alla verifica di quanto narrato dal teste indiretto e quanto effettivamente espresso dal testimone di primo grado10.

Qualora, invece, si decida di procedere con l’audizione11, particolarmente delicata è l’ipotesi in cui le dichiarazioni dirette risultino contrastanti rispetto a quelle indirette. A tal proposito, in dottrina, si profilano due tesi contrapposte. Ad avviso della prima, le testimonianze di primo e secondo grado assumerebbero entrambe efficacia probatoria (con la possibilità, per il giudice, di attribuire eventualmente maggiore credito alla testimonianza indiretta rispetto a quella diretta), stante la non applicabilità del principio del contraddittorio alle dichiarazioni extra-processuali12. Di avviso contrario la seconda, secondo cui il principio cardine suindicato sarebbe altresì applicabile alle dichiarazioni del teste diretto, benché rese fuori da un contesto procedimentale: con la conseguenza che l’impiego della testimonianza de relato risulterebbe inevitabilmente degradato a meri fini di valutazione della credibilità della deposizione dibattimentale di primo grado13.

Il contraddittorio incidentale nella sintesi tra ascolto protetto e processo equo

Ciò premesso, per contemperare i diversi interessi in gioco nei casi in cui si debba assumere la testimonianza di un minore vittima di abuso sessuale, la soluzione ideale, ad avviso del giudice di legittimità, è costituita dal ricorso all’incidente probatorio atipico14.

Tale istituto è caldamente consigliato anche a livello sovranazionale dalla Corte di giustizia dell’unione europea15 e dalla Corte europea dei diritti umani16, ferme nel ritenere l’anticipazione del contraddittorio lo strumento più indicato per bilanciare i diversi interessi in gioco, meritevoli di pari tutela: la serenità del minore e il confronto tra le parti.

La procedura suggerita, disciplinata dall’art. 398, comma 5 bis, c.p.p, consentendo al giudice di conformare discrezionalmente le modalità di escussione del minore, in ragione delle concrete esigenze di tutela, e di svolgere l’esame in luoghi alternativi e meno impattanti rispetto alle aule di tribunale, garantisce idonea protezione alla vulnerabilità del testimone17. Al medesimo scopo di tutela mira la deroga alla cross examination, contemplata al quarto comma dell’art. 498, c.p.p.: tale previsione evita al teste di fronteggiare l’intero collegio, conferendo al solo presidente il compito di effettuare l’esame, su domande e contestazioni delle parti18.

Ulteriore cautela è assicurata con riferimento al setting dell’audizione, essendo previsto dalla procedura incidentale l’impiego di un vetro specchio, unito ad impianto citofonico, idoneo ad isolare il minore e a proteggerlo dall’impatto diretto con le altre parti processuali19.

A tali cautele a protezione del minore, si affiancano quelle inerenti la tutela dell’imputato: la procedura in esame, infatti, impone la documentazione integrale, con mezzi di riproduzione fonografica e audiovisiva delle dichiarazioni testimoniali. Di qui, la garanzia del contraddittorio, assicurata per il tramite della videoregistrazione20. L’impiego di tale strumento, infatti, rendendo fruibile all’imputato il contenuto dell’audizione del minore, consente un adeguato esercizio del diritto di difesa21.

Disponendo l’ordinamento di un tale strumento equamente garantista, la Corte ritiene che, quandanche sia un minore vittima a sedere al banco dei testimoni, il contraddittorio nella formazione della prova non debba essere sacrificato22.

La decisione della Cassazione si pone in sintonia con la dottrina maggioritaria, d’accordo nel valutare l’incidente probatorio il compromesso migliore nel bilanciamento delle diverse esigenze processuali, quando a testimoniare sia una vittima vulnerabile.

Ma, diversamente dalla Corte di Giustizia dell’UE, decisa nel rimarcare l’esigenza di ridurre al minimo la ripetizione degli ascolti, al fine di proteggere il minore, ad avviso di parte di dottrina23 la procedura incidentale non può fungere da sede esclusiva di escussione in ogni procedimento. Un orientamento così rigido, infatti, fermo nel negare sistematicamente l’esame dibattimentale, si presta a critiche di non scarso valore: potrebbe ravvisarsi, in effetti, una violazione costituzionale con riferimento all’art. 111, comma 3, Cost., che tutela il diritto alla prova davanti al giudice incaricato di emettere la decisione finale.

Si tratta di una problematica aperta, di non semplice soluzione, rispetto alla quale il legislatore nazionale è intervenuto24, mostrando di condividere l’esigenza di riduzione degli ascolti del minore già valorizzata dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea. Significativi a riguardo sono gli artt. 393 e 190 bis del codice di rito, dai quali emerge l’intento legislativo di limitare le escussioni del minore. In particolare: il primo, al comma 2 bis, tende a ridurre al minimo la necessità, per la difesa, di richiedere ulteriori audizioni del teste, disponendo che il pubblico ministero, con la richiesta di incidente probatorio, depositi tutti gli atti di indagine compiuti; il secondo, contravvenendo alla regola generale di cui all’art. 190, ammette l’escussione del minore, che abbia già reso dichiarazioni in incidente probatorio o in dibattimento nel contraddittorio, solo nelle ipotesi di fatti o circostanze diverse ovvero di specifica necessità ravvisata dal giudice o dalle parti.

A conclusione dell’analisi della sentenza annotata, focale si mostra l’intento della Suprema Corte nel garantire un processo giusto, anche quando protagonista della scena processuale sia un minore vittima di abusi sessuali. Tale garanzia può assicurarsi con un oculato impiego degli strumenti già previsti a tal fine dall’ordinamento, a partire dall’incidente probatorio atipico, che affida al giudice, collocato come un giano bifronte al centro della scena dialettica, il compito di garantire l’equità del processo.

* Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione di un referee.

1 R. Aprati, La prova testimoniale del minore vittima di reati sessuali, in Giur. it., 2010, 1422 ss. L’autrice riflette su come bilanciare i due valori costituzionalmente tutelati: integrità psico-fisica del minore ed accertamento dei reati.

2 Anche secondo la Corte europea dei diritti dell’uomo, come è noto, fuori dai casi di impossibilità oggettiva occorrerebbe garantire all’imputato un’occasione adeguata e sufficiente per contestare le testimonianze a carico ed interrogarne gli autori. Ex plurimis, C. eur. dir. umani, 26 aprile 1991, Asch c. Austria, n. 12398/86; C. eur. dir. umani, 20 novembre 1989, Kostovski c. Paesi Bassi, n. 11454/85.

3 In accordo con tale constatazione si mostra la recente giurisprudenza della Corte di cassazione. In rilievo: Cass., Sez. III, 15 gennaio 2008, n. 2001, in C.E.D. Cass., Rv. 238848-238849, nella quale si ritiene la testimonianza indiretta una fonte filtrata di cognizione, inidonea, come tale, a far ingresso legittimamente nel processo senza adeguate cautele normative. In senso conforme, Cass., Sez. III, 7 settembre 2012, n. 34236, in C.E.D. Cass., Rv. 253172, che sottolinea, in caso di ascolto del minore, la necessità di vagliare accuratamente il contenuto delle dichiarazioni indirette, mediante l’ausilio di esperti in psicologia e di consulenti per l’infanzia.

Nella stessa prospettiva si veda in dottrina G. Lozzi, Lezioni di procedura penale, 6a ed., Torino, 2007, 233. La debole efficacia gnoseologica delle dichiarazioni de relato è basata sul fatto che il teste indiretto individua la fonte della propria conoscenza nella percezione altrui, rispetto alla quale diviene mero “nuncius”, avendo assistito al solo fatto della sua narrazione.

4 Tale confronto è ritenuto necessario dalla giurisprudenza prevalente della Corte di cassazione, al fine di garantire in modo pieno la garanzia del contraddittorio. Sul punto: Cass., Sez. III, 15 gennaio 2008, n. 2001, cit. e Cass., Sez. III, 24 luglio 2009, n. 30964, in C.E.D. Cass., Rv. 244939.

Di avviso difforme R. Aprati, Prove contraddittorie e testimonianza indiretta, Padova, 2007, 62, la quale sostiene che la sola acquisizione della testimonianza de relato sia rispettosa del principio del contraddittorio, inteso nella sua forma “debole”.

5 Significativa, a questo proposito, Cass., Sez. III, 21 gennaio 2002, n. 1948, in C.E.D. Cass., Rv. 221060.

6 Emblematiche di tale orientamento restrittivo risultano le decisioni Cass., Sez. III, 12 febbraio 2004, n. 18058, in C.E.D. Cass., Rv. 228618 e Cass., Sez. III, 26 settembre 2002, n. 32144, in C.E.D. Cass., Rv. 223247, nelle quali emerge l’esigenza di escludere un’interpretazione estensiva o analogica del concetto di “infermità” del terzo comma dell’art. 195 c.p.p, valorizzando la tassatività del termine in esame e la necessità di non includervi situazioni di mera sofferenza. Con “infermità”, insiste la Corte nelle pronunce indicate, può intendersi qualsivoglia patologia, da una malattia irreversibile ad una lieve indisposizione, da una malattia fisica ad una mentale. Ma non si può ricomprendervi un semplice disagio, non essendo il medesimo traducibile nell’impossibilità di esaminare il teste contemplata nel comma terzo dell’art. 195 c.p.p.

7 Cass., Sez. III, 16 giugno 2014, in Leggi d’Italia professionale, n. 25708. La Corte, fornendo un’interpretazione restrittiva di infermità, indica che la stessa è ravvisabile limitatamente ai casi in cui dalla testimonianza del minore possa derivare vittimizzazione secondaria.

8 Cass., Sez. III, 18 febbraio 2014, in Leggi d’Italia professionale, n. 7510. Nella sentenza in esame, la Corte afferma che la regola aurea del contraddittorio nella formazione della prova può essere derogata solo qualora un professionista competente segnali, con motivato parere, che la personalità del minore è fragile al punto da potersi equiparare ad infermità, ovvero evidenzi la possibilità di insorgenza di danni alla salute legati alla testimonianza.

9 Tale posizione della Corte, sulla necessità di accertare l’effettiva impossibilità di ascolto del teste diretto, è condivisa dalla giurisprudenza sovranazionale. In particolare, il giudice di Strasburgo valorizza il rispetto di un processo equo, rispettoso del contraddittorio, in conformità con l’art. 6 della CEDU. A tal fine, si richiede che gli elementi di prova siano prodotti davanti all’imputato, in udienza pubblica ed in contraddittorio. Nei casi in cui ciò risultasse impossibile, si mostra nondimeno necessario il rispetto del diritto di difesa dell’imputato: deve garantirsi a quest’ultimo, come abbiamo già ricordato, un’occasione adeguata e sufficiente per contestare le testimonianze a carico e per interrogare l’autore.

Con specifico riferimento alle ipotesi di testimonianza indiretta, la giurisprudenza della Corte di Strasburgo afferma che se l’imputato non ha avuto l’opportunità di interrogare la fonte diretta, la deposizione indiretta non può costituire il fondamento esclusivo o determinante della condanna, nemmeno insieme ad altre dichiarazioni con le medesime caratteristiche. In tal senso, significative le pronunce C. eur. dir. umani, 20 dicembre 2001, P.S. c. Germania, n. 33900/96, e C. eur. dir. umani, 19 dicembre 1990, Delta c. Francia, n. 11444/85. Del medesimo avviso in dottrina, G. Ubertis, La Corte di Strasburgo quale garante del giusto processo, in questa Rivista, 2010, 372.

10 Sul valore da conferire alle dichiarazioni de relato da tempo si discute in giurisprudenza e dottrina.

Tra le pronunce che valutano la testimonianza indiretta quale prova rappresentativa si evidenzia Cass., Sez. III, 15 gennaio 2008, n. 2001, cit., nella quale si ritiene che la dichiarazione de relato non sia mero indizio e semplice inferenza logica, bensì vera e propria rappresentazione dei fatti da provare, che solo richiede speciali cautele da parte del giudice nella sua valutazione.

Del medesimo avviso, Cass., Sez. I, 21 dicembre 1999, n. 1717, in C.E.D. Cass., Rv. 215342.

In senso conforme, Trib. Teramo 28 giugno 1991, Neri, in Arch. n. proc. pen., 1991, 766, con nota adesiva di A. Manfredi, Testimonianza de relato: dichiarazioni di imputato in procedimento connesso e loro utilizzabilità. In senso adesivo, v. altresì A. Balsamo e A. Lo Piparo, La prova per “sentito dire”, Milano, 2004, 371.

Di orientamento difforme in giurisprudenza, qualificando la testimonianza indiretta quale mero indizio, Cass., Sez. V, 6 aprile 1999, n. 12027, in C.E.D. Cass., Rv. 214871-214873. In dottrina, A. Gaito, Chiamata di correo “de relato” e controlli in sede di riesame, in Giur. it., 1991, II, 317, e M. Scarabello, Quando la testimonianza diretta smentisce quella de relato, in questa Rivista, 1997, 446.

11 Si vedano Cass., Sez. III, 12 febbraio 2014, n. 6623, in C.E.D. Cass., Rv. 258929 e Cass., Sez. III, 24 luglio 2009, n. 30964, cit. Nelle sentenze citate, la Corte afferma che, quando si procede all’audizione del minore, le dichiarazioni dello stesso vanno valutate con rigore e con l’ausilio delle scienze che hanno rilievo in materia (in particolare, psicologia e pedagogia). La Corte evidenzia che l’esame critico deve essere particolarmente pregnante in presenza di dichiarazioni de relato.

12 P. Ferrua, Il giusto processo, 3a ed., Bologna, 2012, 133-134, 169. L’autore è fermo nel ritenere che il principio del contraddittorio, sancito dall’art. 111, comma 4, Cost. possa trovare attuazione solo con riferimento alle dichiarazioni rese in un contesto processuale.

Del medesimo avviso, in dottrina, R. Aprati, op. cit., 66-68.

13 F. Caprioli, Colloqui riservati e prova penale, Torino, 2000, 263-264.

14 In senso conforme, Trib. Milano, 16 maggio 2001, in Foro ambr., 2001, 385. Di orientamento contrario, a sostegno della rinviabilità a dibattimento dell’esame testimoniale, si vedano Trib. Varese, 23 febbraio 1999, in Foro ambr., 1999, 1821 e Cass., Sez. III, 24 luglio 2009, n. 30964, cit.

Del medesimo avviso in dottrina S. Venturini, L’esame del minore in incidente probatorio, tra dati normativi (nazionali e sovranazionali) e prassi giudiziale, in Cass. pen., 2011, 1928 ss.

15 Si fa specifico riferimento al noto Caso Pupino, deciso dalla CGCE, Grande sezione, 16 giugno 2005, C-105/03. Nella specie, la Corte di Lussemburgo indica l’esigenza che il giudice nazionale si conformi alla decisione quadro del Consiglio 2001/220 GAI, relativa alla posizione della vittima nel procedimento penale. Al fine di conferire adeguata protezione alle vittime vulnerabili, il giudice dovrà individuare le modalità più garantiste, favorendo l’impiego dell’incidente probatorio, ritenuto l’istituto più idoneo al raggiungimento di tali fini. La Corte sottolinea, altresì, l’esigenza di ridurre al minimo la ripetizione degli ascolti, al fine di tutelare il minore ed evitargli conseguenze pregiudizievoli dalla deposizione in pubblica udienza. In senso conforma in dottrina, S. Venturini, loc. cit.

Nella medesima direzione, con l’intento di limitare il più possibile il numero degli interrogatori e di conformarli all’età e alla capacità attentiva del minore, v. Linee Guida del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa, in http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/childjustice/Source/GuidelinesChildFriendlyJustice_IT.pdf, 17 novembre 2010, punto 67, 31.

In senso difforme in dottrina, si veda P. Ferrua, op. cit., 195, critico rispetto alla limitazione della possibilità di rinnovazione dibattimentale della testimonianza assunta in incidente probatorio. L’autore ritiene l’orientamento giurisprudenziale sovranazionale lesivo del diritto alla prova costituzionalmente protetto all’art. 111, comma 3, Cost., considerando il giudice indicato nella norma quale giudice del dibattimento. In tal senso, la dottrina in esame ravvisa una violazione del diritto di ottenere l’acquisizione della prova davanti al giudice incaricato di emettere la decisione finale. Di qui, la necessità di escludere l’esame dibattimentale del minore solo quando questo risulti impossibile per motivi di natura oggettiva o quando appaia manifestamente superfluo o irrilevante. Ad avviso del presente orientamento dottrinale, l’impossibilità non include il semplice disagio psichico cui sarebbe esposto il minore per la sua testimonianza in udienza.

16 In rilievo, L. Marini, “Reati sessuali su minori e percorsi di accertamento penale”, in www.giustizia.palermo.it/allegato_corsi.aspx?File_id_allegato=741‎, Palermo, 2012, 6, da cui emerge la valorizzazione delle modalità protette di ascolto per la protezione dei testi vulnerabili. In particolare, la Corte evidenzia l’esigenza di un contemperamento tra diritto di difesa e tutela del minore garantendo un processo equo, rispondente al dettato dell’art. 6, CEDU, 1950.

In senso conforme, C. eur. dir. umani, 2 luglio 2002, S.N. c. Svezia, n. 34209/96. In questo caso, focale si mostra la seguente precisazione della Corte in merito al bilanciamento tra i diversi interessi coinvolti: “In criminal proceedings concerning sexual abuse certain measures may be taken for the purpose of protecting the victim, provided that such measures can be reconciled with an adequate effective exercise of the rights of the defence. […] In securing the rights of the defence, the judicial authorities may be required to take measures which counterbalance the handicaps under which the defence labours”. Da ultimo, C. eur. dir. umani, 19 dicembre 2013, Rosin c. Estonia, n. 26540/08. Trattasi di ulteriore caso in cui la Corte valorizza la tutela del diritto di difesa, ai sensi dell’art. 6 della CEDU, garantendo all’imputato il diritto di interrogare e controinterrogare i suoi accusatori.Nella fattispecie, alla difesa era stato negato di sentire il teste diretto (di modo da evitare pregiudizi da processo) e l’accusa di abuso sessuale su minore si basava su indizi, ritenuti dalla Corte non sufficienti a fondare la condanna.

La giurisprudenza sovranazionale ribadisce la necessità di utilizzare modalità protette di ascolto del minore, idonee a bilanciare la fragilità del teste e il diritto al contraddittorio.

Nel caso di specie, la Corte ha sancito la violazione dell’art. 6 della CEDU, valutando la condanna derivante da un processo non equo.

17 A. Capone, Incidente probatorio e tutela della vittima del reato, in Riv. dir. proc., 2012, 344 ss.

18 In dottrina si veda O. Murro, Le modalità di assunzione della testimonianza del minore: insidie e difficoltà, in questa Rivista, 2011, 582 ss. L’autrice evidenzia l’intento del legislatore di comprimere la cross examination di modo che la stessa sia condotta dal solo presidente, anche con l’ausilio di un familiare o di un esperto.

In senso conforme in giurisprudenza, Cass., Sez. III, 15 febbraio 2008, n. 11130, in C.E.D. Cass., Rv. 239003.

19 Sul setting dell’audizione si veda Carta di Noto III, Linee Guida per l’esame del minore in caso di abuso sessuale, in http://www.isisc.org/portal/attachments/article/118/Carta%20di%20Noto%20III.pdf, art. 12, nel quale si specifica l’esigenza di garantire nel colloquio con il minore, orari, tempi e modalità tali da assicurare la serenità del minore. Inoltre, v. art. 15 sulla valorizzazione dell’incidente probatorio quale sede privilegiata di acquisizione delle dichiarazioni del minore.

Se il giudice si discosta dai principi della Carta di Noto, quali protocolli generalmente riconosciuti dalle Comunità scientifiche, il codice non sanziona con la nullità dell’atto, ma richiede una motivazione adeguata. In tal senso, si veda in giurisprudenza Cass., Sez. III, 29 maggio 2013, in Leggi d’Italia professionale, n. 23065. Altresì, in senso conforme, Cass., Sez. III, 2 ottobre 2012, n. 1235, in C.E.D. Cass., Rv. 254414 e Cass., Sez. III, 11 febbraio 2008, n. 6464, in C.E.D. Cass., Rv. 239091, oltre a Cass., Sez. III, 14 aprile 2011, in C.E.D. Cass., Rv. 249898.

20 Sulla videoregistrazione quale strumento imprescindibile di garanzia si veda S. Recchione, L’esame del minore del processo penale, in L’ascolto dei minorenni in ambito giudiziario, https://www.unicef.it/Allegati/Ascolto_minori_ambito_giudiiziario_2012_1.pdf, Roma, 2012, 65 ss.

21 P. Ferrua, op. cit., 179-180.

22 Sulla necessità di bilanciare la tutela del minore vulnerabile e la garanzia del giusto processo, Corte cost., 13 gennaio 2005, n. 63/2005.

23 P. Ferrua, op. cit., 195-196.

24 O. Murro, loc. cit. Dal testo emerge la problematicità della disciplina dell’ascolto del minore vittima o testimone di abusi sessuali. L’autrice mette in luce come, nonostante gli interventi legislativi volti alla tutela del minore e alla riduzione degli ascolti, permangano notevoli difficoltà rispetto al bilanciamento tra tutela del minore e garanzia del contraddittorio.

Laureata nel luglio 2013 in giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Torino (votazione 110 Lode e Menzione), con una tesi in materia di ascolto del minore, in collaborazione con la facoltà di Psicologia di Torino e con il magistrato Sandra Recchione (Ufficio GIP, Tribunale di Torino). Premiata, nel Settembre 2014, con il premio Optime, riconoscimento al merito che ogni anno l’Unione Industriale di Torino assegna ai neolaureati che si sono maggiormente distinti negli studi. Conseguentemente, membro dell’omonimo club. Attualmente, collaboratrice didattica presso il Dipartimento di Giurisprudenza di Torino in Diritto Processuale Penale I (docente professor Francesco Caprioli), Prove Penali e Diritto Processuale Penale II (docente professor Paolo Ferrua). Nominata, nel Luglio 2014, Cultore della materia in Diritto Processuale Penale presso l’Università degli Studi di Torino. Titolare di pubblicazione su rivista Diritto Penale e Processo (n. 8/2014, pag. 978-984), dal titolo “La valorizzazione dell’incidente probatorio atipico nel contemperamento tra tutela del minore vulnerabile e garanzia del contraddittorio” (nota a Cassazione penale, Sezione III, 25 settembre 2013, n. 39766). In attesa di pubblicazione su rivista Cassazione Penale di nota a Cassazione penale, Sezione V, 28 marzo 2014, n. 14740, dal titolo “Il contraddittorio antecedente l’instaurazione del rito immediato tipico: una garanzia presidiata dall’interrogatorio dell’indagato”. Specializzanda II anno presso Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali “Bruno Caccia e Fulvio Croce” di Torino (già vincitrice di borsa di studio per merito riservata ai dieci migliori allievi del I anno).

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