C.d. operazioni cum–ex: trasferimento della proprietà economica nella negoziazione di azioni

2. L’attrice e ricorrente in revisione (attrice), una società a responsabilità limitata (GmbH) costituita all’inizio 2008 acquistava nell’anno in contestazione di volta in volta, il giorno precedente la data dei dividendi (giorno della deliberazione dell’assemblea dei soci sulla distribuzione) azioni danti diritto a dividendi (dividendi cum) “su” (così l’espressione del Finanzgericht – FG) A, una società di brokeraggio con sede in Londra (Gran Bretagna) (A agiva come c.d. matched principal broker). Le transazioni avevano luogo sul mercato fuori borsa (operazione OTC – “[over the counter]). Alle date di acquisto (14, 15, 20, 28 maggio 2008) le azioni si trovavano in deposito presso un istituto bancario francese (“settlement location”).

3. In connessione con questo acquisto di titoli si giungeva a successivi contratti su operazioni di finanziamento, prestito di titoli e (Total – Return) Swap con la Banca B con sede in Londra: Global Master Securities Lending Agreement (contratto quadro su prestito di titoli) ISDA 2002 Master Agreement (contratto quadro dell’Associazione Internazionale degli operatori di swap e di valuta – contratto quadro swap); Loan Agreement (contratto di prestito); Custody Agreement (contratto di custodia); Security and Set-off Deed (documento di garanzie e compensazioni); ISDA Schedule (piano di sviluppo) per il Master Agreement; Credit Support Annex 2002 (allegato alla garanzia del credito) all’ISDA Master Agreement. Tutti i contratti – fatta eccezione del Custody Agreement (dell’8 maggio 2008) – hanno la data del 12 maggio 2008.

4. Oggetto del contratto di credito era il finanziamento del relativo prezzo di acquisto. Con il Global Master Securities Lending Agreement l’attrice si obbligava a cedere a titolo di prestito le azioni acquistate nello stesso giorno della deliberazione di ripartizione degli utili delle nominate società di capitali. I titoli venivano trasferiti in piena proprietà e in libera disposizione, alla condizione che sarebbero restituiti titoli di equivalente specie e con lo stesso valore nominale (“Equivalent securities“) (clausola 4, in relazione all’art. 2.1 del Global Master Securities Lending Agreement). Nel contesto le parti contrattuali convenivano come data della cessione dei titoli (loan date) e come data di compensazione (settlement date) lo stesso giorno di pagamento dei dividendi.

5. B era obbligata come mutuataria a cedere all’attrice, contemporaneamente alla consegna dei titoli e al più tardi alla decisa negoziazione del giorno di compensazione, corrispondenti garanzie (clausola 5 contratto quadro su prestito titoli); l’escussione di tali garanzie doveva avvenire automaticamente col trasferimento contabile dei titoli (clausola 5.2 del contratto quadro). B si obbligava, inoltre, in corrispettivo per i redditi da dividendi, a pagare all’attrice un importo corrispondente (clausola 6.1 contratto quadro – “Manifactured Payments” – “Manufactured Dividends”-).

6. Oggetto del relativo c.d. operazione Swap era, secondo gli accertamenti del FG e le difese dell’attrice (fra l’altro, nel suo bilancio annuale), in particolare, una garanzia nei confronti di perdite di quotazione dei titoli ricevuti: l’attrice era obbligata ad un rialzo, B doveva compensare le perdite di valore; nello stesso tempo doveva essere versato a B il 95% dei dividendi.

7. Dopo il conteggio dei profitti e delle perdite nel bilancio annuale dell’attrice al 31 dicembre 2008 essa realizzava ricavi di 12.422.340 euro. Essa spiegava ciò col fatto di aver ceduto in prestito molti titoli e di aver ricevuto in corrispettivo deposti cauzionali in contanti. Al contrario essa avrebbe, sulla base delle operazioni swap, pagato a B il 95% dei Manufactured Dividends contabilizzati come utile (11.801.223 euro come spese di esercizio).

8. Dopo la restituzione delle Equivalent Securities l’attrice rivendeva le azioni “su” A.

9. Nel dettaglio si trattava delle seguenti transazioni:

Azione Numero Data Accordo su Data pagamento Data

(2008) prestito titoli dividendi e vendita e delibera di Settlement Date

pagamento

utili

(2008)

V 6.500.000 14.5 15.5 16.5 3.6

W 960.000 15.5 18.5 19.5 4.6

X 750.000 20.5 21.5 22.5 8.7

Y 950.000 20.5 21.5 22.5 8.7

Z 22.120 28.5 29.5 30.5 15.7

10. B non gestiva direttamente le azioni; essa le faceva sub – amministrare a suo nome (ma a spese dell’attrice ) da C, con sede in Francoforte sul Meno (“Sub – Custodian“). C inviava all’attrice, con la nota “Conto deposito 11712011 per … (B), conteggi di detrazione e certificazione di pagamento di imposta sulle azioni date in deposito:

11.

Importo nominale di dividendi lordi dei titoli – addizionale solidarietà imposta sul reddito del 5,5%

20% ( EURO )

V 6.500.000 5.070.000 1.014.000 55.770

W 960.000 1.132.800 226.560 12.480

X 750.000 4.125.000 825.000 45.375

Y 950.000 1.995.000 399.908 21.945

Z 22.120 99.540 19.908 1.094

Totale ( eur ) 12.422.340 2.484.468 136.645

12. Dopo la vendita delle azioni l’attrice restituiva a B col ricavo i depositi cauzionali in contanti e consegnava ad A le azioni consegnate dal primo.

13. L’attrice realizzava nell’anno di esercizio ponte al 31 dicembre 2008 un surplus di 333.419, 21 euro (risultato dell’ordinaria attività di affari: 581.670, 23 euro).Contemporaneamente alla presentazione della sua dichiarazione dei redditi delle società essa, su esibizione delle relative certificazioni di pagamento dell’imposta chiedeva a C (deposito di azioni), come pure ad un ulteriore banca (redditi da interessi), la computazione di imposte di redditi di capitale, la decurtazione degli interessi e contributi di solidarietà in misura totale di 2.621.322, 89 euro.

14. Il convenuto e resistente in revisione (l’ufficio finanziario)- con riferimento ad uno scritto del 14 gennaio 2010 e al contenuto di un colloquio del 25 gennaio 2010 – rifiutava il calcolo dell’imposta sulle società con decisione del 25 gennaio 2010 (nell’oggetto della decisione si faceva riferimento a “imposta sulle società 2008”). L’attrice non sarebbe stata, alla data dei dividendi, proprietaria, nè civilisticamente, né economicamente, per cui i pagamenti di dividendi, secondo il § 20, comma 2 a, della legge sull’imposta sul reddito ( nel testo vigente per l’anno d’imposta 2007 del 13 dicembre 2006, BGBl I 2006, 2878, BStBl I 2007, 28 ) – legge sull’imposta sul reddito ( EStG 2002 n . F – non potevano essere ad essa riferiti. Secondo costante giurisprudenza del BHF il passaggio della proprietà economica su partecipazioni a società di capitali presuppone che l’acquirente abbia già acquistato, sulla base di un negozio giuridico di diritto civile, una posizione giuridicamente protetta, derivante dall’acquisto del diritto, e che i diritti collegati alla partecipazione, come pure il rischio di una perdita di valore o la chance di un aumento di valore siano trasmessi all’acquirente. All’acquirente dovrebbe, perciò, appartenere il valore economico delle partecipazioni (della loro sostanza e del loro reddito), pienamente e durevolmente. Nel caso litigioso l’attrice avrebbe, contemporaneamente all’incarico ad A di vendere, concluso negozi di assicurazione sul corso con B. Dopo di che i rischi e le chances sul corso non sarebbero passati all’attrice e, pertanto, non si sarebbe realizzato uno dei presupposti per il trasferimento della proprietà economica. Che negli incarichi a vendere e nei negozi swap si siano posti in essere separati negozi giuridici sarebbe irrilevante; i singoli contratti e i loro effetti dovrebbero essere valutati in un unico contesto. Con la negazione di una proprietà economica resta, pertanto, superfluo esaminare se le eventuali, c.d. vendite vuote e le certificazioni di pagamento di imposta possano essere fiscalmente riconosciute.

15. L’azione proposta contro quanto precede restava senza successo (FC Amburgo, sentenza del 24 novembre 2011 6 K 22/10, pubblicata in: Sentenze dei Finanzgerichte – EFG – 2012, 351). Un’azione di correzione sulla fattispecie e relativa sentenza aveva esito parzialmente favorevole (ordinanza del FG del 12 gennaio 2012).

16. L’attrice lamenta con la sua revisione violazione del diritto sostanziale e una insufficiente esposizione del fatto.

17. Essa chiede, previo annullamento della sentenza impugnata e della decisione di rifiuto dell’Ufficio Finanziario del 25 gennaio 2010, di dichiarare l’Ufficio tenuto a ritenerla soggetta, conformemente alla dichiarazione e, in caso di un accertamento dell’imposta sulle società, e dell’addizionale di solidarietà in misura da determinarsi, addebitare ad essa l’imposta sui redditi di capitale in misura di 2.484.468 euro, deduzione degli interessi in misura di 198,27 euro e addizionale di solidarietà sull’imposta sui redditi di capitale in misura di 136.656, 62 euro.

18. L’ UF chiede di respingere la revisione.

19. Nel procedimento è intervenuto il Ministero Federale delle Finanze (BMF). Esso è comparso nella trattazione orale con un intervento ammesso dal Senato secondo il § 62, c.1 e 3, della Finanzgerichtsordnung ( FGO) e ha concluso di non assumere una propria domanda, con integrale adesione alla tesi giuridica dell’UF.

Motivi della decisione

20. La sentenza impugnata deve essere annullata su revisione dell’attrice ed è da rinviare per ulteriore trattazione e decisione al FG ( § 126, c.1, FGO ). Il FG ha erroneamente affermato che la decisione di rifiuto impugnata non lede l’attrice nei suoi diritti. L’attrice è da ritenersi soggetta all’imposta sulle società; per statuire sull’imposta sulle società sono necessari, però, ulteriori accertamenti di fatto. Nel resto (conteggio di deduzioni d’imposta) la revisione è infondata.

21I. La revisione è infondata, nella parte in cui non dà ingresso, in quanto inammissibile, il rifiuto della domanda di imputazione.

22. Il FG ha, in proposito, osservato senza errori giuridici che l’ufficio finanziario non aveva ancora emanato un atto amministrativo impugnabile nella via della revisio per saltum (§ 45 FGO) nel procedimento della riscossione di imposta separato dal procedimento dell’accertamento di imposta (v. § 218, c. 2, AO). Il dispositivo dell’atto amministrativo impugnato (decisione di rifiuto dell’ufficio finanziario del 25 gennaio 2010) respinge espressamente soltanto ”la… richiesta determinazione dell’imposta sulle società“. Secondo l’avviso della revisione non è possibile estendere questa decisione al procedimento di riscossione: l’ufficio finanziario ha inteso espressamente la questione dell’imputazione della proprietà economica come “questione preliminare“ che, ove alla stessa si dia risposta negativa, renderebbe non indispensabile una decisione da costruirsi sul problema se le certificazioni di pagamento d’imposta presentate siano da riconoscere nel procedimento di riscossione. Al riguardo sarebbe da risolvere giudizialmente soltanto “il punto controverso della proprietà economica“, “per non perdere tempo non necessario“ (nota sul colloquio del 25 gennaio 2010, quale oggetto della motivazione della decisione impugnata). Secondo l’avviso della Revisione, l’adesione dell’ufficio finanziario alla revisio per saltum contro il rigetto della determinazione dell’imposta non si estende, al contempo, ad un procedimento contro il rifiuto non ancora avvenuto – riguardo alla determinazione dell’imposta fino ad allora esistente – del richiesto provvedimento di imputazione dell’imposta (v. parallelamente, per il contenuto regolativo di una decisione su opposizione, la sentenza del Senato del 28 aprile 1993 I R 123/ 91, BFHE 170, 573, BStBI II 1994, 147). Né ragioni di economia processuale e del rapporto sostanziale dedotto in giudizio (l’attrice fa riferimento alla valutazione dei dividendi lordi come reddito di partecipazione nel conteggio dei profitti e delle perdite), né il fatto che, secondo la tesi giuridica dell’attrice, nel provvedimento di imputazione (o nella decisione sulla deduzione) si potesse trattare di un atto amministrativo vincolato o che in quanto dall’avviso di tassazione deriva un “effetto vincolante simile ad un avviso di tassazione di base” (v. sentenze del BFH del 27 ottobre 2013 VII R 68/11, BFHE 243, 111; 12 novembre 2013 VII R 28/12, BFH/ NV 2014, 339), potrebbe fornire un supporto il fatto che la legge prevede separate decisioni in differenti segmenti procedimentali (ad es., sentenza del Senato del 14 novembre 1984 I R 232 /80, BFHE 142, 408, BStNI II 1985; sentenze del BFH del 12 agosto 1999 VII R 92/98, BFH, ordinanza dell’11 agosto 2011 X S 6/11 (PKH ), BFH / NV 2011, 1837; sentenze del BFH in BFHE 243, 111, e in BFH/NV 2014, 339; sentenza del Finanzgericht Niedersachsen del 22 luglio 1993 VII 396/92 , EFG 1994, 302; Gösch, in Kirchhof, EStG, 13a ediz., § 36, 20; Schmidt / Loschelder, EStG, 33a ediz., 27 ).

23II. Il FG ha esattamente ritenuto ammissibile l’azione contro la decisione di rifiuto dell’ufficio finanziario.

24 1. Tale decisione è un avviso di tassazione nel senso del § 155, c. 1, parte 1, in relazione alla parte 3, AO (v. ad es., sentenza del Senato del 22 ottobre 1986 I R 254 / 83, BFH/ NV 1988, 10; sentenza del BFH del 9 aprile 2008 II R 31/ 06, BFH/ NV 2008, 1435). L’ufficio finanziario rifiuta, sulla base della dichiarazione fiscale dell’attrice, di compiere un accertamento dell’imposta (§ 31, c.1, parte 1, della legge sull’imposta delle società – KStG del 2002 – in relazione al § 25, c. 1, della legge sull’imposta sul reddito (EStG) del 2002, nuovo testo, che, secondo la tesi giuridica dell’attrice porterebbe ad un credito d’imposta in un procedimento di riscossione ad esso seguente (§ 31, c.1, parte 1, della legge sull’imposta delle società – KStG del 2002 – in relazione al § 36, c. 2, parte 2, , della legge sull’imposta sul reddito (EStG) del 2002, nuovo testo, nell’ambito dell’indagine sulla restante imposta sulle società (computazione dell’imposta sul reddito di capitale nell’imposta sulle società da determinarsi). L’attrice chiede con la sua azione che l’ufficio finanziario sia obbligato ad assumere questo avviso d’imposta rifiutato.

25 2. Presupposto necessario dell’applicazione di imposta sulle società è l’accertamento del reddito che ne sta a base (§ 31, c.1, legge sull’imposta sulle società 2002, in relazione al § 36, c. 2, parte 2, e § 43, c. 1, parte 1, parte 1 n.1 della legge sull’imposta sul reddito 2002, nuovo testo). La domanda dell’attrice di dichiarazione di obbligo va aldilà di una mera domanda di accertamento di imposta. Tale domanda è ammissibile perché solo su questa base può ricorrere il presupposto per un’imputazione d’imposta. Ciò vale ugualmente dove l’imposta sul reddito di capitale colpisce le entrate rilevate nell’accertamento, se si dovesse effettivamente trattare, per quanto riguarda l’attrice – conformemente all’assunto delle parti e all’istanza precedente – di una c.d. impresa finanziaria (§ 1, c.3, della legge sul credito; § 8 b, c.7, parte 2, legge sull’imposta sulle società (KStG) 2002, ovvero di entrate che secondo il § 8 b , c.1, KStG restano nell’indagine sul reddito fuori dalla valutazione, ma delle quali vale il 5% come uscita, che non possono essere dedotte come spese aziendali.

26 3. Sulla questione di un pregiudizio (§ 40, c. 2, FGO) dell’attrice per il rifiuto di una (onerosa) determinazione d’imposta si deve rinviare alla sentenza del Senato del 24 novembre 2009 I R 12 / 09 (BFHE 228, 195, BStBI II 2010, 590: v. anche sentenza BFH del 7 maggio 2013 VIII R 17/09, BFH/NV 2013, 1581). I principi ivi enunciati sul pregiudizio, quando viene chiesta la determinazione di un’imposta maggiore, vengono qui richiamati nel loro senso.

27 III. La domanda di dichiarazione di un obbligo è fondata in base ai suoi motivi. L’attrice è da ritenere tenuta all’imposta sulle società e questa deve essere determinata. L’attrice era, come società di capitali obbligata fiscalmente senza limitazioni nell’anno in contestazione, secondo il § 1, c. , n.1, KStG e, secondo gli accertamenti di fatto dei giudici, ha conseguito, in ogni caso, redditi da interessi e ulteriori redditi (“simili redditi” come emerge dal conto dei profitti e delle perdite).

28 IV. Ove l’attrice, al contrario, chieda anche il rilevamento dei redditi dalla vendita dei titoli in contestazione, l’azione è infondata. Le entrate dell’attrice da impresa commerciale (§ 8, c.2, n.2, KStG 2002) non contengono, in relazione all’acquisto di titoli oggetto della controversia, dividendi o redditi di capitale (§ 20, c.1, n.1, in relazione alla parte 4 EStG 2002 nuovo testo), che possano giustificare l’imputazione dell’imposta sul reddito di capitali (§ 31, c.1, parte 1 KStG 2002, in relazione al § 36, c.2, n.2, parte 1, EStG 2002 nuovo testo).

29 1. a) L’appostazione chiesta dall’attrice di dividendi, come pure delle imposte computabili, al caso applicabili come entrate (aziendali) presuppone che ogni entrata sia ad essa da imputare dal punto di vista giuridico fiscale. L’imputazione personale di dividendi si determina secondo la situazione giuridica determinante nel periodo di tempo dell’accertamento 2008, in conformità al § 20, c.2 a EStG 2002 nuovo testo, in relazione al § 8, c.1, parte 1, KStG 2001. Titolare della partecipazione nel senso di cui al §20, c. 2°, EStG 2002 n. testo, è colui al quale siano da attribuire le partecipazioni al momento della deliberazione sulla distribuzione dei dividendi. Secondo il § 39, c.1, AO (Abgabeordnung) i beni economici sono da imputare al proprietario. “Proprietario“ nel senso di questa disciplina è il proprietario secondo il diritto civile, ovvero il portatore del bene economico. Difformemente dal § 39, c.1, il c.2, n.1, parte 1, AO stabilisce che l’imputazione avviene nei confronti della persona che esercita la signoria di fatto sul bene economico in modo tale da poter normalmente escludere economicamente il proprietario, per l’usuale durata di utilizzo, dall’incidere sul bene economico.

30 b) Il riconoscimento, richiesto dall’attrice, di redditi di capitale, oltre alle imposte relative, come entrate può, d’altra parte, fondarsi (alternativamente) sul fatto che essa ha conseguito altri proventi da azioni (§ 20, c.1, n.1, parte 1, in relazione alla parte 4, EStG 2002, n. testo). Come ulteriori proventi valgono anche entrate che vengono conseguite al posto di quelle di cui al § 20, c.1, n.1, parte 1 EStG 2002, n. testo da un soggetto diverso dal titolare della partecipazione secondo il § 20, c. 2 a, EStG 2002 n. testo, se le azioni vengono acquistate col diritto ai dividendi, ma consegnate senza titolo ai dividendi. Questa fattispecie, creata per regolare le c.d. vendite vuote (Leerverkäufen) (v. progetto di legge del Governo Federale, BTDrucks 16/2712, pagg. 48 e segg.) considera entrate che sostituiscono economicamente la percezione di una distribuzione di utili (pagamento in compensazione del venditore in luogo dei dividendi, e stanno con questo in relazione nel senso che l’ azione, ricevuta in proprietà nel quadro del negozio di adempimento, non attribuisce (più) il titolo al pagamento di una distribuzione di utili promesso nel negozio obbligatorio (von Beckerath, in Kirchof, op. e l. cit., § 20, punto 56; Intemann, in Hermann/Heuer/ Raupach, § 20 EStG, punto 111; Blümich/ Ratschow, § 20 EStG punto 138; Schmidt / Weber – Grellet, op e l. cit., § 20, punto 68).

31 2. L’attrice può, in principio, soddisfare i presupposti della fattispecie reddituale del § 20 , c.1, n.1, EStG 2002 n. testo con l’acquisto della proprietà economica sulle azioni prima della deliberazione sulla distribuzione degli utili al momento dell’operazione di diritto delle obbligazioni d’acquisto in connessione con le c.d. operazioni cum/ex (v. su casi particolari la sentenza del Senato del 15 dicembre 1999 I R 29/97, BFHE 190, 446,BStBI 2999, 527, e inoltre la nota del Min. Federale delle Finanze (BMF) del 6 ottobre 2000, BStBI I 2000, 1392, come pure le decisioni del Senato del 20 novembre 2007 I R 159/12, BFHE 223, 414, BStBI II 2013, 287 e I R 102/ 05, Diritto tributario internazionale – IStR – 2008, 336; v. anche sentenza del BFH del 1° agosto 2012 IX R 6/11, BFH/ NV 2013, 9; ordinanza del Senato del 15 ottobre 2013 I B 159/12, BFH/NV 2014, 291), e anche nel contenzioso sull’oggetto nel commercio fuori borsa (v. per es. Berger/ Matuszewski, Betriebs – Berate – BB – 2011, 3097, 3101; Desens, Deutsche Steuer – Zeitung – DStZ – 2012, 142, 149 e segg., e 2012, 246, 249; Englisch, Finanz- Rundschau – FR – 2010, 1023, 1028 e segg.; Hahne, Deutsches Steuerrecht – DStR – 2007, 605, 609 e 2007, 1196, 1197; Podewils / Zink, DStR 2013, 177, 178; Schmieszeck in Beermann/ Gosch, AO § 39, punto 67; Demuth, DStR 2013, 1116, 1117; Seer / Krumm, DStR 2013, 1757, 1760; v. anche BTDrucks 16/ 2712, pag.4; per una diversa opinione, ad es., Rau, DStR 2007, 1192, 1195; 1198, 1199; 838; Bruns, DStR 2010, 2061, 2063). Lo stesso vale per la fattispecie reddituale del § 20, c.1, parte 1, in relazione alla parte 4 EStG n. testo. Non pacifico e dibattuto in letteratura è, d’altra parte, se l’acquirente della partecipazione – sul quale il legislatore, in modo chiaro, si è espresso in senso contrario alla posizione assunta dall’ufficio finanziario nella trattazione orale (v. BTDrucks 16/ 2712, pagg. 45 e segg.) – può acquistare al momento del contratto la proprietà economica anche nel caso di una c.d. vendita vuota (v., per l’affermativa, ad es., Berger/ Matuszewski, BB 2011, 3097, 3100; Desens, DStZ 2012, 142, 150 e segg.; Englisch, FR 2010, 1023, 1025 e segg.; Podewils/Wils, DStZ 177, 181; in senso negativo,, per es., Anzinger, Recht der Finanzinstrumente 2012, 394, 400 e segg.; Bruns, DStZ 2011, 676, 679; Rau, DStZ 2010, 1267; Kolbinger, Das wirtschaftliches Eigentum an Aktien, 2008, pag. 142 e segg., 165).

32 3. Ma, sulla base delle risultanze del caso litigioso – e al riguardo si esaminino i competenti contributi nella stampa generale e specializzata, oltre all’ordinaria prassi sulle c.d. operazioni – cum / ex – la domanda può restare senza dettagliata risposta. Perché riguardo alla relativa operazione su titoli resta dall’inizio indifferente se sussista una vendita del portatore o una c.d. vendita vuota, avente base su un concetto generale di contratto promosso e interpretato in modo tipizzato da B, che è incompatibile con l’acquisto di proprietà economica a favore dell’attrice prima della distribuzione dei dividendi – con riferimento al § 20, c.1 n.1, parte 1, EStG 2002 n. testo – o in un momento successivo – con riferimento al § 20, c.1 n.1, parte 1, in rel. alla parte 4 EStG 2002, n. testo. Gli acquisti di titoli stanno in rapporto inseparabile con le operazioni con operazioni di finanziamento di titolo e contratti swap (total – return), oltre che con una retrovendita a breve termine. Un esercizio di d pretesa al valore nominale dei diritti derivanti dai titoli da parte dell’attrice era, in considerazione di quanto precede, esclusa. Sussiste un mero acquisto di transito.

33 a) D’altra parte non è dubbio che i singoli componenti della concezione integrale economicamente non risolvibile – presi isolatamente, non avrebbero pregiudicato “come tali” l’acquisto della proprietà economica da parte dell’attrice. Ciò vale, cioè, per il caso del finanziamento esterno da parte di B e del fatto ulteriore che l’attrice ha nuovamente trasferito “su” A gli “ex dividendi“ di azioni dopo breve tempo (e dopo la conclusione dell’accordo sulla consegna di titoli con B). Anche in tal caso un’operazione di assicurazione sul corso, in collegamento con azioni, preso per sé a prescindere dalla ripartizione del rischio, non conduce ad un trasferimento della proprietà economica sulle relative azioni in quanto il negozio non viene realizzato fisicamente attraverso la consegna delle azioni (Haisch in Haisch / Elios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, § 6, punto 192 e § 1, punti 62 e segg., con ulteriori indicazioni).

34b) Tuttavia, nella visione complessiva dei fatti avvenuti non può affermarsi l’acquisto di proprietà economica da parte dell’attrice.

35 aa) Il FG ha posto la questione di imputazione relativa all’acquisto in relazione agli accordi che l’attrice ha concluso con B. Inoltre esso ha stabilito, sul presupposto di un acquisto della proprietà economica, da parte dell’attrice, al momento dell’accordo obbligatorio con A, che l’attrice aveva, di volta in volta, il giorno successivo all’acquisto (il giorno della delibera dell’assemblea sulla distribuzione di utili) concluso un accordo con B sulla consegna di titoli riguardo alle relative azioni. Essa aveva in tal modo dato in prestito a B le azioni per un tempo limitato e contro il pagamento di una prestazione compensativa dei dividendi percepiti, in piena proprietà e in libera disposizione, con l’impegno che sarebbero stati restituiti titoli di identica specie e caratteristiche. Le azioni sarebbero state consegnate nel deposito di B presso C e amministrate dal custode collettivo di giro D. In tal modo la proprietà economica sulle azioni sarebbe passata nel giorno della delibera sulla distribuzione di utili a B, con la conseguenza che a quella dovevano essere imputati, dal punto di vista fiscale, i dividendi.

36 bb) Questa valutazione del FG non è da condividere nelle conclusioni.

37 aaa) I descritti principi sul trasferimento di proprietà economica nelle partecipazioni di società di capitali sono da applicarsi anche ad un prestito di titoli.

38 aaaa) Il prestito di titoli è, in considerazione del suo contenuto, un prestito materiale: titoli vengono “ prestati”, di regola per breve tempo e verso corrispettivo, in piena proprietà e in libera disposizione, con l’impegno che devono essere restituiti titoli di identica specie e caratteristiche. Perciò il mutuante è obbligato a trasferire al comodatario la proprietà sulle azioni. A sua volta il mutuatario subentra, come proprietario di diritto civile, in tutti i diritti derivanti dalle azioni. Oltre al diritto di voto gli spettano tutti i proventi delle azioni trasferite a titolo di prestito (ad es., sentenza del Senato del 17 ottobre 2001 I R 97/ 00, BFHE 197, 63, con ulteriori indicazioni; Schnitger / Bildstein, IStR 2008, 202, 203). Al riguardo il mutuante riceve di regola, sulla base di accordo obbligatorio, un corrispettivo come indennizzo per i redditi da dividendi che vengono meno (c.d. pagamento in compensazione o a pareggio) d’importo corrispondente ai dividendi che nel periodo di validità non sono applicabili al titolo.

39 bbbb) Contrariamente all’avviso della Revisione, la proprietà economica nei prestiti di titoli trascura che non sempre questa nasce soltanto nel momento del deposito – scrittura di storno e quindi dell’acquisto della proprietà di diritto civile in capo al mutuatario. Anche nel quadro di un’operazione di prestito di titoli il trasferimento della proprietà economica al mutuatario è soltanto da questo momento possibile; il fatto che, nell’ambito di tale negozio giuridico, il mutuante acquista un diritto al ritrasferimento riferito a cose fungibili non impedisce il trasferimento della proprietà economica (v. ad es. Haarmann in Kirchhof / Schmidt/ Schön/ Vogel [Hrsg.], Steuer – und Gesellschaftsrecht zwischen Unternehmerfreiheit und Gemeinwohl, Festschrift für Arndt Raupach, 2006, pag. 233, 239 e segg.; Häuselmann, FR 2010, 200, 201; Haisch / Helios, ibid., § 2, punto 203 e segg., con ulteriori indicazioni; v. anche §8, c. 10, parte 1, KStG 2002 nel testo della legge sulla riforma fiscale delle imprese 2008 del 14 agosto 2007, BGBl I 2007, 1912, BStBl I 2007, 630; altre indicazioni in Kienle in Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts – Handbuch, 4° ed., § 105, punto 34). Decisivo per il momento del trasferimento è in ogni caso è il fatto che secondo il quadro complessivo dei rapporti sulla base degli accordi contrattuali non possano essere, di regola, più sottratti al mutuatario anche prima anche prima del trasferimento della proprietà le possibilità di disposizione e le pretese agli utili derivanti dalle partecipazioni.

40 bbb) Le statuizioni del FG sono nel senso che ciò era avvenuto nel giorno della relativa delibera di distribuzione di utili per la chiusura del relativo accordo di mutuo e di una “ contabilizzazione della consistenza delle azioni”, alla quale si era pervenuti al deposito mantenuto da B a proprio nome presso C. La revisione osserva che al riguardo mancherebbe una base sufficientemente univoca per stabilire il momento della conclusione del contratto e dell’esecuzione del contratto. Ciò in quanto, secondo gli accertamenti di fatto effettuati giudizialmente, le parti avevano concordato come giorno della consegna dei titoli ( loan date ), come pure come regolamento contabile ( settlement date ) il giorno del pagamento dei dividendi ( che cadeva in quello successivo al giorno della delibera di distribuzione degli utili ). Il FG non ha specificamente accertato il giorno della contabilizzazione del deposito. D’altra parte, è anche decisivo se B, prima dell’adozione della deliberazione sui dividendi ( secondo il § 20, c. 1 n.1, parte 1, EStG 2002 n. testo ) ovvero prima dell’esecuzione dell’accordo contrattuale di vendita ( secondo il § 20, c. 1 n.1, parte 1, EStG 2002 n. testo, in relazione alla parte 4 ) – e con eliminazione di ulteriori possibilità di disposizione dell’attrice – avrebbe potuto attendere di essere legittimata al economicamente al godimento dei frutti.

41 cc) Il giudizio del FG è sostenuto dal piano complessivo del contratto – e perciò col riferimento al “ quadro generale dei rapporti di fatto nel relativo caso concreto “ del negozio di acquisto ( v. ad es. sentenza del BFH del 5 ottobre 2011 IX R 57 / 10, BFHE 235, 376, BStBl II 2012, 318, con ulteriori particolari). Ciò emerge dall’accordo quadro concluso prima del primo negozio di diritto delle obbligazioni: B come banca finanziante assume i rischi e le chances di corso delle azioni, riceve la parte determinante ( 95% ) dei dividendi ed impedisce all’attrice, in forza dell’accordo di mutuo, una disposizione contraria agli accordi; una utilizzazione in tal modo costruita di diritti amministrativi e patrimoniali derivanti dalle azioni da parte dell’attrice non è prevista.

42 4. In considerazione di tale risultato il Senato non può più verificare se le transazioni stipulate siano da considerare, nel loro quadro complessivo, come abuso di forme giuridiche ( nel senso di cui al § 42 AO ). Questa questione, che è assai discussa in riferimento alle c.d. operazioni cum – ex e al relativo contropotere del legislatore talvolta giudicato senza cuore e che, nel caso litigioso, è posto in primo piano nell’argomentazione dell’amministrazione finanziaria ( v. in proposito , per es., Desens, FR 2014, 265, 305, con ult. argomenti; Seer/ Krumm, DStR 2013, 1757 ) non può, ora come allora, restare senza risposta.

43 V. La sentenza del FG deve essere annullata. La causa, nella sua questione effettivamente controversa, è matura per la decisione. Essa deve essere, però, rinviata al FG, poiché devono essere compiuti ulteriori accertamenti.

44 1. Nella determinazione dell’imposta sulle società nei confronti dell’attrice occorre tener conto di ulteriori redditi di interessi. Questi redditi, il cui conseguimento da parte dell’attrice non è in contestazione, costituiscono fondamento della sua domanda di ottenere un’imputazione dell’imposta ritenuta – qui della c.d. deduzione degli interessi ( compreso contributo di solidarietà ) – al suo debito d’imposta sulle società. Il FG non ha accertato la misura di questi redditi.

45 2. Inoltre l’attrice ha conseguito ulteriori entrate ( “ simili redditi” come risulta dal suo conto dei profitti e delle perdite ) che sono oggetto della sua dichiarazione fiscale. Il FG non ha emesso accertamenti su queste entrate. Per il resto saranno, in particolare, da spiegare anche le contabilizzazioni nel rapporto tra l’attrice e B, specialmente per escludere i menzionati “ eventi modificativi del patrimonio” menzionati nel conto dei profitti e delle perdite da un influsso nei confronti dell’indagine sul reddito. Se dovesse trattarsi, quanto alle entrate eventualmente da accertare, di quelle di cui al § 8 bis, c.1, parte 1 KStG 2002, il FG non potrà, in definitiva, giungere ad ignorare la questione già proposta, ma fino ad ora rimasta aperta, se in capo all’attrice si fosse trattato di un’impresa finanziaria, per la quale, secondo il § 8 b, c.7 ( parte 1 e 2 ) KStG 2002, non sono applicabili i commi da 1 a 6 di tale disposizione. Ciò, d’altra parte, dipende dal fatto che l’acquisto di partecipazioni, conforme al § 8 b, c.7, parte 2, KStG 2002, conseguito “ col fine del realizzo a breve termine di un risultato commerciale a proprio nome “, si riferisca effettivamente – e come necessario – alle relative vendite di azioni, oppure ai proventi derivanti dal relativo negozio multiplo conforme al modello. Da ultimo, ciò non soddisferebbe alle condizioni del § 8 b, c.7, parte 2, KStG 2002 e eventualmente porterebbe soltanto il conseguimento dei detti redditi al 5%, secondo la misura di cui al § 8 b, c. 1 e 5 KStG.

46 VI. La decisione sulle spese per l’intero procedimento è rimessa al FG – anche se la revisione non abbia alcun esito favorevole ( v. ad es. sentenza BFH del 6 novembre 2998 IV R 6/06, BFH/NV 2009, 763 )- conformemente al § 142, c.2, FGO.

(1) Abgabeordnung ( legge generale fiscale ), n.d.t.