A.D.R. (Alternative Dispute Resolution)

In un’ottica di sistema, le varie procedure di ADR disponibili vanno ordinate secondo una logica interna, che privilegi il ricorso all’una piuttosto che all’altra a seconda di circostanze predeterminabili.

Solo le parti che non riescano a trovare un accordo negoziale, razionalmente, dovrebbero richiedere l’intervento di un terzo neutrale in grado di assisterle nella soluzione della lite. La conciliazione si pone, in questo contesto, come fase intermedia tra negoziato diretto e contenzioso e non deve essere vista, quindi, come sostitutiva del negoziato diretto (come invece accade nella pratica, dove, fallito il negoziato diretto, i litiganti esperiscono automaticamente la procedura contenziosa).

Si osserva, poi, come il ricorso più sensato alle ADR debba essere sistematico, cioè previsto in tutti i casi idonei, come ad esempio, in un’ottica privatistica, in tutte le liti nascenti da una stessa tipologia di contratti.

Formazione di tutti gli operatori del sistema ADR.

Infine, la preparazione e la formazione appropriate sono caratteristiche non meno determinanti delle precedenti per affrontare l’ADR in maniera non “dilettantesca”. Un errore frequente consiste nel ritenere le ADR “auto funzionanti”. Così, se la relativa procedura è condotta da un organismo non specializzato, da un conciliatore non formato o se le parti sono assistite da consulenti legali che sanno poco o nulla di ADR, la conciliazione presenta scarse probabilità di successo. Analogamente a quanto accaduto in Italia in materia di conciliazione presso gli uffici provinciali del lavoro, in cui, più che l’obbligatorietà della procedura, l’inadeguatezza degli organismi preposti alla gestione della procedura e l’insufficienza della formazione dei funzionari che si sono dovuti improvvisare conciliatori sono state le cause degli scarsi risultati raggiunti.

Al riguardo, si sottolinea come la lacuna informativa, prima ancora che formativa, sia particolarmente grave in Italia, ove i percorsi educativi per avvocati, magistrati e professionisti in genere danno assai minor peso (o forse nullo) allo studio delle ADR rispetto ad altri Paesi europei.²

III. Le c.d. procedure primarie di ADR.

Le varie procedure riconducibili al sistema di ADR possono essere suddivise in tre “macro-gruppi”: «primarie», «ibride» e «multifase».

Nel primo gruppo rientrano le principali procedure di ADR – negoziazione, conciliazione e arbitrato – nella loro forma tradizionale.

La distinzione tra queste procedure primarie si fonda essenzialmente sopra due criteri:

1. la presenza o meno di un terzo neutrale;

2. l’attribuzione o meno allo stesso del potere di emanare una decisione vincolante per le parti sul merito della controversia.

La negoziazione è una procedura in cui le parti interagiscono, direttamente o con l’assistenza di consulenti, senza l’ausilio di un terzo neutrale.

La conciliazione (su cui ci si soffermerà più approfonditamente infra) vede le parti in lite interagire, in genere assistite da consulenti, con l’ausilio di un terzo neutrale privo del potere di emanare una decisione vincolante.

L’arbitrato, infine, si caratterizza in quanto le parti interagiscono, quasi sempre assistite da consulenti, con l’ausilio di un terzo dotato del potere di emettere una decisione vincolante.

C’è peraltro una sorta di confusione tra queste procedure, perché non è infrequente la circostanza che, mentre se ne svolge una, le parti continuino ad operarne anche un’altra (ad esempio, mentre è in corso un arbitrato, le parti si incontrano per negoziare alcuni aspetti del merito della questione).

In questa sede, in particolare, ci si profonderà sulla procedura della conciliazione.

IV. La conciliazione e la sua definizione³.

Tale procedura, come accennato, si caratterizza per l’intervento di un terzo neutrale diretto ad agevolare il raggiungimento di un’intesa o di un accordo, stimolando un’attività di negoziazione tra le parti in vista di, o durante, un conflitto in atto. Essa sarebbe da ricondurre a quella più ampia categoria dei cd. contratti con funzione transattiva in senso lato; il che implica l’applicabilità della disciplina del contratto, nel caso di patologie dell’accordo. Questi accordi presuppongono che le determinazioni delle parti convergano per risolvere conflitti “liberamente”, ma pur sempre nel rispetto della legge.

Il postulato base da cui è necessario partire allorché si discorre di conciliazione è che questa, al pari degli altri strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, si pone in una relazione di accessorietà e di complementarietà rispetto al processo, dilatando l’area dei rimedi apprestati dall’ordinamento per la risoluzione dei conflitti.

Si deve alla riforma del diritto societario il primo tentativo di definizione dell’istituto in commento, laddove, all’art. 1 lett. d) del D.M. 23 luglio 2004, n. 222⁴, si asserisce che essa consiste nel «servizio reso da uno o più soggetti, diversi dal giudice o dall’arbitro, in condizioni di imparzialità rispetto agli interessi in conflitto e avente lo scopo di dirimere una lite già insorta o che può insorgere tra le parti, attraverso modalità che comunque ne favoriscano la composizione autonoma»; alla lett. e), poi, vengono definiti i conciliatori come «le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la prestazione del servizio di conciliazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo»⁵.

L’innovazione prospettica che queste definizioni apportano al precedente quadro normativo in tema di conciliazione sono da rimarcare, avendo inserito per la prima volta nell’ordinamento italiano un riferimento alle modalità con cui la stessa viene prestata e non più solo all’esteriorità dell’istituto, per come fin ad allora rappresentato⁶. Non a caso, infatti, la dottrina tradizionale si limita ad individuare nell’elemento dell’accordo o in quello dell’assenza del giudizio il tratto differenziale tra la conciliazione e i procedimenti giurisdizionali, riferendosi in particolare al risultato ed all’attività del conciliatore in funzione del raggiungimento del medesimo, ma mai al quomodo, ossia alle modalità attraverso cui le parti (in caso di conciliazione stragiudiziale) o il terzo (in caso di conciliazione giudiziale o stragiudiziale ma davanti a organi conciliatori), rispettivamente, possano raggiungere o possa favorire il raggiungimento dell’accordo.

Alla luce di tali considerazioni, una definizione di conciliazione prima della riforma sarebbe potuta essere la seguente, e cioè «quel procedimento mediante il quale un giudice o altro soggetto pubblico o privato qualificato, senza giudicare, assiste le parti e facilita la loro comunicazione, affinché le stesse raggiungano un accordo su tutti o su alcuni aspetti del conflitto»⁷.

Il d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, all’art. 1, comma 1, invece, definisce espressamente quella di conciliazione “la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione” e quest’ultima come “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia – c.d. conciliazione facilitativa –, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa – c.d. conciliazione valutativa –”. Quindi, inserisce un quid novi rispetto alle precedenti impostazioni, liddove si menziona chiaramente la possibilità, per il mediatore, di formulare una proposta per la risoluzione della controversia. Ciò che, in passato, si riteneva ammesso nei soli limiti in cui le parti avessero espressamente delegato al conciliatore tale potere, adesso la norma lo riconduce al normale, anche se eventuale (qualora le parti non riescano a raggiungere l’accordo), svolgimento della sua attività.

Si deve criticare tale soluzione, alla luce della considerazione che la procedura conciliativa dovrebbe possedere la precipua caratteristica di “induzione ad una conciliazione spontanea tra le parti” ad opera del conciliatore, non dovendo mai, le stesse, avvertire un’imposizione ab externo di una soluzione al loro conflitto⁸. E ciò vale in specie liddove, come nella riforma si prevede, la condotta delle parti non aderenti al programma conciliativo spende delle conseguenze nell’eventuale successiva fase giurisdizionale (come si vedrà meglio infra).

V. Conciliazione giudiziale: brevi cenni.

La conciliazione può assumere sia la forma giudiziale che quella stragiudiziale.

La conciliazione giudiziale può svolgersi sia nella fase non contenziosa del processo (cd. conciliazione preventiva) che in quella contenziosa (cd. conciliazione successiva).

– La prima forma conciliativa, nell’impianto originario dell’attuale c.p.c., era attribuita al giudice conciliatore, il quale assolveva la duplice funzione conciliativa e contenziosa. Tuttavia, negli anni 1990-91, le riforme del codice ridussero di molto e ulteriormente lo spazio applicativo dell’istituto⁹: la soppressione del conciliatore e la contestuale istituzione del giudice di pace hanno determinato il confluire della disciplina sulla conciliazione non contenziosa in un unico articolo, collocato alla fine del titolo dedicato alla procedura dinanzi al giudice di pace (art. 322, c.p.c.). Tuttavia, tali variazioni non hanno modificato, nella sostanza, la pregressa disciplina: talché, le modalità di attivazione del procedimento hanno conservato il carattere dell’informalità¹⁰; la partecipazione delle parti deve essere spontanea e non coercibile, non essendo sanzionabile l’assenza né della parte che abbia sollecitato la conciliazione preventiva, né della controparte.

– La conciliazione c.d. successiva (o contenziosa), ossia quella che ha luogo, nel processo, davanti al giudice ordinario, ha subito negli anni numerose modifiche.

Qualche forma di conciliazione contenziosa era già conosciuta dal codice del 1865, tuttavia essa era limitata ai procedimenti che si svolgevano davanti al conciliatore o al pretore. Soltanto nel 1940 la conciliazione successiva conseguì un’autonoma regolamentazione, venendosi a configurare come adempimento dovuto dal giudice nel corso del processo di cognizione ordinario. In un primo tempo, il giudice istruttore doveva procedere ad effettuare un tentativo obbligatorio di conciliazione alla prima udienza di comparizione delle parti (al riguardo era in facultate iudicis disporne la comparizione personale). Lo stesso, poi, aveva la facoltà di rinnovare il tentativo di conciliazione in qualsiasi momento dell’istruzione.

Nel 1990, la riforma del processo di cognizione ha soppresso il comma 1 dell’art. 185, c.p.c. ed ha trasferito la disciplina del tentativo giudiziale di conciliazione nell’art. 183, c.p.c., dedicato alla prima udienza di trattazione. Per tale via, la conciliazione contenziosa, replicando il meccanismo della comparizione personale delle parti finalizzata all’interrogatorio libero introdotto con la riforma del rito del lavoro del 1973, ha generalizzato il ricorso all’istituto de quo, lasciando, peraltro, immutato l’art. 185, nella parte in cui consentiva al giudice di rinnovare il tentativo in qualunque momento dell’istruzione della causa.

Lo scarso utilizzo che nella prassi ha ricevuto la conciliazione successiva è stato uno dei motivi per cui, nel 2005-2006, il legislatore ha deciso di dare maggiore competitività al processo civile, eliminando l’udienza di prima comparizione, accorpandone le relative attività nella fase iniziale dell’udienza di trattazione, dalla quale vengono espunte le attività precedentemente correlate alla comparizione personale delle parti: prima fra tutte, appunto, il tentativo di conciliazione.

Originariamente totalmente eliminato dalla disciplina procedimentale, per ragioni di coordinamento sistematico il tentativo di conciliazione venne riproposto dalla l. 263/05, correttiva del decreto competitività, la quale, nel riformulare l’art. 185, facoltizza non solo il tentativo di conciliazione, ma finanche l’udienza di prima comparizione, destinata all’espletamento di quello, che, se scelto, viene attuato mediante la comparizione personale e l’interrogatorio libero delle parti. Talché, spetterà ai legali di parte instare congiuntamente per la fissazione di un’udienza ad hoc ai sensi dell’art. 185, alla quale dovranno intervenire le parti personalmente (salvo delega speciale al legale) per essere interrogate liberamente dal giudice e consentire a costui di stimolarne la conciliazione¹¹. Tale eventuale udienza di comparizione ex art. 185, potrà essere anche fissata dal giudice ex officio (art. 185, comma 3)¹².

VI. Conciliazione ad hoc e conciliazione amministrata.

C’è una duplice modalità di attivazione della procedura conciliativa stragiudiziale.

La prima consiste nella possibilità per le parti, al momento della convenzione di conciliazione, sia preventiva che successiva alla lite, di stabilire le modalità di svolgimento della procedura stessa o, ciò che accade più di frequente, di affidarsi tout court ad un conciliatore che istruirà le parti nel momento di svolgimento del tentativo.

La conciliazione amministrata, invece, si attiva allorché le parti si rivolgano ad un organismo terzo, che acquista funzione di autorità, di gestione e di organizzazione amministrativa della fase conciliativa, predisponendo, altresì, un regolamento che disciplina lo svolgimento del tentativo, ispirato a criteri di terzietà, neutralità, indipendenza, professionalità, celerità e trasparenza¹³.

Le parti sono normalmente libere di scegliere una delle due modalità di conciliazione, ma non di rado, soprattutto recentemente, la legge è intervenuta indirizzando la loro volontà¹⁴: e da ultimo, appunto, con la riforma di cui al D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28.

VII. La conciliazione stragiudiziale e gli organi di conciliazione.

La riforma citata, con cui si è teso a generalizzare il ricorso allo strumento de quo ci consente di trattare organicamente l’argomento¹⁵.

Ma procediamo con ordine. Occorre avvertire che, pur essendo l’organo conciliatore estraneo all’apparato giurisdizionale, il normale svolgimento di molti degli eterogenei procedimenti di conciliazione singolarmente previsti, ante riforma, era variamente connesso all’attività processuale. A conferma di questo assunto, basti pensare che, normalmente, quando la procedura conciliativa era il filtro necessario per accedere alla tutela giurisdizionale, il suo mancato esperimento determinava taluni effetti sul processo eventualmente instaurato, che normalmente consistevano nella temporanea improcedibilità¹⁶. Pertanto, accadeva che il giudice sospendesse il processo, fissasse un termine perentorio per la proposizione della richiesta di tentativo di conciliazione e un altro termine, a sua volta perentorio, per riassumere il giudizio, che decorreva dalla cessazione della causa di sospensione, scaduto inutilmente il quale si aveva l’estinzione del processo¹⁷.

Questo stesso meccanismo è adesso disciplinato dall’art. 5 del d.lgs. cit.. Tale disposizione espressamente menziona le materie in cui è fatto obbligo alle parti di esperire il previo tentativo di conciliazione¹⁸, assegnando a questo la qualità di condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Peraltro, si dispone che il giudice, qualora rilevi che la mediazione sia già iniziata, ma non sia conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di quattro mesi (termine massimo di durata della procedura conciliativa¹⁹). Allo stesso modo il giudice provvede quando la mediazione non è stata esperita ed assegnerà contestualmente alle parti il termine di 15 giorni per la presentazione della domanda di mediazione²⁰.

È inoltre rimessa alla facoltà del giudice di secondo grado, valutati la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, di invitare le parti a procedere ad una previa conciliazione.

L’esperimento del tentativo di conciliazione rende comunque salva la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari e la possibilità di trascrivere la domanda giudiziale²¹.

Occorre infine segnalare che la comunicazione della domanda di mediazione alle altre parti produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Il comma 6 dell’art. 5 in commento precisa, poi, che da quello stesso momento la domanda di mediazione impedisce anche la decadenza (un’eccezionale causa di sospensione della decadenza), ma per una sola volta, e se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere prodotta entro il medesimo termine di decadenza, che decorre dal deposito del verbale di conciliazione presso la segreteria dell’organismo interpellato.

Esaurita, in breve, la disamina della procedura di conciliazione, occorre chiedersi se sussistano dei requisiti che l’organo conciliatore debba possedere affinché possa essergli attribuita autorevolezza e credibilità, anche in una prospettiva di incentivazione al ricorso della conciliazione stragiudiziale.

Al riguardo, rileva subito ribadire come ante riforma l’universo degli organi conciliatori fosse quantomai eterogeneo e composito²² e, salvo per il caso degli organismi istituiti con d. lgs. 5/2003, normalmente il legislatore italiano non stabiliva quali requisiti soggettivi detti organi dovessero possedere²³.

Diversamente, sia il legislatore comunitario, sia Unioncamere – che coordina a livello nazionale l’attività delle Camere di Commercio – avevano già fissato una serie di criteri cui si sarebbero dovuti uniformare gli organismi conciliatori che operano in sede stragiudiziale. Nel primo caso, infatti, con due raccomandazioni della Commissione europea del 1998 e del 2001²⁴, si dispose che tutti “gli organismi responsabili per la risoluzione delle controversie in materia di consumo” dovessero essere in possesso del duplice requisito dell’indipendenza e dell’imparzialità, così che ne risultasse accresciuta la credibilità nei confronti dei potenziali utenti. A livello nazionale, invece, le Norme di comportamento per conciliatori, elaborate dal Gruppo di lavoro sulla conciliazione istituito presso Unioncamere nel 2002, stabilirono la necessità che il conciliatore possedesse i requisiti della indipendenza, imparzialità, neutralità e qualificazione²⁵. In particolare, poi, sulla conciliazione stragiudiziale societaria, l’art. 38, comma 1, d. lgs. 5/2003 specificò che gli enti pubblici e privati che la amministravano e che offrivano “garanzie di serietà ed efficienza” potessero costituire organismi deputati a gestire il tentativo di conciliazione delle controversie nelle materie di cui all’art. 1, dello stesso d.lgs., i quali ultimi dovevano essere iscritti in un apposito registro tenuto dal Ministero della Giustizia²⁶. Inoltre, i soggetti che in concreto esercitavano l’attività conciliativa dovevano possedere specifici requisiti di professionalità ed onorabilità²⁷, il cui positivo riscontro era condizione ulteriore per l’iscrizione dell’organismo nel Registro ministeriale (art. 4, comma 4, D.M. 222/2004). A tali requisiti, si aggiungevano, poi, quelli di imparzialità, indipendenza e neutralità²⁸.

La novella di cui al cit. d.lgs. 28/2010, all’art. 16, disciplina anche gli organismi di mediazione. In particolare, il comma 1, dispone che “gli enti pubblici o privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza, sono abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione nelle materie di cui all’art. 2 del (…) decreto” e che tali organismi debbano essere iscritti in apposito registro, istituito presso il Ministero della Giustizia e la cui disciplina è demandata al regolamento attuativo, recentissimo, D.M. n. 180 del 18 ottobre 2010.

Tale Decreto, in particolare, detta, all’art. 4, i criteri per l’iscrizione nel registro dei conciliatori, che in larga parte ribadiscono quelli indicati dalle previgenti disposizioni dianzi segnalate.

E così, il responsabile della tenuta del registro verifica la professionalità e l’efficienza, la capacità finanziaria ed organizzativa, la compatibilità dell’attività di mediazione con l’oggetto sociale o lo scopo associativo; inoltre, viene richiesta una polizza assicurativa di un certo valore (€ 500.000) per le eventuali responsabilità derivanti dall’attività svolta; vengono richiesti i requisiti di onorabilità²⁹ dei soci, associati, amministratori o rappresentanti degli enti in parola e le garanzie di indipendenza, di imparzialità e riservatezza.

Requisiti innovativi, invece, (legati alla costituzione di organismi-persone giuridiche per poter svolgere l’attività di conciliazione) sono quelli in cui si richiede agli interessati: la trasparenza amministrativa e contabile dell’organismo, incluso il rapporto giuridico ed economico tra l’organismo e l’ente di cui eventualmente costituisca articolazione interna (con il fine di dimostrare di essere in possesso di autonomia finanziaria e funzionale); un numero minimo di mediatori (cinque) che abbiano dichiarato la disponibilità a svolgere le funzioni di mediazione per l’organismo richiedente l’iscrizione nel registro; la specificazione della sede.

È fatto carico, poi, al responsabile della tenuta del registro di verificare (comma 3): i requisiti di qualificazione dei mediatori³⁰ ed il possesso, da parte di costoro, di una specifica formazione e di uno specifico aggiornamento, almeno biennale, acquisiti presso gli enti di formazione di cui all’art. 18 del medesimo Decreto.

In definitiva, ad oggi, l’espletamento delle procedure di mediazione in materia civile viene affidato agli organismi di cui all’art. 1, lett. d), iscritti nel Registro degli organismi istituito col citato decreto del Ministro della Giustizia. Pertanto, parrebbe doversi escludere l’ipotesi di offerta al pubblico di servizi di mediazione in materia civile e commerciale da parte di organismi che non risultino iscritti al detto Registro. Parrebbe tuttavia che non si possa parlare di un divieto assoluto di esercizio di tale attività (che, qualora esercitata da organismi di conciliazione non iscritti, può essere considerata come attività di consulenza professionale), bensì di attività inidonea alla produzione degli effetti sostanziali e processuali che scaturiscono da quella svolta dagli organismi iscritti. Pertanto, nei limiti segnalati, restano salve tutte le pregresse norme che disciplinano eterogenei settori in cui si svolge la conciliazione, salvo che contrastino col disposto di cui al d.lgs. 28/2010, la cui disciplina, nel caso, deve ritenersi prevalente.

VIII. Conciliazione facilitativa e conciliazione valutativa.

Oltreoceano, si è teorizzata la distinzione in esame, attenendo essa al maggiore o minore ambito di potere esercitabile dal conciliatore³¹.

Talché, nell’ipotesi in cui costui non esprima alcun tipo di valutazione in punto di fondatezza delle pretese di parte, né suggerisca possibili soluzioni al contrasto, ma limiti la propria attività ad agevolare il raggiungimento dell’accordo tra le parti, inducendole a dialogare per cercare di disvelare i reali interessi che le animano, sì da condurle ad una soluzione alternativa della querelle, con reciproca soddisfazione, allora si sarà in presenza di una conciliazione facilitativa

Diversamente, nel caso in cui il medesimo soggetto ricopra un ruolo più attivo, con analisi del fatto storico e degli aspetti giuridici coinvolti nella vicenda, pervenendo finanche a proporre una soluzione, ferma restando la totale libertà delle parti di accettarla o meno, allora si tratterà di una conciliazione valutativa.

Ciò posto, è in evidenza come l’ordinamento italiano tendesse ante novella ad assegnare ai conciliatori poteri prevalentemente di carattere facilitativo, vista la conformazione dell’istituto che si basa sull’accordo e la cooperazione delle parti. Infatti, costoro si limitavano ad assistere le parti concilianti, non esprimevano valutazioni in merito alla fondatezza delle pretese, né formulavano proposte sull’accordo. Ciò che era di stimolo per le parti stesse a ideare e proporre uno schema d’accordo, sicché, una volta raggiunto, ne seguissero il contenuto, sentendolo frutto di autocomposizione e non come imposizione ab externo³².

Il d.lgs. 28/2010, come già segnalato retro, all’art. 11, innova profondamente in materia inserendo una clausola generale che attribuisce alla facoltà del conciliatore la possibilità di predisporre un progetto di conciliazione, qualora le parti non si riescano ad accordare. È fatto salvo, naturalmente, il potere delle parti di accettare e, soprattutto, rifiutare tale proposta. Ad ulteriore garanzia di queste, inoltre, è previsto il divieto, salva diversa volontà delle parti, di trasfondere nella proposta eventuali dichiarazioni rese o acquisite nel corso della procedura conciliativa.

Tuttavia, l’art. 13 sanziona la parte, pur vittoriosa nella fase giurisdizionale, nel caso in cui il provvedimento giudiziale corrisponda interamente al contenuto della proposta del mediatore. In questo caso, infatti, il giudice esclude la ripetizione delle spese, sostenute dalla detta parte che abbia rifiutato la proposta, che siano riferibili al periodo successivo alla formulazione della proposta e la condanna al rimborso delle stesse spese a favore della parte soccombente nel giudizio. Inoltre, e qui di vera e propria sanzione trattasi, il giudice condannerà la parte rifiutante a versare all’entrata del bilancio dello Stato un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Lo stesso discorso vale per l’indennità corrisposta al mediatore ed al suo consulente tecnico.

IX. Risultato della conciliazione stragiudiziale.

La procedura conciliativa può avere un duplice sbocco: il raggiungimento dell’accordo o il fallimento dell’esperimento conciliativo.

Nella prima ipotesi, il verbale di conciliazione prende atto, assorbendolo, dell’accordo stipulato tra le parti, risolutivo della controversia. Il predetto verbale viene sottoscritto da parti e conciliatore e, prima della riforma, non aveva forza di titolo esecutivo, salva espressa previsione contraria della legge. Talché, esso obbligava le parti ex contractu e consentiva alle stesse di attivare i rimedi negoziali ordinari davanti all’autorità giudiziaria³³.

Tuttavia, nella maggior parte dei casi, in coerenza con la configurazione della conciliazione come strumento di alternative dispute resolution alla giurisdizione ed all’arbitrato, anche nella fase esecutiva, il legislatore espressamente sanciva l’efficacia di titolo esecutivo del verbale predetto³⁴. Inoltre, alcune volte tale efficacia era effetto automatico del verbale di conciliazione, mentre altre volte era prescritto l’iter stabilito dall’art. 825, c.p.c. per il lodo arbitrale rituale: talché, sarebbe stata necessaria l’omologazione del verbale da parte del giudice, il quale avrebbe dovuto previamente accertarne la regolarità formale³⁵.

Infine, anche nell’evenienza in cui l’esperimento conciliativo stragiudiziale fosse fallito sarebbe occorso verbalizzarlo in atti. Talora la funzione di tale verbale era quella, limitata, di fornire prova nel successivo giudizio dell’esperimento stesso al fine di conseguire la procedibilità dell’azione giudiziale. Talaltra, invece, il verbale assolveva una funzione probatoria, sì, nel successivo giudizio, ma finalità sanzionatorie. Talché, il contegno della parte che avesse colpevolmente osteggiato una soluzione conciliativa, poi fatta propria dal giudice nella sede contenziosa, poteva spiegare rilievo ai fini dell’addebitamento delle spese processuali, a prescindere dalla soccombenza³⁶.

Il D.lgs. 28/2010 lascia sostanzialmente immutata tale procedura, però introduce alcune novità. Infatti, in primo luogo, qualora con l’accordo le parti concludano uno dei contratti o compiano uno degli atti di cui all’art. 2643, c.c., per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato³⁷. Inoltre, è possibile prevedere nell’accordo raggiunto una sorta di “sanzione” per il caso di inadempimento degli obblighi ivi stabiliti o di ritardo nel loro adempimento.

Per quanto concerne, poi, l’efficacia esecutiva e l’esecuzione del verbale di accordo, l’art. 12 del d.lgs. 28/2010 dispone che esso, qualora non sia contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, “è” (è un obbligo e non una facoltà del giudice, che non avrà, quindi, la possibilità di sindacare il merito dell’accordo) omologato con decreto del presidente del Tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo di conciliazione. Nelle controversie transfrontaliere (quelle di cui all’art. 2 della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008), invece, il verbale è omologato dal presidente del tribunale nel cui circondario l’accordo deve avere esecuzione. Infine, la norma precisa che il predetto “verbale (…) costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale”.

A questo punto della nostra trattazione, occorre accennare al problema dell’inquadramento dell’accordo conciliativo. In particolare, pare che esso presenti forti elementi di analogia con il generico concetto di negozio di accertamento e, in particolare, con quel contratto che il codice civile disciplina agli artt. 1965 e ss.: la transazione³⁸.

Non è questa la sede per affrontare funditus i pur interessantissimi temi della funzione e della struttura giuridica del negozio di accertamento (in generale) e della transazione (in particolare)³⁹, tuttavia, utilizzeremo alcune soluzioni adottate in materia per fornire talune risposte ai problemi che l’accordo conciliativo potrebbe porre nella pratica.

Partiamo da un esempio: Tizio, dopo aver subito danni da circolazione stradale, cita in giudizio Caio. Si impone il previo tentativo obbligatorio di conciliazione e i due raggiungono un accordo conciliativo, prevedendo, inoltre, una sanzione per il caso di inadempimento. Cosa accade in caso di inadempimento di quell’accordo e conseguente controversia giudiziale sull’interpretazione dell’inadempimento predetto? È vero che il mediatore deve rispettare l’oggetto dell’istanza di conciliazione, non potendo esondare ultra petitum, tuttavia il detto accordo presenta natura di contratto, pertanto non attiene più, strettamente, alla materia risarcitoria e, quindi, si ha una sorta di surrogazione delle situazioni giuridiche?

A noi pare che una delle possibili soluzioni possa essere quella di doversi previamente esperire un nuovo tentativo obbligatorio di conciliazione. L’alternativa, in questo caso, è quella o di tornare dallo stesso conciliatore che ha già assistito le parti, affinché fornisca un’interpretazione del precedente accordo; oppure quella di andare da diverso conciliatore, affinché indirizzi le parti verso un’interpretazione “obiettiva”, secondo legge, di quell’accordo. Il rischio, naturalmente, è che con questo meccanismo si proceda “all’infinito” e che non si giunga ad un esito certo: quell’esito che solo una pronuncia giudiziale, con l’esaurimento di tutti i gradi del giudizio, può fornire. Ed è per questa ragione che la soluzione preferibile pare proprio quella di concludere che il nuovo contratto, frutto dell’accordo conciliativo, costituisca materia a sé, non rientrante tra quelle di cui all’art. 5 del d.lgs. 28/2010.

In posizione intermedia alle due alternative si potrebbe ipotizzare una terza impostazione, sulla base di una distinzione relativa alle obbligazioni scaturenti dall’accordo: qualora da questo emergano delle obbligazioni che ripetono la natura di quelle del precedente rapporto giuridico (per rimanere aderenti all’ultimo esempio: “si riconosce a Tizio il diritto di ricevere una somma x a titolo di risarcimento danni”), la materia oggetto di contesa non subisce una trasformazione e, quindi, l’eventuale inadempimento di quella prestazione, se controverso, dovrebbe essere oggetto di un nuovo preventivo tentativo di conciliazione; qualora, per contro, dall’accordo scaturiscano prestazioni/obbligazioni di natura diversa rispetto a quella del precedente rapporto giuridico (ad es.: “Caio, autore del danno, è costretto ad accompagnare Tizio al lavoro con la propria vettura, essendo quella di Tizio rimasta distrutta nell’incidente, fino a quando Tizio ne avrà acquistata una nuova”), la materia in contenzioso sarà mutata e, quindi, la doglianza dell’eventuale inadempimento di questa nuova prestazione dovrà essere azionata solo dinanzi all’autorità giudiziaria.

Infine, per dirimere molti dei precedenti dubbi, una soluzione sul piano pratico potrebbe essere quella di apporre all’accordo conciliativo la formula di cui all’art. 1976, c.c., e cioè di considerare tale accordo come “novativo” del preesistente rapporto. Per tale via, recita la norma predetta, la risoluzione della transazione per inadempimento non può essere richiesta se il rapporto preesistente è stato estinto per novazione, salvo, però, che il diritto alla risoluzione sia stato espressamente stipulato.

X. Rapporti tra mediazione e class action e azioni inibitorie a tutela dei consumatori.

Occorre premettere che, in generale, allorchè il danno sia “di massa” e cioè venga cagionato ad una pluralità di soggetti, ma al contempo esso presenti caratteristiche di lieve entità, tali per cui non varrebbe la pena azionare alcuna pretesa individuale in giudizio, né istanza di conciliazione, l’esperimento collettivo di un’azione a tutela delle pretese individuali, per mezzo di un rappresentante (ai sensi dell’art. 140-bis cod. cons., d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206), riduce sensibilmente il costo di tempo e denaro per azionare le pretese individuali in misura maggiore rispetto al ricorso ai mezzi conciliativi. L’azione di classe costituisce, pertanto, la risposta dell’ordinamento per rimuovere le ragioni di rinuncia alla tutela giudiziaria da parte dei consumatori.

Allo stesso tempo, tale azione assolve una funzione di deterrence nei confronti dell’imprenditore, mediante l’organizzazione di una reazione unita dei consumatori nei riguardi dell’illecito plurioffensivo.

E poi la class action funziona un poco come «un’aspirapolvere nei confronti degli strumenti di conciliazione, liberandoli dal pulviscolo delle controversie seriali di modico valore (in cui può avere spazio solo un negoziato posizionale su vasta scala), lasciando risorse ai tentativi di conciliazione non seriali, ovvero ai tentativi di conciliazione collettivi dopo la promozione dell’azione di classe (art. 15 del d.lgs. 28/2010), e valorizzando così la competenza professionale e l’opera del conciliatore»⁴⁰.

Si è sostenuto che, da un punto di vista sistematico, l’art. 15 cit. avrebbe dovuto essere collocato nella più ampia disposizione di cui all’art. 140-bis, cod. cons., disciplinando un singolo aspetto dell’azione di classe⁴¹. Ma si riconduce la giustificazione della collocazione dell’art. 15 alla previsione di cui all’art. 5 del medesimo decreto delegato, a norma del quale, nelle materie oggetto di obbligo di preventiva conciliazione, il relativo tentativo costituisce requisito di procedibilità della successiva azione, in ogni caso, salvo che nelle azioni di cui agli artt. 37, 140 e 140-bis, cod. cons. Tali azioni sono: quelle c.d. “inibitorie”, con cui si chiede al giudice di vietare l’uso di condizioni generali di contratto abusive al professionista e/o alle associazioni di professionisti; inoltre, quelle volte alla tutela di interessi collettivi dei consumatori e degli utenti; infine, quelle con cui si aziona la tutela di diritti individuali, però omogenei a più consumatori o utenti (appunto, class action).

L’utilizzo aggregato della macchina giustizia per la tutela di situazioni giuridiche individuali omogenee, in una con l’attingimento a strumenti di A.D.R., costituisce un’esigenza dei Paesi “a capitalismo maturo”⁴²

La disciplina sull’obbligo di preventiva mediazione non è applicabile nelle ipotesi in cui sia esperibile la class action. Infatti, da un lato, in materia, già è prevista dal cod. consum. la possibilità di esperire una conciliazione facoltativa davanti alla Camera di Commercio competente per territorio (art. 140, cpv., cod. consum.), sicché le previsioni del d.lgs. 28/2010 introdurrebbero un’inutile duplicazione; dall’altro, spiega la Relazione illustrativa al decreto delegato, la ragione di tale esclusione è da rinvenirsi nella circostanza che «non è concepibile una mediazione dell’azione di classe fino a quando quest’ultima non ha assunto i connotati che permetterebbero una mediazione allargata al maggior numero di membri della collettività danneggiata e fino dunque alla scadenza del termine per le adesioni (art. 15)», disponendo, infatti, l’art. 15 cit. che, quando viene esercitata l’azione seriale di cui all’art. 140-bis cod. consumo, la conciliazione intervenuta dopo la scadenza del termine per aderire alla class action ha effetto anche nei confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente consentito. In definitiva, la previsione è coerente con l’ultimo comma dell’art. 140-bis che esclude che le rinunce o le transazioni intervenute tra le parti non pregiudicano i diritti degli aderenti che non vi hanno espressamente consentito; ciò che vale anche nel caso estinzione del giudizio o di chiusura anticipata del processo.

Quindi, è importante sottolineare che l’atto di adesione alla class action debba conferire espressamente il potere di conciliare (perché, in caso contrario, l’attore collettivo – cd. rappresentante – non dovrebbe considerarsi autorizzato a tali fini). Tale conclusione risponde ad un’esigenza che dovrebbe permeare l’intero sistema di conciliazione-mediazione di cui si discorre. La disponibilità dei diritti attivati e la necessità di offrire comunque una tutela giurisdizionale, infatti, dovrebbero colorare i rapporti tra fase pregiurisdizionale (conciliativa) e successivo eventuale sbocco contenzioso, in modo da escludere un’osmosi tra le due fasi. E così pare si possa evincere dalla formulazione dell’art. 15 cit. Ciò non accade, per contro, qualora il rapporto tra le due fasi si collochi in un contesto di azione individuale, date le conseguenze che l’art. 13 del decreto 28/2010 fa discendere in ordine alle “sanzioni” previste in punto di spese processuali, qualora la parte vincitrice nella sede contenziosa abbia rifiutato la proposta conciliativa, pur frutto di un “obbligo” di preventiva conciliazione, interamente corrispondente al contenuto del provvedimento che definisce il giudizio. Ciò che pare ragionevole in un’ottica di economia dei mezzi pan-processuali (meta-processuali e processuali), ma al tempo stesso una diseguaglianza (tra azione individuale e azione collettiva) su cui occorrerebbe maggiore riflessione.

XI. Subfornitura.

In breve, giova premettere che il contratto di subfornitura fino alla disciplina introdotta con l. 18 giugno 1998, n. 192, veniva considerato un contratto atipico (seppur socialmente tipico) e, come tale, ricondotto alla disciplina analogica ora dell’appalto, ora della vendita, ora della somministrazione.

L’art. 1 della l. cit. fornisce la definizione di questo contratto, offrendone due configurazioni: la prima è quella con cui «un imprenditore si impegna ad effettuare per conto di un’impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima»; la seconda è quella con cui il medesimo «si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente». In definitiva, pare che la disciplina in parola sia rivolta a quella categoria di imprese medio-piccole che, nell’assumere la qualità di subfornitore, differente da quella di appaltatore, non realizzano (in tutto o in parte) la medesima opera o servizio richiesti dal committente a quest’ultimo, ma si limitano a completare la trasformazione di un prodotto (da semilavorato in “prodotto finito”) o forniscono un prodotto finito o un servizio materiale privi di autonoma rilevanza esterna nella catena di produzione o di distribuzione, dovendo essere incorporati come parte di un bene complesso usato dal committente nell’esercizio della propria attività d’impresa e al quale è funzionalmente destinato⁴³.

Il subfornitore, come detto solitamente impresa medio-piccola e pertanto soggetta a potenziali limitazioni dell’autonomia contrattuale ad opera dei committenti e sub committenti privati (normalmente dotati di una forte capacità economica, che si riflette anche sul piano negoziale), è comunque la parte debole del contratto de quo, per cui si pone l’esigenza di fornirgli una speciale tutela giudiziale.

Il comma 1 dell’art. 10 l. subfornit., stabilisce che «Entro trenta giorni dalla scadenza del termine di cui all’art. 5, comma 4, le controversie relative ai contratti di subfornitura di cui alla presente legge sono sottoposte al tentativo obbligatorio di conciliazione presso la camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui territorio ha sede il subfornitore, ai sensi dell’art. 2, comma 4, lettera a), della legge 29 dicembre 1993, n. 580».

Pertanto, si tratta di un preventivo tentativo di conciliazione in sede amministrata.

Il dubbio interpretativo in passato era quello relativo alla disciplina analogica da applicare alla formula conciliativa prevista nella legge sulla subfornitura. Tendenzialmente, si sosteneva che la conciliazione obbligatoria prevista nel rito del lavoro fosse il parametro normativo cui fare riferimento, posto che anche nella subfornitura si tratta di una procedura obbligatoria.

Con l’avvento del d.lgs. 28/2010 non pare possano trovare residui spazi interpretativi, dovendosi prendere a parametro normativo di riferimento, per tutti gli aspetti non disciplinati dalle singole leggi speciali istitutive di procedure conciliative, la disciplina offerta dal predetto d.lgs.

Da ultimo, si segnala che, mentre l’art. 10, comma secondo, della l. 192/98 stabilisce in trenta giorni il termine entro cui deve concludersi la procedura conciliativa inerente un rapporto di subfornitura, il d.lgs. pone il termine massimo di 4 mesi⁴⁴.

XII. Ombudsman civico e bancario.

Il difensore civico o Ombudsman nasce per la prima volta nei Paesi Scandinavi (in particolare, in Svezia nel 1809), in un contesto storico politico in cui si assisteva al graduale passaggio dall’assolutismo regio al regime parlamentare. Tale figura, adesso prevista in oltre 110 paesi, una trentina dei quali europei (e fra cui l’Italia), ha il compito di “mediare”, come fosse un trait d’unione, tra cittadini e Pubbliche Amministrazioni, offrendo chiarimenti, ponendo rimedi a ritardi, lungaggini burocratiche, ingiustizie, prevaricazioni, discriminazioni anche relative ad attività di servizio pubblico o di pubblica utilità in gestione ovvero in concessione (Trenitalia, imprese telefoniche, aziende municipalizzate, ecc.).

In senso ampio, quindi, tale azione di difesa civica può essere ricondotta al concetto di soft law, intesa come risoluzione stragiudiziale delle controversie. A differenza degli strumenti di risoluzione legalmente dati (hard law), tali strumenti, sempre oggetto di autoregolamentazione, si caratterizzano per l’assenza di un’efficacia vincolante rispetto ai soggetti che li attivano, dando luogo a cd. soft obbligation, cioè obbligazioni prive, appunto, di vincolatività e precettività. Tuttavia, l’autorevolezza della figura istituzionale, in uno con l’impatto che la “educazione civica” fornita da tale soggetto spiega per tutta la collettività (cittadini e pubblici ufficiali – che hanno conferma di ciò che è buona e ciò che è cattiva amministrazione), hanno consentito che in molti paesi le soluzioni adottate dall’Ombudsman acquisiscano forza precettiva in materia di c.d. “diritto naturale”.

Vediamo gli strumenti attraverso cui questi può esercitare la propria funzione:

– l’osservazione critica o il progetto di raccomandazione, anche informale, rappresentano il più importante strumento di produzione attiva di norme, intesa come regole di condotta che gli Uffici pubblici recepiscono spontaneamente (ciò che avviene, soprattutto, nelle realtà dei paesi scandinavi);

– la composizione amichevole (o conciliazione), che in particolare si riferisce a problematiche relative ad utenze e servizi erogate da gestori o concessionari di servizi di pubblica utilità ed enti pubblici economici in genere;

– l’istituzione di principi di soft law, in misura tale che, pur mancando un carattere vincolante nelle affermazioni formulate dall’Ombudsman, gli Uffici nella prassi li recepiscono, così “autovincolandosi”, in maniera tale che occorrerà quantomeno argomentare l’eventuale discostamento da tale principio ad opera del singolo ufficio nella singola fattispecie (in altri termini, per quel che concerne il nostro ordinamento, i postulati di principio di soft law pronunciati dal Difensore Civico potrebbero assurgere a parametro di riferimento per individuare un eventuale eccesso di potere ad opera della Pubblica Amministrazione che se ne discosti ingiustificatamente).

L’Ombudsman è anche una figura di mediatore bancario. In altri termini, il cliente che crede di aver subito un danno dalla banca nel caso di operazioni, conti correnti, fidi, investimenti, titoli, ecc., nell’ipotesi in cui non abbia ottenuto soddisfazione direttamente dal personale bancario, si deve rivolgere all’Ufficio Reclami della banca.

Le banche aderiscono all’accordo per la costituzione dell’Ufficio reclami della clientela e dell’Ombudsman Giurì Bancario (istituito a Roma), che prevede una ADR.

Questo è un organo di secondo grado chiamato a pronunciarsi sui ricorsi già portati all’attenzione dell’Ufficio Reclami della clientela, costituito presso ciascuna banca. La sua fonte normativa è costituita dall’accordo trasfuso nella circolare ABI del 1 febbraio 1993, entrata in vigore il 15 aprile dello stesso anno. Sono previsti dei limiti di valore entro cui la controversia deve mantenersi affinchè si possa adire l’Ombudsman bancario.

Questo è un organismo collegiale, con sede a Roma, composto da cinque persone, il cui Presidente viene nominato dal Governatore della Banca d’Italia⁴⁵. Ognuno dei membri del collegio deve possedere determinate caratteristiche d’esperienza, professionalità e moralità. Il mandato del Presidente ha durata quinquennale ed è rinnovabile una sola volta; quello degli altri componenti ha durata triennale e può essere rinnovato un’unica volta⁴⁶.

Per rivolgersi a tale organismo non è necessaria l’assistenza tecnica ed occorre mettere per iscritto le caratteristiche della vicenda, inviandole con lettera a/r all’indirizzo romano dell’Istituzione. Della ricezione della richiesta di tutela da parte del cliente, l’Ombudsman provvede ad informare tempestivamente per iscritto la banca interessata. La richiesta deve specificare il contenuto della controversia e riportare ogni altra notizia utile.

L’ambito oggettivo del contenzioso è stato ridefinito dopo il 15 ottobre 2009, con l’avvento della disciplina sull’arbitrato bancario finanziario, e concerne titoli e risparmio gestito, bonifici transfrontalieri e, in generale, tutti quei servizi di attività, compresa la consulenza, e di investimento, che sono di competenza del sistema di conciliazione ed arbitrato della Consob (compravendita di azioni, obbligazioni e tutte le operazioni in strumenti derivati).

Occorre precisare che scarso utilizzo ha avuto siffatto strumento di conciliazione, per la naturale diffidenza che i clienti nutrivano nei riguardi degli Uffici di Reclamo, pur sempre uffici interni delle banche, da adire in I grado. È verosimile un aumento del ricorso alla conciliazione preventiva, a seguito dell’introduzione del d.lgs. 28/2010, cit., che inserisce, tra le materie in cui occorre ricorrere a questa ADR, i contratti bancari e finanziari.

Sul coordinamento tra i due sistemi, segnaliamo che l’art. 5 del d.lgs. da ultimo citato fa salvo, fra gli altri, il procedimento istituito in attuazione dell’art. 128-bis del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385. Ne deriva che esso continuerà a valere per le controversie di valore inferiore a certe soglie disciplinate dalla cit. circolare ABI del 1993 (€ 100.000 per le singole controversie ed € 50.000 per il rimborso del bonifico transfrontaliero). Mentre per le controversie di valore superiore a quelle soglie e per le materie non comprese dalla riforma sull’arbitrato bancario finanziario sarà necessario previamente adire gli organi conciliativi istituiti col D.M. n. 180 del 18 ottobre 2010, cit.

XIII. Conciliazione e patto di famiglia⁴⁷.

L’art. 768 octies⁴⁸ impone l’esperimento di un tentativo di conciliazione preventivo a qualunque controversia sorga in materia di patto di famiglia. Il meccanismo prevedeva un rinvio preliminare ad uno degli organismi di conciliazione contemplati dall’art. 38, d. lgs. 5/2003, in materia di processo societario. Talché, dalla lettera della norma (che recita «sono devolute preliminarmente») sembrava potersi dedurre l’obbligatorietà del previo tentativo di conciliazione⁴⁹, in una prospettiva di economia processuale e di deflazione dei carichi giudiziali⁵⁰.

La formulazione della norma in commento, inoltre, nel riferirsi alle «controversie derivanti dalle disposizioni di cui al presente capo», presentava una latitudine atta a ricomprendere potenzialmente qualunque profilo conflittuale della materia⁵¹.

Con la riforma, il previo esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione è, tra le altre materie, imposto nelle controversie aventi ad oggetto il patto di famiglia, ai sensi dell’art. 5, d.lgs. 28/2010. Per orientarci nella valutazione e nell’interpretazione della disposizione occorrerebbe interrogarsi sulla circostanza se la scelta legislativa dell’iter conciliativo fosse legata alla necessità, comune a tutte le ipotesi di conciliazione, di deflazione dei carichi di giustizia oppure se, in particolare nelle cause successorie e nel patto di famiglia, la natura familiare dei rapporti interpersonali che lega i protagonisti delle liti e la delicatezza delle questioni da esse involte abbiano indotto il legislatore a preferire un previo esperimento tentato di conciliazione, come tale rimesso alla gestione di conciliatori preparati a promuovere soluzioni in un clima sereno e costruttivo.

Noi crediamo che la prima lettura della ratio della previsione non consenta di superare le barriere che la tendenziale indisponibilità di molti dei diritti che ruotano intorno al patto potrebbe frapporre alla formazione di una libera e concorde volontà delle parti che aderiscano a proposte conciliative⁵². Contrariamente, la seconda opzione interpretativa, al fine di salvaguardare il superiore interesse della quiete familiare e favorire, al contempo, il prosieguo dell’attività di impresa, anche sotto forma di partecipazione societaria, consentirebbe di arretrare la soglia di tutela delle aspettative ereditarie che ciascuno dei soggetti obbligatoriamente partecipanti al patto potrebbe vantare e permetterebbe una maggiore esplicazione di autonomia negoziale sotto la supervisione dei conciliatori.

Ci si chiedeva, poi, per quale ragione l’art. 768 octies avesse rinviato al solo art. 38 d. lgs. 5/2003, tacendo nei confronti dell’intera normativa prevista in tema di conciliazione dal decreto cit. Probabilmente il rinvio era stato frutto di imprecisione, dovendosi ritenere che esso fosse stato effettuato anche ai successivi artt. 39 e 40⁵³. L’opposta soluzione infatti avrebbe determinato alcune discrasie interpretative irrazionali rispetto al quadro normativo apprestato dal d. lgs. citato⁵⁴.

Ante riforma era anche assente la previsione circa le modalità di individuazione dell’organismo deputato all’attività di conciliazione nella lite concreta. Al riguardo, non pare ci si potesse affidare alla disciplina tout court apprestata dal d. lgs. 5/2003, visto che essa era pensata per un tentativo facoltativo di conciliazione e non, come nel nostro caso, obbligatorio. Per contro, sarebbe soccorsa l’applicazione analogica dell’art. 410, c.p.c., disciplinante un caso di tentativo obbligatorio di conciliazione, in forza del quale la commissione conciliativa competente per il predetto tentativo deve essere individuata «secondo i criteri di cui all’art. 413 c.p.c. (giudice competente)»⁵⁵.

Con la riforma e, in particolare, con l’art. 16 del. d.lgs. 28/2010, nonché col D.M. n. 180 del 18 ottobre 2010, sono stati individuati gli organismi deputati ad assolvere la funzione conciliativa e, per quanto concerne l’aspetto della competenza, la domanda deve porsi davanti all’organismo di conciliazione scelto da chi per primo promuove, appunto, la relativa istanza (art. 2, dls. 28/2010). Scelta, questa, totalmente criticabile, perché scardina da criteri oggettivi la questione “competenza” rimettendola alla volontà del primo soggetto istante. Logica del diritto e ragioni di equità sostanziale imporrebbero una rimeditazione immediata ad opera del legislatore.

Ulteriore quesito era quello relativo ai rapporti tra procedimento conciliativo, rito camerale e rito monitorio. Analogamente a quanto disposto dall’art. 412 bis, ultimo comma, c.p.c., in materia di lavoro, sia la via cautelare che quella monitoria restavano percorribili anche nel caso in cui non fosse stato ancora esperito il tentativo di conciliazione⁵⁶, ciò che trova conferma anche nelle disposizioni di cui al decreto delegato più volte citato.

Per quanto concerne l’istanza introduttiva al tentativo di conciliazione, essa spiega effetti sostanziali, determinando sulla prescrizione gli stessi effetti della domanda giudiziale (interruzione con correlato effetto sospensivo fino alla definizione della questione) ed impedendo la decadenza. Nella istanza di conciliazione devono essere riportati i termini essenziali della questione. Perché sia validamente proposta, poi, occorre indirizzarla alle altre parti mediante mezzi che siano idonei a dimostrare la avvenuta ricezione della stessa (peraltro, gli effetti sostanziali si verificheranno dal momento della comunicazione e non da quello della ricezione, in coerenza con il principio di dissociazione, che regge la notifica⁵⁷). Infine, bisogna depositarla presso gli organismi di conciliazione competenti⁵⁸.

Il mancato esperimento del tentativo obbligatorio, come anticipato retro, determina un’ipotesi di improcedibilità della domanda giudiziale. Pertanto, nell’evenienza in cui venga proposta la domanda giudiziale senza previo esperimento del tentativo in parola, il giudice dovrà sospendere il processo e fissare un termine perentorio per la sua promozione. Nel caso, poi, in cui le parti omettano di depositare l’istanza di conciliazione nel termine fissato dal giudice, il processo può essere riassunto dalla parte interessata⁵⁹.