Responsabilità ex art. 2048 c.c. del genitore non affidatario

Inserito da in ottobre 13, 2014

Antonio Greco, La responsabilità ex art. 2048 c.c. del genitore non affidatario, In La responsabilità civile, Torino, 2006, p. 442 e ss.

Responsabilità ex art. 2048 c.c. del genitore non affidatario.

Antonio Greco

Avvocato e dottore di ricerca in Diritto Civile nell’Università di Bologna

Sintesi:

  1. I presupposti per configurare la responsabilità dei genitori ex art. 2048 c.c.

I presupposti per l’applicazione dell’art. 2048 c.c. ai soggetti indicati nella norma sono: la capacità di intendere e di volere del minore, il fatto illecito commesso dal minore e la coabitazione del minore con i il padre e la madre, o il tutore, ecc.

B) Le diverse ricostruzioni dell’art. 2048 c.c..

L’art. 2048 c.c. è interpretato, da alcuni, quale ipotesi di responsabilità oggettiva; da altri, invece, quale ipotesi di responsabilità fondata sulla presunzione di colpa in capo ai genitori (nella specie, per culpa in educando e per culpa in vigilando).

C) L’applicabilità dell’art. 2048 c.c. al genitore non affidatario.

La tesi che afferma la responsabilità del genitore non affidatario è basata sulla natura oggettiva della responsabilità ex art. 2048 c.c. e, pertanto, il genitore viene ritenuto responsabile in virtù del proprio status. La tesi contraria, invece, si fonda sulla mancanza del presupposto della coabitazione e sulla cessazione della potestà congiunta tra genitori a seguito del provvedimento di affidamento del figlio minore.

Sommario: 1. Il fatto. – 2. I presupposti per l’applicazione dell’art. 2048 c.c.: la capacità di intendere e di volere del minore. 3. – Segue: il fatto illecito del minore. 4. – Segue: la coabitazione. 5. – La prova liberatoria: la ricostruzione dell’art. 2048 c.c. fondata sulla colpa. 6. – Segue: la ricostruzione dell’art. 2048 c.c. in chiave oggettiva. 7. – Le argomentazioni volte ad affermare la responsabilità del genitore non affidatario. 8. – La tesi contraria. 9. – La responsabilità solidale tra genitore e minore e l’azione di regresso esercitata da un genitore nei confronti dell’altro.

1. Il fatto.

Tizietto, figlio minore di Tizio e Tizia, con una ripetuta serie di colpi di karatè procura delle gravi lesioni fisiche a Caio.

Il danneggiato, pertanto, domanda a Tizio l’integrale risarcimento dei danni provocati da Tizietto.

Tizio, considerato che Tizietto – a seguito di sentenza del Tribunale che ha pronunziato la separazione personale trai coniugi – è affidato alla sola madre Tizia; considerato che la rottura della propria unione coniugale è avvenuta quando Tizietto era ancora in tenerissima età; che il giudice che ha pronunziato la sentenza di separazione personale ha disposto in misura alquanto limitativa il proprio diritto di visita nei confronti di Tizietto (1 giorno alla settimana); che, infine, la decisione di far praticare a Tizietto il karatè non è stata assunta concordemente da entrambi i genitori ma, unilateralmente, da Tizia; tutto ciò premesso Tizio ritiene che unica soggetta tenuta al risarcimento del danno causato da Tizietto sia la madre affidataria Tizia.

2. I presupposti per l’applicazione dell’art. 2048 c.c.: la capacità di intendere e di volere del minore.

La responsabilità dei genitori per i danni cagionati dai figli minori1 era già conosciuta nel diritto romano fin dall’età delle XII Tavole in cui erano previste le c.d. actiones noxales attraverso le quali il pater familias era obbligato alternativamente a consegnare il figlio oppure a pagare la somma prevista per ogni singolo delitto compiuto dallo stesso2.

La regola della responsabilità dei genitori fu mantenuta durante il diritto intermedio ed il diritto giustinianeo3. Successivamente, anche il Code Napoleone, all’art. 1384, codificò il precetto della responsabilità dei genitori4; precetto recepito dal legislatore italiano con l’articolo 1153 del codice civile del 18655.

Attualmente, l’art. 2048, co. 1°, c.c., dispone: “Il padre e la madre, o il tutore, sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei figli minori non emancipati o delle persone soggette alla tutela, che abitano con essi. La stessa disposizione si applica

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I presupposti per l’applicazione dell’art. 2048 c.c. ai soggetti ivi indicati sono: la capacità di intendere e di volere del minore, il fatto illecito commesso dal minore e la coabitazione dello stesso minore con i soggetti indicati nella norma in argomento7.

Il primo presupposto per l’applicazione dell’art. 2048 c.c. ai genitori è che i minori siano capaci di intendere e di volere8, trovando applicazione nelle ipotesi di minori incapaci l’art. 2047 c.c.9.

Ai fini dell’accertamento della capacità di intendere e di volere in capo al minore è necessario dimostrare, non esistendo criteri predeterminati, la sua capacità caso per caso, ovvero nel momento in cui lo stesso ha compiuto il fatto10; inoltre, si ritiene comunemente che non valgano nella materia civilistica i criteri previsti in tema di imputabilità penale dagli artt. 97 e 98 c.p. i quali stabiliscono una presunzione assoluta di non imputabilità per il minore degli anni quattordici11.

Tra l’art. 2047 c.c. e l’art. 2048 c.c., oltre ad esserci un rapporto da genere a specie12, vi è anche un rapporto di alternatività13. L’art. 2047 c.c. contiene una previsione di carattere generale, relativa alla responsabilità di chi è tenuto alla sorveglianza di soggetti incapaci di intendere e di volere (siano essi maggiori o minori di età); l’art. 2048 c.c. riguarda la responsabilità dei genitori, tutori, precettori, ecc., al di fuori dell’ipotesi prevista dall’art. 2047 c.c., sul presupposto della capacità di intendere e di volere dell’autore del danno14. A sostegno di quanto precede, si richiama la diversa formulazione delle due previsioni: da un lato, l’art. 2047 c.c. che si esprime in termini di “danno cagionato dall’incapace”, non qualificando come “illecito” (almeno sotto il profilo soggettivo), il comportamento di chi non aveva la capacità di intendere e di volere al momento del fatto; dall’altro lato, l’art. 2048 c.c. utilizza, invece, la diversa espressione di “danno cagionato dal fatto illecito” dei figli minori, supponendo in tal modo nell’autore del danno il requisito della capacità15. La differenza terminologica, inoltre, vale a precisare che, qualora il minore sia imputabile, anch’egli risponderà in solido del danno cagionato, a differenza dell’incapace, la cui condanna al pagamento dell’indennità prevista dall’art. 2047, co. 2°, c.c., presuppone proprio la mancanza o l’insolvenza di un responsabile in via principale16.

3. Segue: il fatto illecito del minore.

Ulteriore presupposto per l’applicabilità dell’art. 2048 c.c. è che l’azione del minore integri gli estremi di un fatto illecito ex art. 2043 c.c.17. La responsabilità del minore è stabilita, normalmente, secondo i principi della responsabilità aquiliana; dunque, in base al criterio di imputazione soggettivo del dolo o della colpa ed in base al requisito oggettivo del rapporto di causalità tra fatto e danno18. Ovviamente, nelle fattispecie in cui dovessero mancare i suddetti presupposti, il danno arrecato dal minore resterebbe a carico del danneggiato19.

In ulteriori e determinati casi, invece, si prescinde, ai fini dell’accertamento della responsabilità del minore, dall’accertamento dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa.

Difatti, tenuto conto che il minore può ben essere un conducente di un veicolo, si pone il problema del coordinamento tra l’art. 2048 c.c. e ipotesi di responsabilità oggettiva quali quella contemplata nell’art. 2054 c.c.20. La nostra giurisprudenza, sul punto, declama la responsabilità dei genitori per i danni cagionati dai figli conducenti di motoveicoli o ciclomotori21; si ritiene che il genitore, permettendo la guida della moto da parte del minore ed aumentando, pertanto, il rischio di incidenti a danno di terzi, debba rispondere a titolo oggettivo delle conseguenze dannose dell’uso della moto da parte dello stesso minore22.

Analogamente, saranno ancora i genitori a rispondere del danno cagionato dal minore per cose o animali in custodia (artt. 2051 e 2052 c.c.)23.

4. Segue: la coabitazione.

Ulteriore presupposto costitutivo della responsabilità ex art. 2048 c.c. è la coabitazione del minore con i genitori.

Il fondamento del requisito della coabitazione viene individuato nello stretto rapporto che intercorre tra la stessa e gli obblighi che gravano sui genitori in base agli artt. 147 c.c., 315 e ss. c.c. e 30 Cost.24; obblighi che non possono essere assolti dai genitori se non si vive a stretto contatto con il minore25.

Pacificamente la dottrina ravvisa il criterio della coabitazione nella “consuetudine di vita comune”, anziché nel più restrittivo criterio della “materiale coabitazione”26. Dunque, non è causa interruttiva della coabitazione, ai fini della sussistenza della responsabilità parentale, una temporanea assenza del minore dalla casa di abitazione27 dipesa da motivi di svago o di studio (come, ad esempio, un week-end trascorso al mare da amici, la gita scolastica, la permanenza del minore in un campo estivo di scouts)28. La coabitazione non viene meno, inoltre, nei casi in cui l’assenza del minore sia prolungata nel tempo (si pensi al caso in cui il figlio si trasferisca in altra città o in un altro stato per seguire un corso di studi)29.

Sotto il profilo processuale, in merito alla prova della “consuetudine di vita comune” ovvero alla mancanza della stessa, non vi è unanimità di vedute in dottrina. Da un lato, difatti, si sostiene che incomba sul danneggiato, in virtù dei principi regolati nell’art. 2967 c.c., l’onere di dimostrare l’elemento della coabitazione o del difetto colposo della stessa30. Dall’altro lato, invece, si è messo in luce che ragioni di cultura e di costume della famiglia italiana consentono di poter considerare la consuetudine di comunanza di vita del minore con i genitori come un parametro di normalità rispetto alla famiglia e, dunque, un fatto di comune esperienza31. Da ciò consegue, anche in base al principio della “vicinanza della prova”32, che incomberà sul genitore convenuto l’onere di eccepire e dimostrare l’intervenuta cessazione della coabitazione col minore per fatto allo stesso non imputabile33.

La “consuetudine di vita in comune” può comunque essere interrotta tanto dai genitori quanto dai minori.

Sono presenti in giurisprudenza casi in cui si è affermata la irresponsabilità del genitore nei confronti degli atti dannosi posti in essere dal minore quando la convivenza è stata interrotta a causa di fatti non imputabili ai medesimi genitori34, ovvero altri casi in cui è stata esclusa la responsabilità del genitore con il quale i figli non coabitavano35.

A fortiori i genitori non perdono la loro responsabilità quando la mancanza di coabitazione sia imputabile ad un comportamento dei medesimi36, ovvero quando l’allontanamento del genitore risulti essere avvenuto per motivi di svago o di lavoro37; sussiste responsabilità dei genitori anche nelle ipotesi in cui questi abbiano tollerato, a causa di eventuali contrasti tra gli stessi ed il minore, l’allontanamento dello stesso minore dalla casa familiare senza attivarsi nelle forme di legge per rimediare all’accaduto38.

5. La prova liberatoria: ricostruzione dell’art. 2048 c.c. fondata sulla colpa.

La lettera dell’art. 2048, co. 3°, c.c., prevede che i genitori siano esenti da responsabilità “se provano di non aver potuto impedire il fatto”.

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale e dottrinale, risalente al periodo di vigenza dell’abrogato art. 1153 del c.c. del 186539, la responsabilità dei genitori era fondata sulla colpa in educando et in vigilando40.

Tale orientamento non è mutato con il passaggio dal vecchio al nuovo codice civile: la responsabilità dei genitori41 ha continuato ad essere inquadrata sul fondamento della colpa in educando et in vigilando42. Di conseguenza, nonostante la formulazione letterale dell’art. 2048, co. 3°, c.c., il concetto di prova liberatoria – per effetto di una “création prétorienne di diritto non scritto”43 – è stato trasformato da positivo in negativo: il contenuto di un’attività avente ad oggetto impedire il verificarsi di un evento è stato tradotto nella dimostrazione di aver vigilato sul minore e di averlo ben educato44.

In base alla ricostruzione che precede, si afferma il principio che il dovere dei genitori di impedire il compimento di atti illeciti da parte dei figli ha fondamento nel loro ufficio, ossia nei compiti che il legislatore ha imposto agli stessi in via primaria nell’interesse dei figli negli artt. 147, 315 c.c. e 30, 31 Cost., ma anche a salvaguardia dei terzi45. La prova liberatoria gravante sui genitori, pertanto, si traduce nella dimostrazione di aver “impartito al minore un’educazione consona alle proprie condizioni sociali e familiari, e di aver esercitato sullo stesso una vigilanza adeguata all’età, tenendo conto delle peculiarità personali ed ambientali”46; in tal modo, i doveri dei genitori non vengono trasformati in obblighi di risultato mediante l’accertamento ex post degli effetti dell’educazione47.

Così facendo, dunque, la responsabilità in argomento viene individuata nella colpa dei genitori48. Essi, in particolare, per liberarsi da responsabilità dovranno dimostrare di aver adempiuto ai doveri di educazione e di vigilanza sul minore e, quindi, dovranno provare l’inevitabilità del fatto dannoso in relazione alle circostanze del caso concreto49.

6. Segue: la ricostruzione dell’art. 2048 c.c. in chiave oggettiva.

Si è già detto nel paragrafo precedente che il contenuto negativo della prova liberatoria di cui all’art. 2048, co. 3°, c.c., è stato trasformato, dalla nostra giurisprudenza, nella dimostrazione di una condotta positiva.

Dall’esame della casistica giurisprudenziale in materia, inoltre, appare l’inadeguatezza dei due parametri – educazione e vigilanza – come fattori decisivi per affermare ovvero negare la responsabilità dei genitori50; pare fuorviante, inoltre, sia cercare di individuare il reale contenuto dell’obbligo di educare e di vigilare, sia cercare la correlazione esistente tra i due distinti obblighi51. Il riferimento ai citati obblighi ha, difatti, un contenuto meramente formale; essi non rappresentano la ratio decidendi delle sentenze in materia, le quali tendono quasi sempre ad affermare la responsabilità del genitore52.

Responsabilità che viene affermata seguendo i seguenti schemi logici: (a) è mancata una vigilanza adeguata in rapporto all’età; (b) se questa prova è assolta, occorre poi dimostrare di aver impartito un’educazione adeguata; (c) entrambe le prove, tuttavia, non possono portare ad alcun risultato utile, qualora dalle modalità del fatto risulti presuntivamente il difetto della vigilanza e delle buona educazione53. Ovviamente, applicando simultaneamente il processo che da (a) porta a (c), si rende sostanzialmente sempre responsabile il genitore e, soprattutto, si viene a creare una sorta di “circolo vizioso”54.

Così argomentando, la responsabilità dei genitori ha natura oggettiva, dal momento che il criterio di imputazione per l’illecito commesso dal figlio è, in pratica, correlato al loro status di genitori55.

Il genitore, in particolare, nella sua veste di esercente la potestà, deve assumere la responsabilità per le azioni compiute dal minore. La ratio di tale impostazione consiste, dunque, nell’assicurare la migliore tutela al terzo danneggiato che gode di una duplice garanzia: quella del patrimonio del figlio e quella del patrimonio del genitore56.

La severità dell’orientamento giurisprudenziale e dottrinale in argomento che porta a rispondere, sempre e comunque, i genitori, a prescindere dall’esistenza o meno della loro colpa, deve essere interpretata alla luce della funzione riparatoria della responsabilità civile57; infatti, ove non fossero considerati responsabili i genitori del minore, le vittime del danno non potrebbero ottenere nella quasi totalità dei casi, causa le inesistenti condizioni economiche del minore, alcun risarcimento del danno58.

7. Le argomentazioni volte ad affermare la responsabilità del genitore non affidatario.

Accennato il contenuto della responsabilità dei genitori per gli illeciti commessi dai loro figli minori, occorre interrogarsi sulla applicabilità o meno dell’art. 2048 c.c. nelle ipotesi in cui sia stata pronunciata tra i genitori la separazione legale59 ed i figli siano stati affidati ad uno solo di essi60.

La tesi dottrinale che prospettava la responsabilità del genitore non affidatario partiva, nel recente passato, dalla serie di prerogative che l’art. 155, co. 3°, c.c., prevedeva per il coniuge non affidatario61.

Sul punto, anche a seguito della nuova formulazione dell’art. 155 c.c.62, nulla vi è di segno contrario o opposto rispetto a quanto sostenuto fino ad ieri.

Anzi, l’art. 155 c.c., così come riformulato dal disegno di legge n. 3537, approvato in via definitiva dal Senato della Repubblica nella seduta del 24 gennaio 200663, oltre a prevedere una serie di obblighi che gravano su entrambi i genitori (la norma, al riguardo, dispone che: “le decisioni di maggiore interesse per i figli relativi all’istruzione, all’educazione ed alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli”), codifica anche il diritto del figlio nei confronti dei genitori a “mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”.

Pertanto, proprio per effetto del dettato letterale della norma secondo cui il genitore non affidatario è tenuto alla “cura, educazione ed istruzione” del minore si può estendere anche ad esso la responsabilità ex art. 2048 c.c., anche perché, a norma dell’art. 317, co. 2°, c.c., “la potestà comune dei genitori non cessa quando, a seguito di separazione, di scioglimento, di annullamento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio i figli vengono affidati ad uno di essi. L’esercizio della potestà è regolato, in tali casi, secondo quanto disposto nell’articolo 155”. Stante quanto precede ed a mente della nuova formulazione dell’art. 155, co. 3°, c.c., il genitore è comunque tenuto a mantenere una serie di poteri-doveri di vigilanza e controllo sia sull’attività del figlio64, sia sull’operato del genitore affidatario65.

Per sostenere la tesi che ravvisa la responsabilità del coniuge non affidatario, si è anche messa in evidenza la ratio dell’art. 2048 c.c., che tende ad assicurare il risarcimento del danno ai terzi danneggiati66, rinvenendo nel genitore il garante del comportamento del minore.

Ancora, c’è stato chi – evidenziando le contraddizioni latenti che regnano nel sistema della responsabilità ex art. 2048 c.c. 67 e partendo dalla definizione di vigilanza data dalla nostra giurisprudenza68 – propende per una responsabilità del coniuge non affidatario in quanto alla mancata presenza fisica dello stesso dovrebbe sopperire una adeguata educazione ed in quanto il controllo del minore dovrebbe comunque prescindere dalla presenza fisica del genitore69.

Altri, infine, propendono per la responsabilità del genitore non affidatario stante la natura oggettiva della responsabilità codificata nell’art. 2048 c.c. Nello specifico, si argomenta che avendo la norma in commento una funzione di garanzia in capo ai genitori, gli stessi saranno chiamati a rispondere in virtù del loro status70, poiché gli effetti della separazione o del divorzio non potranno andare ad incidere in alcun modo sul citato status di genitore e di figlio71.

8. La tesi contraria.

Le argomentazioni volte a negare la responsabilità del genitore non affidatario fanno leva sulla mancanza del presupposto della coabitazione.

Il difetto (legittimo) di coabitazione riguardo al genitore non affidatario determina, difatti, la mancanza del requisito della convivenza con il figlio e, pertanto, comporta il venir meno di uno dei presupposti costitutivi della responsabilità ex art. 2048 c.c.72.

Ancora, si potrebbe escludere la mancanza di responsabilità del genitore non affidatario, ove si ricostruisse la fattispecie regolata nell’art. 2048 c.c. in chiave soggettiva, sostenendo il difetto di colpa in capo allo stesso. Al genitore non affidatario, difatti, causa i limitati poteri di controllo e vigilanza sulla persona del figlio, non potrà essere imputata alcuna responsabilità per culpa in educando e per culpa in vigilando73.

A mente della nuova formulazione dell’art. 155, co. 4°, c.c. che ha attribuito la potestà genitoriale ad entrami i genitori, non è più sostenibile la tesi che negava la responsabilità del genitore non affidatario sul presupposto della cessazione della potestà congiunta tra genitori a seguito del provvedimento di affidamento del figlio. In particolare, si sottolineava come il genitore non affidatario, anche se esercitava prerogative significative, partecipando a decisioni particolarmente rilevanti nell’interesse del figlio, fosse normalmente escluso dalle decisioni e dal percorso educativo quotidiano che erano di esercizio esclusivo della potestà del coniuge affidatario74. Ancora, si sottolinea come, prescindendo dal profilo decisionale, ad essere rilevante fosse soprattutto la prassi educativa, con i connessi poteri-doveri di vigilanza e controllo sulle attività del minore, poteri-doveri che, proprio in virtù della “convivenza” con il figlio, apparivano quale prerogativa del genitore affidatario75. Conseguentemente, si reputava ingiustificata l’attribuzione della responsabilità al coniuge non affidatario, a causa della relatività del suo potere di controllo sul figlio76.

9. La responsabilità solidale tra genitore e minore e l’azione di regresso esercitata da un genitore nei confronti dell’altro.

A norma dell’art. 2055 c.c. “se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno”77; i presupposti della responsabilità solidale sono ravvisati, dunque, nella unicità del danno e nella sua imputabilità a diverse persone78.

La configurazione di un’ipotesi di responsabilità solidale ex art. 2055 c.c. è pacificamente ammessa in dottrina79 ed in giurisprudenza80 nel caso di fatto illecito commesso dal minore capace di intendere e di volere; accanto alla responsabilità del minore concorre, difatti, quella del genitore e, dal punto di vista del risarcimento, i due illeciti danno luogo alla medesima obbligazione verso la vittima.

Conseguentemente, la pretesa risarcitoria può essere rivolta sia contro entrambi i genitori, sia contro il minore che ha direttamente cagionato il danno. La solidarietà, inoltre, si estende paritariamente ad entrambi i genitori e, nei loro rapporti interni, si presume uguale81.

Dati questi brevi cenni in tema di responsabilità solidale, ai fini del caso oggetto di trattazione sarà necessario domandarsi se sia eventualmente configurabile ed ammissibile l’azione di regresso da parte del genitore non affidatario nei confronti dell’altro genitore82. In particolare, occorrerà interrogarsi se il genitore non affidatario, in disaccordo in ordine a certe attività del figlio permesse dall’altro genitore (si pensi, ad esempio, alla pratica del karatè), possa essere esonerato dalla responsabilità ex art. 2048 c.c., quando tale disaccordo sia evidenziato all’esterno mediante il ricorso alla speciale procedura prevista dall’art. 316 c.c. e, a causa dell’attività poi permessa dall’altro genitore, sia derivato un danno ad eventuali terzi83.

La risposta al quesito che precede non è affatto pacifica. Essa muta a seconda del fondamento che viene attribuito alla responsabilità ex art. 2048 c.c.

Difatti, ove si ritenga che la responsabilità dei genitori sia basata sulla colpa (consistente in un difetto di educazione e di vigilanza), il genitore dissenziente sarà liberato da responsabilità84.

Ove si aderisca, invece, ad una interpretazione dell’art. 2048 c.c. in chiave di responsabilità oggettiva, il genitore non affidatario e dissenziente rispetto a determinate attività permesse al figlio, sarà comunque responsabile del danno che lo stesso abbia cagionato; egli, difatti, sarà chiamato a rispondere in virtù del proprio status ed in funzione di garanzia nei confronti del danneggiato85.

1 Tra gli autori che hanno affrontato il tema della responsabilità ex art. 2048 c.c. segnalo, senza presunzione di completezza: Franzoni, Dei fatti illeciti, in Commentario al codice civile Scialoja-Branca, diretto da Galgano, Bologna-Roma, 1993, sub art. 2048, 347 e ss.; Id., L’illecito, in Trattato della responsabilità civile diretto da Franzoni, Milano, 2004, 620 e ss.; Facci, Il risarcimento del danno extracontrattuale, in Le obbligazioni, II, Le obbligazioni da fatto illecito, a cura di Franzoni, Torino, 2004, 209 e ss.; Id., I nuovi danni nella famiglia che cambia, in I nuovi percorsi di diritto di famiglia, diretto da Sesta, Milano, 2004, 263 e ss.; Id., L’illecito del figlio minore, la prova liberatoria dei genitori e la responsabilità oggettiva, in Questa rivista, 2005, 162; Id., La prova liberatoria dei genitori per l’illecito del figlio minore dipende dalle modalità con cui è avvenuto il fatto, nota a Trib. Bologna, 24 aprile 2001, in Resp. civ. e prev., 2001, 996 e ss.; Patti, Famiglia e responsabilità civile, Milano, 1984; Mantovani, Responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri d’arte, in La responsabilità civile, II, 1, a cura di Alpa-Bessone, Torino, 1987, 3 e ss.; Id., Responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri d’arte, in La responsabilità civile, aggiornamento 1988 – 1996, a cura di Alpa-Bessone, Torino, 1997, 155 e ss.; Monateri, Le fonti delle obbligazioni. 3. La responsabilità civile, in Tratt. dir. civ., diretto da Sacco, Torino, 1998, 929 e ss.; Visintini, Trattato breve della responsabilità civile, Padova, 1999, 729; Comporti, Fatti illeciti: le responsabilità presunte, in Il codice civile Commentario, fondato da Schlesinger, Milano, 2002, 203 e ss.; Bianca, Diritto civile, 5, La responsabilità, Milano, 1994, 690 e ss.; Bessone, Fatto illecito del minore e regime della responsabilità per mancata sorveglianza, in Dir. famiglia, 1982, II, 1011 e ss.; Scognamiglio, Responsabilità per fatto altrui, in Noviss. dig. it., XV, 691 e ss.; Salvi, Responsabilità extracontrattuale (dir. vig.), in Enc. del dir., XXIX, Milano, 1988, 1236 e ss.; Morozzo Della Rocca, La responsabilità dei genitori, tutori, maestri, in La responsabilità civile, XI, a cura di Cendon, Torino, 1988; Sbrighi Scotto, Profili della responsabilità dei genitori ex art. 2048 c.c., in Resp. civ. e prev., 2000, 908; Rossi Carleo, La responsabilità dei genitori ex art. 2048 c.c., in Riv. dir. civ., 1979, II, 125; Trabucchi, Sulla prova liberatoria della presunzione di colpa esimente della responsabilità indiretta del genitore, in Cinquant’anni nell’esperienza giuridica, Padova, 1988; Di Ciommo, Responsabilità civile per illecito compiuto dai minori, in Danno e resp., 2006, 135.

2 Cfr., Comporti, Fatti illeciti: le responsabilità presunte, cit., 203; Franzoni, L’illecito, cit., 620. Di contrario avviso, invece, è Patti, ult. op. cit., 252, secondo cui la responsabilità del genitore era sconosciuta nel diritto romano in quanto le azioni nossali non possono considerarsi un diretto precedente della moderna responsabilità dei genitori.

3 Nel periodo di diritto intermedio la responsabilità del pater familias concorreva solidalmente con quella del figlio; nel diritto giustinianeo, invece, con il venire meno della caratteristica della nossalità, gli illeciti dei figli erano perseguibili direttamente attraverso i loro peculi: Comporti, ult. op. cit., 203 e 204; Franzoni, ult. op. cit., 620.

4 Il legislatore francese ha inserito nel precetto della responsabilità genitoriale una presunzione di colpa a carico del genitori atta a facilitare l’azione del danneggiato. In particolare, il fondamento della colpa, ovvero il difetto di sorveglianza da parte del genitore, acquistò un rilievo centrale, essendo previsto che la responsabilità dovesse venir meno se il padre (o la madre) avesse fornito la prova di non aver potuto impedire il fatto del minore: così Patti, Famiglia e responsabilità civile, cit., 252.

5 L’art. 1153, co. 2°, c.c. del 1865, disponeva: “Il padre o in sua mancanza la madre sono obbligati per i danni cagionati dai loro figli minori abitanti con essi”.

6 Le innovazioni introdotte dall’art. 2048 c.c. rispetto alla normativa precedente sono individuate: nella regola della responsabilità solidale del padre e della madre; nella regola della loro irresponsabilità se i figli minori sono emancipati; nella esenzione della responsabilità dei genitori all’affiliante: così Comporti, ult. op. cit., 204.

7 Franzoni, L’illecito, cit., 629, osserva che l’elencazione dei soggetti responsabili di cui alla norma in argomento (genitori, tutore ed affiliante) è un elenco chiuso, non estensibile in via analogica a soggetti ulteriori e diversi, salvo che si tratti di genitori naturali o adottivi.

8 Cfr., Cass., 26 giugno 2001, n. 8740, in Danno e resp., 2002, 283, con osservazioni di Agnino: “Perché possa essere affermata la responsabilità del precettore, a norma dell’art. 2048 c.c., sia pure in termini di presunzione di difetto di vigilanza, occorre che l’autore dell’illecito sia un minore capace di intendere e volere, trovando applicazione in caso contrario la fattispecie relativa al danno cagionato dall’incapace”; Cass., 25 marzo 1997, n. 2606, in Giust. civ. Mass., 1997, 452; Cass., 3 marzo 1995, n. 2463, in Giust. civ. Mass., 1995, 513. In dottrina rinvio a Mantovani, Responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri d’arte, cit., 4, ed ivi ampia indicazione bibliografica.

9 Secondo De Cupis, Il danno, II, Milano, 1979, 140, l’esigenza di distinguere le fattispecie regolate negli artt. 2047 e 2048 c.c. si può ricondurre alla formulazione dell’art. 1153 del c.c. del 1865, il quale non contemplava l’ipotesi del danno cagionato da soggetto incapaci di intendere e di volere, ma regolava in un’unica previsione i casi di responsabilità dei genitori, prescindendo – ai fini dell’affermazione della responsabilità – del profilo della capacità naturale dell’autore del danno.

10 Si veda sul punto Facci, I nuovi danni nella famiglia che cambia, in I nuovi percorsi di diritto di famiglia, cit., 263. In giurisprudenza, Cass., 15 gennaio 1980, n. 369, in Giur. it., 1980, I,1,1593: “In tema di responsabilità civile da fatto illecito, la capacità di intendere e di volere del minore, la quale esclude l’applicabilità dell’art. 2047 c.c., può essere accertata dal giudice del merito – con valutazione di fatto incensurabile in sede di legittimità, se immune da vizi logici e giuridici – anche mediante presunzioni, quali il riferimento alla stessa età del minore e al tipo di studi da lui frequentati”; in senso parzialmente difforme, Cass., 28 aprile 1975, n. 1642, in Mass. Foro it., 1975, 381.

11 Cfr., Mantovani, ult. op. cit., 6.

12 Franzoni, ult. op. cit., 620.

13 Cass., 4 ottobre 1979, n. 5122, in Giust. civ. Mass., 1979, fasc. 10: “La responsabilità del genitore, per il danno cagionato dal fatto illecito del figlio minore, trova fondamento, a secondo che il minore stesso manchi o meno della capacità di intendere e di volere al momento del fatto, nel disposto dell’art. 2047 c.c., in relazione ad una presunzione iuris tantum di difetto di sorveglianza, ovvero nel disposto dell’art. 2048 c.c., in relazione ad una presunzione iuris tantum di difetto di educazione e di vigilanza. Le indicate ipotesi di responsabilità presunta, pertanto, si pongono su un piano non concorrente, ma alternativo, alla stregua dell’accertamento, nel caso concreto, della sussistenza o meno di quella capacità”.

14 Così Mantovani, ult. op. cit., 5.

15 Barbero, Criteri di nascita e criteri di propagazione della responsabilità, in Riv. dir. civ., 1960, I, 581 e ss.; Busnelli, Nuove frontiere della responsabilità civile, in Jus, 1976, 65; Mantovani, ult. op. cit., 6; Facci, ult. op. cit., 264.

16 Così Franzoni, ult. op. cit., 622. L’Autore, inoltre, mette in luce le differenze esistenti tra la responsabilità ex art. 2048 c.c. rispetto alla speciale responsabilità gravante sui genitori in base agli artt. 2 (secondo cui: “1. Non può essere assoggettato a sanzione amministrativa, chi al momento in cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i diciotto anni o non aveva, in base ai criteri indicati nel codice penale, la capacità di intendere e di volere, salvo che lo stato di incapacità non derivi da sua colpa o sia stato da lui preordinato. 2. Fuori dei casi previsti dall’ultima parte del precedente comma, della violazione risponde chi era tenuto alla sorveglianza dell’incapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto”) e 6, co. 2° (articolo che testualmente dispone: “Se la violazione è commessa da persona capace di intendere e di volere ma soggetta all’altrui autorità, direzione o vigilanza, la persona rivestita dell’autorità o incaricata della direzione o della vigilanza è obbligata in solido con l’autore della violazione al pagamento della somma da questo dovuta, salvo che provi di non aver potuto, impedire il fatto”), della l. 24 novembre 1981, n. 689. In particolare, viene posto l’accento sulla diversa funzione della sanzione amministrativa, che è quella di prevenire gli illeciti e di punire il loro autore, rispetto alla funzione dell’art. 2048 c.c., che è quella di garantire il risarcimento dei danni ai terzi.

17 L’assunto è pacifico in dottrina. Si veda, tra gli altri, Monateri, ult. op. cit., 948; Patti, ult. op. cit., 264; Facci, ult. op. cit., 271; Comporti, ult. op. cit., 219; Morozzo Della Rocca, ult. op. cit., 56; Scognamiglio, ult. op. cit., 693.

18 La giurisprudenza normalmente non distingue i minori in ragione dell’età; dunque, la responsabilità che deriva dall’illecito commesso da un adolescente è identica rispetto a quella derivante dalla commissione del medesimo fatto da parte di un diciassettenne. Alquanto marginali sono, difatti, i casi in cui si è attribuito rilievo, ai fini della prova liberatoria dei genitori, alla quasi maggiore età del minore: cfr., sul punto, Trib. Verona, 18 febbraio 2000, in Giur. it., 2000, I, 1409, con nota di Ferri: “Ai fini della prova liberatoria richiesta dall’art. 2048 c.c., non occorre che il genitore dimostri la sua costante ed ininterrotta presenza accanto al figlio quando, per l’educazione (da desumersi anche dal curriculum scolastico) impartita, per l’età e per le caratteristiche dell’ambiente in cui viene lasciato libero di muoversi, risultano correttamente impostati i rapporti extrafamiliari”; Cass., 24 ottobre 1988, n. 5751, in Resp. civ. e prev., 1989, 299.

19 Patti, ult. op. cit., 265.

20 Monateri, ult. op. cit., 949, ha rilevato che nel periodo anteriore alla l. 39/1975, legge che abbassò il limite della maggiore età dai ventuno ai diciotto anni, era costante l’affermazione per cui il conseguimento della patente non comportava per il minore l’acquisto di una condizione assimilabile a quella dell’emancipato, non facendo venire meno la responsabilità dei genitori. Analogamente, la stessa regola vale ai nostri giorni per gli ultrasedicenni che conseguono la patente di guida per i motoveicoli e per gli ultraquattordicenni cui è consentita la guida dei ciclomotori.

21 Cass., 9 luglio 1998, n. 6686, in Giust. civ. Mass., 1998, 1498: “Il genitore risponde, ai sensi dell’art. 2048 c.c., dell’atto illecito compiuto dal proprio figlio minore, quand’anche la responsabilità di quest’ultimo non sia accertata in concreto, ma sia stata presunta ex art. 2054, co. 2°, c.c.”. Giud. di Pace Torino, 3 giugno 2002, in Giur. merito, 2003, 2192: “In tema di risarcimento del danno cagionato da sinistro stradale, la responsabilità del genitore ex art. 2048 c.c. per l’atto illecito commesso dal figlio minorenne è ravvisabile anche quando la colpa del figlio sia presunta ex art. 2054, co. 2 °, c.c.”.

22 Monateri, ult. op. cit., 949.

23 Si veda sul punto ancora Monateri, ult. op. cit., 950 e 651 e Facci, ult. op. cit., 272.

24 Così Franzoni, L’illecito, cit., 637.

25Cass., 13 aprile 1979, n. 2195, in Giust. civ. Mass., 1979, fasc. 4; in Arch. giur. circol. e sinistri, 1979, 65; e in Resp. civ. e prev., 1979, 48: “La responsabilità del genitore per il danno cagionato dal fatto illecito del figlio minore non emancipato a norma dell’art. 2048 c.c. è subordinata al requisito della coabitazione, perché solo la convivenza può consentire l’adozione di quelle attività di sorveglianza e di educazione, il cui mancato assolvimento giustifica la responsabilità medesima”; Cass., 11 luglio 1978, 4391, in Arch. civ., 1979, 30.

26 Cfr., Pogliani, Responsabilità e risarcimento da illecito civile, Milano, 1969, 133; De Cupis, Dei fatti illeciti, in Commentario al codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1971, sub art. 2048, 60; Franzoni, Dei fatti illeciti, cit., 363; Id., L’illecito, cit., 637; Facci, ult. op. cit., 273; Monateri, ult. op. cit., 953; Mantovani, ult. op. cit., 17; Morozzo Della Rocca, ult. op. cit., 58.

27 Cfr., Trib. Milano, 20 marzo 1970, in Mon. Trib., 1970, 703; Cass., 9 giugno 976, n. 2115, in Mass. giur. it., 1976, 556; Cass., 20 aprile 1978, n. 1895, in Resp. civ. e prev., 1978, 730.

28 Mantovani, ult. op. cit., 17.

29 La ragione in base alla quale viene affermata la responsabilità dei genitori nei casi di temporanea o prolungata assenza del minore dalla residenza familiare viene individuata nella “posizione protettiva” dei genitori, che sono tenuti a garantire i terzi nei confronti di un possibile illecito del minore: cfr., Busnelli, Capacità e incapacità di agire del minore, in Dir. famiglia e pers., 1982, 64.

30 De Cupis, Il danno, cit., 145, secondo cui il danneggiato deve dare la prova: “che il genitore, o l’affiliante, o il tutore ha ingiustificatamente tralasciato di abitare con il figlio minore, o con l’affiliato o con la persona soggetta alla tutela, oppure che il figlio minore, ecc., si è allontanato per i maltrattamenti subiti o per altro motivo imputabile a colpa del genitore, ecc.”; Id., Dei fatti illeciti, cit., 60; Scognamiglio, ult. op. cit., 695; Comporti, ult. op. cit., 225; Mantovani, ult. op. cit., 18.

31 Così Monateri, ult. op. cit., 953.

32 Il principio di riferibilità o vicinanza della prova stabilisce che l’onere della prova viene ripartito, tenuto conto, in concreto, della possibilità per l’uno e per l’altro soggetto, di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere d’azione: cfr., sull’argomento, Cass., 21 giugno 2004, n. 11488, in Danno e resp., 2005, 23, con nota di De Matteis; Cass., 21 luglio 2004, n. 11316, in Foro it., 2003, I, 2970; Cass., sez. un., 1 luglio 2002, n. 9556, in Giur. it., 2003, 1359, con nota di Ortolani ; Tar Campania, 22 marzo 2002, n. 1614, in Foro amm. TAR, 2002, 1013, 1671, con nota di Elefante.

33 Ancora Monateri, ult. op. cit., 953; Franzoni, ult. op. cit., 639.

34 Cass., 11 luglio 1978, n. 3491, in Resp. civ. e prev., 1979, 48: “La responsabilità del genitore per il fatto illecito del minore (nella specie, incidente stradale), ai sensi dell’art. 2048 c.c., postula la coabitazione e, pertanto, viene meno qualora il minore abbia stabilmente lasciato la casa familiare, per fatto non imputabile al genitore, sottraendosi così ad ogni possibilità di controllo e vigilanza”.

35 App. Roma, 2 luglio 1951, in Temi romana, 1952, 35: “Dei danni derivanti da un investimento prodotto da una motovespa condotta da un minore risponde per culpa in vigilando la sola madre, qualora il padre, a causa di separazione personale, siasi da tempo allontanato dalla moglie e dal figlio”; Cass., 20 maggio 1958, n. 1662, in Resp. civ. e prev., 1959, 102: “L’obbligo congiuntivo, e non alternativo, di educazione e di vigilanza dei figli minori fissato dalla legge per entrambi i genitori, ha per suo logico e necessario presupposto, espressamente indicato nell’art. 2048 c.c., che i figli abitino con essi. Quando, invece, un figlio minore sia rimasto presso uno solo dei genitori, tale circostanza può ben essere invocata dall’altro genitore per vincere la presunzione di responsabilità a suo carico, se, per la lontananza, per la durata di questa e per altre influenti circostanza, possa ravvisarsi essersi egli trovato nell’impossibilità di assolvere ai propri doveri di educazione e di vigilanza”.

36 Cfr., Morozzo Della Rocca, ult. op. cit., 61 e ss. ed ivi ampia indicazione giurisprudenziale.

37 Il problema è pacifico e non ha mai sollevato questioni tra gli interpreti: Franzoni, ult. op. cit., 639.

38 Franzoni, ult. op. cit., 638, giustifica, sul punto, la responsabilità genitoriale derivante da mancata coabitazione con il concetto di fatto colposo. Il mancato intervento dei genitori per ripristinare l’interrotta coabitazione con il minore risulta essere, difatti, un comportamento contrario ai doveri gravanti sui medesimi (l’art. 318 c.c., difatti, dispone che: “Il figlio non può abbandonare la casa dei genitori o del genitore che esercita su di lui la potestà né la dimora da essi assegnatagli. Qualora se ne allontani senza permesso, i genitori posso richiamarlo ricorrendo, se necessario, al giudice tutelare”). In giurisprudenza, si veda Cass., 28 giugno 1951, n. 1728, in Resp. civ. e prev., 1952, 26 e ss.

39 Consolo, Trattato sul risarcimento del danno, Torino, 1908, 351; Chironi, La colpa extracontrattuale, II, Torino, 1887, 77 e ss.; Brasiello, I limiti della responsabilità per danni, Milano, 1959, 117.

40 Si veda, a conferma, Cass., 22 febbraio 1946, n. 187, in Foro it. Rep., 1947, v. Responsabilità civile, n. 53, secondo cui: “come già l’art. 1153 c.c. 1865, così l’art. 2048 del nuovo codice stabiliscono una presunzione di responsabilità del padre e della madre per i danni cagionati dai loro figli minori abitanti con essi, consentendo tuttavia la prova liberatoria di non aver potuto impedire il fatto lesivo dei diritti altrui. Tale impossibilità va intesa non in senso così assoluto, da esigersi che il genitore sia costretto ad attendere costantemente alla personale e diretta vigilanza sui figli minori, ma ritenendosi l’obbligo del genitore stesso di provvedere ad una normale educazione dei figli e di vigilarne le azioni, in rapporto con la condizione e le occupazioni di lui, con le circostanze di tempo e di luogo, e con le esigenze dell’ambiente”.

41 Ricordo brevemente che in merito alla natura della responsabilità dei genitori, la dottrina è tutt’altro che pacifica. Prevalente appare l’opinione che vi ravvisa una forma di responsabilità indiretta (Franzoni, Dei fatti illeciti, cit., 348 e ss.; Scognamiglio, ult. op. cit., 694; Bianca, Diritto civile, 5, La responsabilità, Milano, 1994, 692. In giurisprudenza, si veda, Cass., 1 agosto 1995, n. 8390, in Giust. civ. Mass., 1995, 1458: “La responsabilità dell’insegnante per il fatto illecito dei suoi allievi, previsto dall’art. 2048, co. 2°, c.c., si basa su una colpa presunta, cioè sulla presunzione di negligente adempimento dell’obbligo di sorveglianza degli allievi, ed è quindi responsabilità personale per colpa propria (presunta) e per fatto altrui.; Pret. Torino, Pretura Torino, 11 febbraio 1991, Dir. famiglia, 1991, 1070).

Non mancano, tuttavia, argomentazioni secondo cui si tratterebbe di responsabilità diretta per fatto proprio (sul punto si veda: De Cupis, Il danno, cit., 133 e ss.; Monateri, ult. op. cit., 948; Comporti, ult. op. cit., 211; Patti, ult. op. cit., 264); in giurisprudenza, Cass., 28 marzo 2001, n. 4481, in Familia, 2001, 1171, con nota di Patti, Responsabilità dei genitori: una sentenza in linea con l’evoluzione europea: “La norma di cui all’art. 2048 c.c. disciplina una fattispecie di responsabilità non indiretta, bensì diretta dei genitori per il fatto illecito dei figli minori imputabili, nonché presunta, sia pure iuris tantum (in deroga alla generale previsione di cui all’art. 2043 c.c.), fino a quando non sia stata offerta la positiva dimostrazione, da parte dei medesimi, dei precetti posti dall’art. 147 c.c.; la relativa valutazione è rimessa al giudice di merito e, come tale, deve considerarsi insindacabile se sorretta da adeguata e corretta motivazione”).

In una posizione intermedia ed isolata si è posto invece chi si è espresso in termini di responsabilità indiretta ma per fatto proprio (così, Majello, Responsabilità dei genitori per il fatto illecito del figlio minore e valutazione del comportamento del danneggiato ai fini della determinazione del contenuto della prova liberatoria, in Dir. e giur., 1960, 45.

42 Propendono nell’inquadrare la fattispecie di cui all’art. 2048 c.c. nelle ipotesi di responsabilità per colpa presunta: Comporti, ult. op. cit., 241 e ss.; Bianca, ult. op. cit., 693; Alpa, La responsabilità civile, in Tratt. dir. civ., IV, Milano, 1999, 668.

43 Rodotà, Il problema della responsabilità civile, Milano, 1967, 156 e ss.

44 Rinvio, per tutti, a Franzoni, L’illecito, cit., 640 e ss.

45 Così Bianca, ult. op. cit., 693.

46 Così, testualmente, si legge nella massima di Cass., 20 ottobre 2005, n. 20322, in Giust. civ. Mass., 2005, fasc. 10. A conferma, si veda altresì, Cass., 18 dicembre 1992, n. 13424, in Giust. civ. Mass., 1992, fasc. 12.Trib. Cagliari, 21 giugno 2001, in Riv. giur. Sarda, 2002, 407, con nota di Rubiu; Cass., 9 aprile 1997, n. 3088, in Fam. dir., 1997, 221; Cass., 6 dicembre 1986, n. 7247, in Giust. civ. Mass., 1986, fasc. 12. Secondo De Cupis, Il danno, cit., il genitore avrebbe dovuto dimostrare, per provare la mancanza di colpa, che lo stesso non ha potuto vigilare il minore “a causa del suo stato di salute o degli impegni di lavoro o del carattere inopinato ed imprevedibile del figlio minore”.

47 Franzoni, ult. op. cit., 646 e ss., il quale segnala che, in tema di incidenti stradali, nei quali il terzo danneggiato ha agito nei confronti del genitore del minore responsabile e prossimo alla maggiore età, la nostra giurisprudenza, in alcune ipotesi, ha applicato il criterio di imputazione della responsabilità dei genitori secondo presunzione di colpa, superabile con prova liberatoria (cfr., Cass., 28 marzo 2001, n. 4481, in Danno e resp., 2001, 498, con nota di Carbone, Non rispondono i genitori per gli incidenti causati dal minore in motorino: “La prova liberatoria richiesta ai genitori dall’art. 2048 c.c. di non aver potuto impedire il fatto illecito commesso dal figlio minore capace di intendere e di volere si concreta, normalmente, nella dimostrazione, oltre che di aver impartito al minore un’educazione consona alle proprie condizioni sociali e familiari, anche di aver esercitato sullo stesso una vigilanza adeguata all’età e finalizzata a correggere comportamenti non corretti e, quindi, meritevoli di un’ulteriore o diversa opera educativa. A tal fine non occorre che i genitori provino la propria costante ed ininterrotta presenza fisica accanto al figlio – ricadendosi, altrimenti, nell’obbligo di sorveglianza che l’art. 2047 c.c. impone ai genitori di minore incapace – quando per l’educazione impartita, per l’età del figlio e per l’ambiente in cui egli viene lasciato libero di muoversi, risultino correttamente impostati i rapporti del minore con l’ambiente extrafamiliare, facendo ragionevolmente presumere che tali rapporti non possano costituire fonte di pericoli per sé e per i terzi (Nella specie, alla stregua dei principi di cui alla massima, la S.C. ha escluso la responsabilità dei genitori di un minore che, alla guida di un motociclo, aveva investito un uomo provocandogli gravi danni alla persona, per avere essi fornito la prova di aver fatto tutto il possibile per educare adeguatamente il figlio e prepararlo alla necessaria autonomia, in particolare, per ciò che rilevava nella fattispecie, avviandolo al lavoro e facendogli conseguire la patente A”; Trib. Udine, 28 febbraio 1963, in Giur. it., 1964, I, 2, 126; Trib. Firenze, 20 giugno 1963, in Giur. tosc., 1963, 835; Trib. Arezzo, 11 aprile 1968, in Giur. it., 1969, I, 2, 126).

In queste decisioni, è stata ritenuta sufficiente la dimostrazione dell’impegno profuso dal genitore per consentire al minore un corretto inserimento nella vita di relazione, con l’impiego di mezzi ordinari. Sicché, seppur accertata la responsabilità del minore in base alle circostanze del fatto, non per questo l’illecito è stato trasmesso automaticamente in capo al genitore.

Discorso analogo può farsi nei casi in cui il sinistro sia stato commesso dal minore durante un’attività sportiva (cfr., Cass., 14 ottobre 2003, n. 15321, in Foro it., 2004, I, 426; Cass., 6 maggio 1986, n. 3031, in Giur. it., 1986, I, 1, 1527; Cass., 13 gennaio 1975, n. 126, in Foro it., Rep., 1975, voce Responsabilità civile, n. 116) o di gioco (Cass., 26 giugno 2001, n. 8740, in Giust. civ., 2002, I, 710; Trib. Bologna, 24 aprile 2001, in Resp. civ. e prev., 2001, 996, con nota di Facci, La prova liberatoria dei genitori per l’illecito del figlio minore dipende dalle modalità con cui è avvenuto il fatto).

48 La nostra giurisprudenza costantemente declama il principio che la responsabilità dei genitori è fondata sulla colpa (nello specifico, trattasi della culpa in vigilando e della culpa in educando): cfr., tra le tante, Cass., 26 giugno 2001, n. 8740, in Foro it., 2001, I, 3098, con nota di Di Ciommo, L’illiceità (o antigiuridicità) del fatto del minore (o dell’incapace) come presupposto per l’applicazione dell’art. 2048 (o 2047) c.c.; Cass., 10 maggio 2000, n. 5957, in Giust. civ. Mass., 2000, 980; Cass., 3 marzo 1995, n. 2463, in Giust. civ. Mass., 1995, 513.

49 Cass., 10 agosto 2004, n. 15419, in Giust. civ. Mass., 2004, fasc. 8, secondo cui: “(…) i genitori, per sottrarsi alla presunzione di responsabilità a loro carico, devono provare di non aver potuto impedire il fatto, intendendosi tale onere probatorio come onere di fornire la positiva dimostrazione dell’osservanza dei precetti imposti dall’art. 147 c.c. relativo ai doveri verso i figli, tra i quali quello di educare la prole”.

50 Così Mantovani, ult. op. cit., 168.

51 In alcuni precedenti giurisprudenziali è stato affermato che la vigilanza e la buona educazione devono essere dimostrate entrambe ed hanno la medesima rilevanza ai fini dell’esonero della responsabilità: cfr., Cass., 10 febbraio 1987, n. 1427, in Giur. it., 1987, I, 1, 1752: “La presunzione di responsabilità posta dall’art. 2048 c.c. può essere vinta solo dalla prova di avere adempiuto tutti i doveri ed esercitato tutti i poteri idonei a impedire l’illecita condotta del minore e non per la considerazione della naturale esuberanza del minore quale causa dell’illecito, dovendosi dai genitori dimostrare oltre ad avere svolto nei riguardi di lui una vigilanza adeguata alla sua età, al suo carattere e alla sua indole, anche di avergli impartito un’educazione normalmente idonea, in rapporto al suo ambiente ed alla sua personalità, ad avviarlo ad una corretta vita di relazione ed a correggere quei difetti che il fatto illecito del minore ha rivelato”; App. Cagliari, 10 settembre 1993, in Riv. giur. sarda, 1995, 21, con nota di Diana, Brevi note in tema di prova liberatoria a carico del genitori ex art. 2048 c.c.

In altri è stato sostenuto che con il progredire dell’età il dovere di vigilanza può diminuire, sempre che l’educazione sia stata adeguata all’indole, alle inclinazioni ed all’ambiente sociale in cui è vissuto il minore: cfr., Cass., 30 ottobre 1984, n. 5564, in Giust. civ. Mass., 1984, fasc. 10: “Per vincere la presunzione di responsabilità posta a suo carico dall’art. 2048 c.c., è necessario che il genitore dimostri di avere svolto nei riguardi del minore una vigilanza adeguata alla sua età, al suo carattere ed alla sua indole, nonché di avergli impartito una educazione normalmente idonea, in relazione all’ambiente, alle sue attitudini ed alla sua personalità, ad avviarlo ad una corretta vita di relazione e, in particolare, a correggere eventuali difetti, come l’imprudenza e la leggerezza. Ne consegue che, a mano a mano che l’opera educatrice consegua i propri progressivi risultati, consentendo al minore una sempre maggiore capacità di corretto inserimento nella vita di relazione, consono alla sua età e al suo ambiente, si attenua la intensità del correlativo dovere di vigilanza del genitore, con possibilità di elargire al minore proporzionali, maggiori gradi di libertà di movimento e di autodeterminazione e con esclusione di un obbligo prudenziale di ininterrotta presenza fisica del genitore, o di un suo delegato, accanto al figlio minore al di fuori delle pareti domestiche”; Cass., 11 agosto 1997, n. 7459, in Danno e resp., 1998, 251, con nota di Montaguti: “Ai fini della responsabilità del genitore per il fatto illecito del minore, a norma dell’art. 2048 c.c., la circostanza che il figlio abbia frequentato la scuola e sia avviato ad un mestiere, se può valere ad escludere la presunzione di culpa in vigilando, non è idonea a fornire la prova liberatoria della presunzione di culpa in educando all’uopo occorrendo che sia stata impartita al figlio un’educazione normalmente sufficiente ad impostare una corretta vita di relazione in rapporto al suo ambiente, alle sue abitudini, alla sua personalità”.

In altri ancora si è affermato un rapporto inversamente proporzionale tra vigilanza ed educazione. Quanto minore sia stata l’educazione, tanto maggiore deve essere la vigilanza, in modo che quest’ultima possa sopperire alle carenze educative: cfr., Cass., 7 aprile 1988, n. 2738, in Giust. civ. Mass., 1988, 671: “L’art. 2048 c.c. – secondo cui il padre e la madre sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei figli minori non emancipati – configura una presunzione di responsabilità per liberarsi della quale incombe ai genitori l’onere di provare di non aver potuto impedire il fatto, cioè di avere impartito al figlio minore un’adeguata educazione e di avere esercitato sul medesimo la vigilanza necessaria in relazione all’educazione impartita (nel senso che maggiore deve essere la vigilanza quanto minore è l’educazione data), al fine di impedire il compimento, da parte del figlio, di fatti illeciti che cagionino danni a terzi”.

Infine, non sono mancati i precedenti in cui la culpa in educando è stata desunta dalle modalità di esecuzione del fatto illecito da parte del minore: Cass., 10 luglio 1998, n. 6741, in Giust. civ., 1998, I, 1809: “In materia di atti illeciti commessi da minori, il giudice del merito può legittimamente trarre la prova della culpa in educando dei genitori, ai sensi dell’art. 2047 c.c., anche dalle sole modalità di commissione dell’atto illecito”.

52 Corsaro, Funzioni e ragioni della responsabilità del genitore per fatto illecito del figlio minore, in Giur. it., 1988, IV, 227 e ss., ha ritenuto che, malgrado la previsione della prova liberatoria, la responsabilità del genitore può risultare più gravosa di quella del padrone regolata nell’art. 2049 c.c., fattispecie di responsabilità ove non è ammessa la prova liberatoria. Il padrone, difatti, può dimostrare che il fatto è avvenuto al di fuori delle incombenze affidate al preposto; il padrone, inoltre, trae profitto dall’opera del preposto, mentre così non è per il genitore nel rapporto con il figlio.

53 Così testualmente Franzoni, ult. op. cit., 642.

54 Corsaro, ult. op. cit., 227; Franzoni, ult. op. cit., 642; Facci, ult. op. cit., 282; Patti, ult. op. cit., 271.

55 Così Rodotà, ult. op. cit., 158; Franzoni, Dei fatti illeciti, cit., 370; Id., L’illecito, cit., 644; Facci, ult. op. cit., 284. Affermano la natura oggettiva della responsabilità ex art. 2048 c.c.: Monateri, ult. op. cit., 971 e 941; Pardolesi, Danni cagionati dai minori: pagano sempre i genitori?, in Fam. dir., 1997, 227; Di Ciommo, Minore maleducato e responsabilità del genitore, in Danno e resp., 1998, 1091.

56 Ovviamente la doppia garanzia opererà solo sul piano formale, dal momento che nella generalità dei casi il patrimonio del figlio minore è inesistente.

57 Sulla funzione riparatoria della responsabilità civile rinvio, per tutti, a Franzoni, Dei fatti illeciti, cit., 57 e ss.

58 Morozzo Della Rocca, ult. op. cit., 19, osserva che il prezzo del risarcimento per i danni commessi dai minori è accollato ai genitori “non perché lo meritino, ma perché addossarlo alle vittime del danno, o ad altri, apparirebbe ancor più immeritevole”.

59 Considerazioni non diverse da quelle che si faranno nel presente articolo riguardo alla separazione, possono essere fatte anche per le ipotesi di divorzio: sull’argomento rinvio a Mantovani, ult. op. cit., 164 e ss.

60 L’affidamento ad uno solo dei genitori, anche se il disegno di legge n. 3537, approvato in via definitiva dal Senato della Repubblica nella seduta del 24 gennaio 2006 e non ancora pubblicato in G.U., titolato “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli” (si veda, http://www.parlamento.it/leggi/messaggi/s3537a.htm), dispone come regola generale che i figli siano affidati ad entrambi i genitori, prevede, nell’art. 155 bis c.c., l’ipotesi – di carattere eccezionale rispetto alla regola contenuta nell’art. 155 c.c. (affidamento condiviso) – dell’affidamento del figlio minore ad uno solo dei genitori.

In particolare, l’art. 155 bis c.c., titolato “Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso” testualmente, prevede: “ [I] Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore. [II] Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell’articolo 155. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96 del codice di procedura civile”.

Sul tema degli obblighi gravanti sul genitore non affidatario nei confronti del figlio, rinvio a Bregante, Diritti e doveri del genitore separato non affidatario nei confronti dei figli, Torino, 2004.

61 Sul punto rinvio a Facci, L’illecito del minore, la prova liberatoria dei genitori e la responsabilità oggettiva, cit., 169.

62 La norma in esame, nel precedente testo normativo disponeva: “[I]. Il giudice che pronunzia la separazione dichiara a quale dei coniugi i figli sono affidati e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. [II]. In particolare il giudice stabilisce la misura e il modo con cui l’altro coniuge deve contribuire al mantenimento, all’istruzione e all’educazione dei figli, nonché le modalità di esercizio dei suoi diritti nei rapporti con essi. [III]. Il coniuge cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della potestà su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice. Salvo che sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i coniugi. Il coniuge cui i figli non siano affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse (…)”.

Attualmente, l’art. 155 c.c., titolato “Provvedimenti riguardo ai figli”, così prevede: “[I] Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. [II] Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole. [III] La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente (…)”.

63 Il testo della normativa è presente sul sito del Parlamento: http://www.parlamento.it/leggi/messaggi/s3537a.htm.

64 Rileva Monateri, ult. op. cit., 956, che “la legge vuole che in qualche misura il coniuge pretermesso continui ad occuparsi del minore come contrappeso e controllo alla scelte del coniuge affidatario”.

65 L’art. 155 ter c.c., titolato “Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli”, prevede: “I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, l’attribuzione dell’esercizio della potestà su di essi (…)”.

La regola che impone la responsabilità del genitore non affidatario in caso di non opposizione o di mancato ricorso al giudice ex art .709 ter c.p.c. è un incentivo evidente ad interessarsi delle scelte educative impartite dal genitore affidatario anche nell’ottica dell’accertamento delle attività permesse al minore: cfr., sul punto, anche Monateri, ult. op. cit., 956.

Inoltre, in caso di contrasti tra genitori, il legislatore ha disciplinato uno speciale procedimento regolato nell’art. 316 c.c. Esso, nello specifico, è limitato a regolare i casi di conflitto relativi a “questioni di particolare importanza”; pertanto non può essere utilizzato per risolvere qualsiasi divergenza, anche minima, ma solo problemi di essenziale rilievo nei rapporti con i figli. Vedi, sull’argomento, Villa, Potestà dei genitori e rapporti con i figli, in I Grandi Temi, Il diritto di famiglia, III, Filiazione e adozione, a cura di Bonilini e Cattaneo, Torino, 1997, 280 e ss.

66 Così Franzoni, L’illecito, cit., 633. Sul punto, inoltre, è opportuno ricordare che nella Relazione al progetto del libro delle obbligazioni, n. 655, la responsabilità solidale dei genitori è giustificata al fini di evitare “di far rimbalzare dall’uno all’altro genitore la responsabilità del danno prodotto dai minori”.

67 Franzoni, L’illecito, cit., 633, secondo cui “vi è una contraddizione latente tra il presupporre il fondamento della responsabilità nell’inosservanza del dovere di educazione ed il far ricadere sul solo coniuge affidatario il peso del danno”.

68 Secondo Cass., 24 ottobre 1988, n. 5751, in Foro it., 1989, I, 98; in Resp. civ. prev., 1989, 299, con nota di Chianale, ai fini della sussistenza della vigilanza: “(…) non occorre dimostrare l’ininterrotta presenza fisica del genitore accanto al figlio minore qualora, avuto riguardo all’età in rapporto al grado di educazione impartita ed al livello di maturità raggiunto, nonché alle caratteristiche dell’ambiente in cui viene lasciato libero di muoversi, risultino correttamente impostati i rapporti del minore stesso con la vita extrafamiliare, facendo ragionevolmente presumere che non possono costituire fonte di pericolo per sé e per i terzi”.

69 Così Franzoni, ult. op. cit., 633.

70 Sul punto vedi infra, nota 54.

71 Facci, I nuovi danni nella famiglia che cambia, cit., 279.

72 Si veda Comporti, ult. op. cit., 226 e 227, Mantovani, ult. op. cit., ed. 1987, 23; Visintini, ult. op. cit., 636; Bianca, Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio, in Comm. dir. it. famiglia, diretto da Cian, Oppo e Trabucchi, VI, 1, Padova, 1993, 389; Carbone, Commento, in Famiglia e dir., 1997, 12; Morozzo Della Rocca, ult. op. cit., 64. Anche la giurisprudenza intervenuta sul punto, ha sempre considerato la separazione come ipotesi di cessazione della responsabilità ex art. 2048 c.c. per il genitore non affidatario: cfr., Cass., 11 luglio 1978, n. 3491, in Resp. civ. e prev., 1979, 48: “La responsabilità del genitore per il fatto illecito del minore (nella specie, incidente stradale) ai sensi dell’art. 2048 c.c., postula la coabitazione e, pertanto, viene meno qualora il minore abbia stabilmente lasciato la casa familiare, per fatto non imputabile al genitore, sottraendosi così ad ogni possibilità di controllo e vigilanza”; Cass., 20 maggio 1958, n. 1662, in Resp. civ. e prev., 1959, 102: “L’obbligo congiunto, e non alternativo, di educazione e di vigilanza dei figli minori fissato dalla legge per entrambi i genitori, ha per suo logico e necessario presupposto, espressamente indicato nell’art. 2048 c.c., che i figli abitino con essi. Quando, invece, un figlio minore sia rimasto presso uno solo dei genitori, tale circostanza può ben essere invocata dall’altro genitore per vincere la presunzione di responsabilità a suo carico, se, per la lontananza, per la durata di questa e per altre influenti circostanze, possa ravvisarsi essersi egli trovato nell’impossibilità di assolvere ai propri doveri di educazione e di vigilanza”; App. Roma, 2 luglio 1951, in Temi romana, 1952, 35: “Dei danni derivanti da un investimento prodotto da una motovespa condotta da un minore risponde per culpa in vigilando la sola madre, qualora il padre, a causa di separazione personale, siasi da tempo allontanato dalla moglie e dal figlio”; Trib. San Remo, 7 dicembre 1960, in Dir. autom., 1961, 27.

73 Facci, I nuovi danni nella famiglia che cambia, cit., il quale afferma che la responsabilità del genitore non affidatario potrebbe essere affermata – ove si ricostruisse la fattispecie ex 2048 c.c. sulla base del difetto di sorveglianza o di educazione – soltanto nel caso in cui l’illecito sia la conseguenza di un’insufficiente educazione, imputabile ad entrambi i genitori in quanto risalente al periodo di vita in comune, oppure nel caso in cui il fatto dannoso del figlio minore derivi da una attività, che sia stata consentita al minore, a seguito di una decisione assunta da entrambi i genitori. Di contrario avviso è, invece, Morozzo Della Rocca, ult. op. cit., 65, il quale ritiene che anche nelle ipotesi in cui l’illecito sia conseguenza di una decisione assunta congiuntamente dai coniugi, dovrà essere esclusivamente il coniuge affidatario il soggetto tenuto a risarcire i danni provocati dal minore.

74 Per tutti rinvio a Giorgianni, Affidamento extrafamiliare e potestà genitoria, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1982, 793 e ss.

75 Mantovani, ult. op. cit., ed. 1987, 23.

76 Morozzo Della Rocca, ult. op. cit., 64.

77 Sul tema della responsabilità solidale, rinvio, tra gli altri, ad Orlandi, La responsabilità solidale. Profili delle obbligazioni solidali risarcitorie, Milano, 1993; Cossu, La responsabilità solidale, La valutazione del danno, in La responsabilità civile, V, a cura di Alpa-Bessone, Torino, 1987, 3 e ss.

78 Cfr., per tutti, Bianca, ult. op. cit., 646.

Il titolo di imputazione dei vari responsabili può essere differente: sono presenti in giurisprudenza casi in cui è ammessa la responsabilità solidale tra soggetti che rispondono per colpa e soggetti che rispondono a titolo di colpa aggravata o per responsabilità oggettiva: si veda sul punto, Cass., 15 giugno 1973, n. 1760, in Rass. giur. Enel, 1973, 638; Trib. Vigevano, 29 maggio 1968, in Giur. it., 1970 I, 1, 89.

79 Franzoni, ult. op. cit., 625; Mantovani, ult. op. cit., 13; Monateri, ult. op. cit., 965; Facci, ult. op. cit., 275; Comporti, ult. op. cit., 217.

80 Si veda, per tutte, Cass., 26 gennaio 2001, n. 8740, cit.; Cass., 21 settembre 2000, n. 12501, in Resp. civ. e prev., 2001, 73, con nota di Settesoldi, Fatto illecito dell’allievo e responsabilità civile: inutile l’accertamento della culpa in vigilando dell’insegnante se la condotta del minore rivela un’educazione inadeguata.

81 Comporti, ult. op. cit., 217; Franzoni, ult. op. cit., 626; Bianca, ult. op. cit., 691, nota 6. In giurisprudenza, Cass., 20 aprile 1978, n. 1895, in Giust. civ. Mass., 1978, 771.

82 Sull’ammissibilità dell’azione di regresso esercitata dal genitore nei confronti del proprio figlio, rinvio a Trib. Roma, 28 maggio 1987, in Riv. giur. circol. trasp., 1988, 635: “In tema di danni causati da un minore imputabile, il genitore, il quale sia stato condannato al risarcimento ex art. 2048 c.c. ha il diritto di esercitare nei confronti del figlio l’azione di regresso a norma dell’art. 2055 c.c. a differenza di quanto avviene per il sorvegliante di persona incapace cui tale diritto non spetta”.

83 L’esempio è di Morozzo Della Rocca, ult. op. cit., 65. Sulle possibili ipotesi risolutive della questione rinvio anche a Facci, ult. op. cit., 277.

84 App. Firenze, 18 agosto 1954, in Giur. tosc., 1954, 807: “La responsabilità di cui all’art. 2048 c.c. grava in solido su ambedue i genitori, salvo se vi sia stata divergenza fra loro circa l’opportunità di permettere al figlio determinate attività”.

85 Franzoni, ult. op. cit., 629, partendo dalla natura oggettiva della responsabilità ex art. 2048 c.c., esclude l’applicazione dell’art. 2055, co. 2°. L’A., in particolare, ritiene che “la condotta del genitore non rileva sul piano della causalità di fatto”. 

Avvocato. Ha conseguito il titolo di Dottore di ricerca con lode presso la facoltà di Giurisprudenza dell'Università di Bologna. Cura l’osservatorio normativo per la rivista Resp. Civ. e prev. Ha diverse pubblicazioni in materia di responsabilità civile e di diritto di famiglia.

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