Matrimonio putativo e assegno di mantenimento

Inserito da in giugno 4, 2014

Antonio Albanese, Matrimonio putativo e assegno di mantenimento

a) Il caso

Tizio e Caia hanno celebrato un matrimonio concordatario. A seguito della dichiarazione di invalidità della trascrizione, Caia, che non ha adeguati redditi propri, pretende da Tizio la corresponsione di un assegno periodico ai sensi dell’art. 129 c.c.

 

b) La fattispecie “matrimonio putativo”

Occorrono la compresenza di un elemento di natura oggettiva, il matrimonio invalido, e di un elemento di natura soggettiva, la buona fede dei coniugi o di uno di essi. Inoltre, la disciplina del matrimonio putativo si applica al caso del matrimonio invalido (nullo o annullabile), non a quello del matrimonio.

 

c) Invalidità della trascrizione matrimoniale

Mentre è molto discussa la possibilità di qualificare come invalido, anziché inesistente, il matrimonio canonico non concordatario non trascritto nei registri dello stato civile, al contrario, deve ritenersi invalido il matrimonio concordatario, la cui trascrizione si sia rivelata invalida.

 

d) Il diritto all’assegno di mantenimento

Caia avrà diritto alla tutela, peraltro meno vantaggiosa rispetto al divorzio, conferita al coniuge economicamente più debole dall’art. 129 c.c., e, quindi, alla corresponsione, per un periodo non superiore a tre anni, di somme periodiche, che hanno natura di assegno di mantenimento.

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>> SOMMARIO

>> 1. Il caso

>> 2. Il matrimonio putativo: nozione e ambito applicativo

>> 3. I casi di matrimonio inesistente

>> 4. Le diverse conseguenze della qualifica della fattispecie in termini di inesistenza oppure di invalidità

>> 5. Soluzione

 

1. Il caso

 

Tizio e Caia hanno celebrato un matrimonio concordatario. In seguito, viene dichiarata l’invalidità della trascrizione, sicché Caia, che era in buona fede, perché convinta, al tempo della celebrazione, della validità del matrimonio, vorrebbe vedere applicata, a propria tutela, la disciplina del matrimonio putativo, di cui agli artt. 128 ss. c.c.

Caia, che non ha adeguati redditi propri e non è, nel frattempo, passata a nuove nozze, pretende, in particolare, la corresponsione a proprio favore, e carico di Tizio, dell’assegno periodico di cui all’art. 129 c.c.

 

            2. Il matrimonio putativo: nozione e ambito applicativo

L’art. 128 c.c. regola il matrimonio putativo, ossia il matrimonio invalido che i coniugi reputavano valido.

Quando interviene una sentenza di annullamento del matrimonio, che ha di regola effetto retroattivo, i coniugi riacquistano ex tunc il loro stato di libertà. La sentenza di invalidità del matrimonio dovrebbe, a rigore, far venire meno tutti i suoi effetti: quod nullum est nullum producit effectum.

La legge, però, non può ignorare che il matrimonio abbia creato, di fatto, una comunità familiare, né può disinteressarsi della posizione giuridica dei figli nati dall’unione invalida; occorre, inoltre, dare rilievo all’eventuale buona fede dei coniugi. È per questo che essa considera valido il matrimonio in taluni casi, per i quali si parla, appunto, di matrimonio putativo: l’efficacia della sentenza d’invalidità non sarà, allora, retroattiva, ma decorrerà dal momento in cui la sentenza di nullità o di annullamento è divenuta definitiva; correlativamente, fino allora, si produrranno gli effetti del matrimonio valido. Questa decorrenza ex nunc comporta che, in sostanza, la sentenza di invalidità del matrimonio si risolva in una pronuncia di scioglimento del vincolo. Tale deroga ai principi generali «si giustifica non in forza del consenso, ma con esigenze di certezza e pubblicità degli status, con la tutela della buona fede, con la tutela della effettività del rapporto, con la tutela dei figli» ([1]).

La fattispecie “matrimonio putativo” è costituita da un elemento di natura oggettiva, il matrimonio invalido, e da un elemento di natura soggettiva, la buona fede dei coniugi o di uno di essi.

Sennonché, la norma ora citata si applica al caso del matrimonio invalido (nullo o annullabile), non a quello del matrimonio inesistente ([2]).

Per capire, dunque, se sia legittima la pretesa di Caia, occorre vagliare se la fattispecie in esame, quella di un matrimonio canonico trascritto la cui trascrizione si sia rivelata invalida, configuri un matrimonio invalido ovvero inesistente. La questione è quindi complicata dalla circostanza che non è pacifica la necessità logica di distinguere dalla nullità del negozio la sua “inesistenza”, essendo quest’ultima categoria priva di una base testuale: si comprende, allora, l’importanza sistematica che l’art. 128 c.c. riveste, insieme con altre norme (quali l’art. 1338 c.c. e l’art. 2126 c.c.) all’interno della teorica che rivendica l’esistenza dell’atto nullo quale atto di autonomia privata; il fine, come noto, è quello di sottolineare che quest’ultimo, a differenza del contratto “inesistente”, lungi dall’essere privo di rilevanza e qualificazione giuridica, ha una rilevanza intrinseca quale atto “qualificato negativamente”, in sé produttivo di effetti indiretti ([3]).

Per la tesi tradizionale, che non distingue tra negozio nullo e negozio inesistente, è la nullità stessa ad indicare la posizione di indifferenza che la legge assume nei confronti di una fattispecie difettosa; non può, dunque, parlarsi di qualificazione negativa, perché la nullità non designa una qualità giuridica dell’atto ma l’assenza di qualsiasi rilevanza. Infatti, non essendosi completato lo schema normativo, «il diritto non interviene con la sua attività qualificativa. E se talora, per quanto risulti difettosa nel nucleo essenziale, la situazione di fatto produce delle conseguenze giuridiche, ciò avviene non in funzione della stessa norma, in rapporto alla quale il fatto concreto si presenta imperfetto, sibbene in relazione ad una diversa norma giuridica, il cui schema viene interamente realizzato dagli elementi venuti ad esistenza» ([4]). Inoltre, si afferma ([5]) che la diversità dei casi, in cui ricorrono le ipotesi di nullità e di inesistenza, non legittima fra esse alcuna differenza, che potrebbe essere riferita solo alla produzione dell’effetto, mentre, a parte quest’aspetto, le due ipotesi si comportano in modo eguale. È vero che l’inesistenza presenta “una maggiore appariscenza”, in quanto manca addirittura la possibilità di precisare quale avrebbe potuto essere l’effetto, mentre il negozio nullo può produrre effetti giuridici. Ma, ed è questo il punto cruciale della tesi, il negozio nullo produce effetti «non come negozio giuridico, sibbene come fatto in senso stretto».

Ebbene, la categoria della inesistenza deve le sue origini alla canonistica, che la elaborò proprio con riguardo al matrimonio. Attualmente, nell’ordinamento civile, si parla di matrimonio inesistente tutte le volte che difetti una seria volontà riconoscibile dall’ordinamento e manchino gli elementi costitutivi minimi atti a creare un’apparenza di negozio giuridico: ad esempio, nei casi del negozio contratto tra persone dello stesso sesso, del matrimonio celebrato per procura dopo la sua scadenza o in un caso diverso da quelli di cui all’art. 111 c.c., del matrimonio contratto per finzione scenica o didattica. La dottrina fa riferimento alla mancanza della celebrazione o del consenso (inteso quale dichiarazione formale): celebrazione e consenso, dunque, sono due “condizioni di esistenza” del matrimonio. Da parte sua, anche la giurisprudenza ha affermato che l’inesistenza del matrimonio deriva dalla mancanza degli elementi essenziali richiesti per identificare la fattispecie negoziale, sicché si ha inesistenza tutte le volte che manchi la celebrazione formale o il consenso degli sposi o, infine, la diversità di sesso dei nubendi ([6]).

Ma è proprio l’attitudine a produrre gli effetti indicati dagli artt. 128 ss. c.c. ad essere ritenuta «il vero problema con il quale si è misurata la dottrina dell’inesistenza» ([7]).

In determinate circostanze, una prestazione esecutiva di un negozio irregolare può ricevere dall’ordinamento un trattamento analogo a quello abitualmente ricevuto quando la pattuizione non è viziata. Nella letteratura tedesca dello scorso secolo, queste fattispecie furono note come «rapporti derivanti dall’inserzione in una organizzazione comunitaria», a sottolineare che esse rivelano giuridicamente giacché l’organismo in comune continua a sussistere nella realtà sociale, nonostante l’invalidità dell’atto che ne era alla base. Di questa persistenza prende atto la legge, che, in considerazione della rilevanza sociale del rapporto invalidamente costituito, vi riconnette determinati effetti e tutele: nell’ordinamento italiano è quanto avviene, soprattutto, nei casi della prestazione di fatto di lavoro subordinato (art. 2126 c.c.) e della società per azioni nulla (art. 2332 c.c.). In entrambi i casi ([8]), il rapporto (di lavoro o di società) si costituisce nonostante la mancanza di un valido contratto: ciò che è determinante è la prestazione di fatto, l’attività compiuta dai soggetti. Il rapporto non è trattato dalla legge come un normale rapporto di scambio, per il quale sarebbe sufficiente approntare l’ordinaria tutela restitutoria: in queste ipotesi, il ripristino dello status quo ante cui tende la disciplina della nullità (attuato mediante l’istituto dell’indebito), comporterebbe la cancellazione di un’attività meritevole di protezione.

Analogamente, se il matrimonio è dichiarato nullo, qualora sussistano determinate condizioni («quando i coniugi stessi lo hanno contratto in buona fede, oppure quando il loro consenso è stato estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne agli sposi»), fino alla sentenza che pronunzia la nullità si producono gli effetti del matrimonio valido. In questo caso, come in quello dell’art. 2126 c.c. ed in quello dell’art. 2332 c.c., la retroattività degli effetti della sanzione avrebbe comportato conseguenze pratiche inaccettabili: «la complessità degli status di coniuge e di figlio, con i diritti e i doveri connessi, specie di ordine (in senso lato) alimentare ed assistenziale, non consente evidentemente di ripristinare la situazione anteriore, ma postula all’opposto una diversa valutazione del fenomeno, che tenga adeguato conto della realtà di fatto» ([9]).

Si è quindi rilevato ([10]) come, in relazione al matrimonio putativo, il legislatore abbia inteso tenere conto della realtà di fatto al fine di salvaguardare lo status di coniuge e di figlio, ed abbia quindi modellato il rapporto di fatto sul campione del corrispondente rapporto di diritto: tale stato di fatto giuridicamente rilevante suggerisce considerazioni analoghe a quelle connesse all’attuazione del rapporto di lavoro e del rapporto societario, sebbene fondati su di un negozio nullo.

 

            3. I casi di matrimonio inesistente

Come anticipato, parte della dottrina e della giurisprudenza ravvisa gli estremi del matrimonio inesistente quando vi sia stato un matrimonio del tutto privo della forma legale (caso in cui mancano gli elementi necessari per potersi parlare di negozio giuridico, come nell’ipotesi di matrimonio contratto docendi causa), oppure nei casi di celebrazione dell’atto fra soggetti dello stesso sesso o per procura, dopo che questa sia scaduta. In ogni caso, si ritiene non configurabile l’inesistenza del matrimonio quando da quest’ultimo, in virtù della necessità di tutelare i figli o lo stesso coniuge, discendano determinati effetti (come nell’ipotesi di matrimonio celebrato dopo la scadenza della procura quando vi siano dei figli verso i quali non può farsi valere il vizio).

La disciplina del matrimonio putativo si applica, anche, al caso in esame, ossia al matrimonio canonico trascritto quando sia stata dichiarata l’invalidità della trascrizione. Lo stesso valga quando sia reso efficace il provvedimento ecclesiastico di nullità. Si applica, inoltre, nei casi di invalidità del matrimonio celebrato davanti ai ministri approvati di un culto acattolico ([11]).

Discussa è, invece, la possibilità di qualificare come inesistente (e quindi non assoggettabile alla disciplina ex artt. 128-129 bis) il matrimonio canonico non concordatario non trascritto nei registri dello stato civile: la trascrizione, infatti, costituisce lo strumento attraverso il quale l’atto, formatosi in un altro ordinamento, assume rilevanza nell’ordinamento statuale ([12]). Chi, considerandolo nulla più che una celebrazione religiosa, lo ritiene inesistente, lo priva di tutti gli effetti giuridici dello status coniugale, con la conseguenza di ritenere inapplicabile, ad esso, le regole del matrimonio putativo. L’applicazione di tali regole, al contrario, è estesa anche al matrimonio canonico da chi esclude che, nella specie, debba parlarsi di inesistenza del negozio. Oggi, il problema riguarda con particolare incidenza i matrimoni celebrati all’estero: la dottrina più recente, tuttavia, ritiene fuorviante discutere in termini di esistenza/inesistenza di matrimoni celebrati e produttivi di effetti in un altro ordinamento. Si tratta, piuttosto, di «un problema di qualificazione della fattispecie da parte di un ordinamento, diverso da quello in cui essa è sorta al fine di stabilirne l’attitudine a produrre effetti al suo interno»; pertanto, «più che in relazione agli aspetti formali del matrimonio, il problema si pone riguardo alle condizioni sostanziali» ([13]).

 

            4. Le diverse conseguenze della qualifica della fattispecie in termini di inesistenza oppure di invalidità

 

Se si ritenesse che il matrimonio celebrato tra Tizio e Caia costituisce un negozio inesistente, e che quindi non sono ad esso applicabili le regole di cui agli artt. 128-129 bis c.c., le situazioni di fatto, eventualmente createsi a seguito del matrimonio inesistente, dovrebbero ricevere tutela in forza delle regole generali: quelle delle liberalità e quelle delle obbligazioni naturali, essendo radicata la convinzione che i servizi prestati spontaneamente, soprattutto se resi in ambito familiare o di convivenza, debbano presuntivamente farsi rientrare nell’una o nell’altra.

La difficoltà principale è però dovuta alla facilità di sconfinamento da un concetto all’altro. Ai nostri fini, basti ricordare che, per comune convinzione, l’indagine sulla sussistenza di un’obbligazione naturale è duplice, dovendo accertarsi, da un lato, se nel caso dedotto sussista un dovere morale o sociale in rapporto alla valutazione corrente nella società e, dall’altro, se tale dovere sia stato spontaneamente adempiuto con una prestazione avente carattere di proporzionalità ed adeguatezza in relazione a tutte le circostanze del caso. Se non ricorre un rapporto di proporzionalità tra prestazione e dovere che ne è alla base, ossia se la prestazione ha un valore sproporzionato rispetto all’obbligo morale o sociale del comportamento, si ritiene che per l’eccedenza si ricada nell’ambito della donazione, con annesso obbligo di ricorrere alle formalità previste dalla legge. Il generale risultato cui i giudici sono nel tempo pervenuti, dunque, consiste nella affermazione di una obbligazione naturale di mantenimento e di reciproca assistenza, paragonabile agli obblighi giuridici previsti per i coniugi dall’art. 143 c.c. nel caso di matrimonio esistente e valido.

Completamente differenti sono le conseguenze se, qualificando la fattispecie quale matrimonio invalido, si applica la disciplina del matrimonio putativo.

In tal caso, la tutela reclamata da Caia dovrà essere vagliata alla luce dello stato soggettivo suo e di Tizio.

Se entrambi i coniugi sono in mala fede, il matrimonio è considerato improduttivo di effetti sin dall’origine, così seguendo le regole generali: le dichiarazioni di nullità o di annullamento retroagiscono ed il matrimonio è considerato come se non fosse mai esistito ([14]). Se la mala fede riguarda soltanto uno dei coniugi, gli effetti del matrimonio putativo si avranno solo nei confronti del coniuge in buona fede (v. infra). Infine, nonostante la mala fede dei coniugi, o meglio, indipendentemente da quale sia lo stato soggettivo dei coniugi, si producono sempre gli effetti del matrimonio valido rispetto ai figli nati o concepiti durante il rapporto coniugale, salvo che la nullità dipenda da bigamia o incesto. In caso di bigamia o incesto, i figli hanno lo stato di figli naturali riconosciuti, nei casi in cui il riconoscimento è consentito.

Nel caso di specie, poiché Caia è in buona fede ([15]), nei suoi confronti l’annullamento opera soltanto ex nunc, per cui sono fatti salvi tutti gli effetti nel frattempo prodottisi, anche rispetto agli eventuali figli nati o concepiti durante il matrimonio nonché ai figli nati prima del matrimonio e riconosciuti anteriormente alla sentenza che ha dichiarato l’invalidità. Il matrimonio produce tutti gli effetti del vincolo valido finché la sentenza che pronuncia la nullità non sia passata in giudicato (e, nel caso di sentenze ecclesiastiche, fino al momento dell’efficacia del provvedimento di esecutorietà della Corte d’Appello; non, invece, fino al momento dell’efficacia della pronuncia ecclesiastica).

A seguito della pronuncia di invalidità: Tizio e Caia riacquistano lo stato libero, potendo, di conseguenza, addivenire ad un altro matrimonio; cessano gli obblighi reciproci, salvo eventuali obblighi alimentari; non possono essere ripetute le prestazioni effettuate per il mantenimento di un «coniuge», in quanto trovano giustificazione quanto meno nella convivenza more uxorio intervenuta tra i soggetti; si determinano lo scioglimento della comunione legale e la cessazione del fondo patrimoniale eventualmente esistenti. Gli effetti del matrimonio non vengono meno nei confronti dei figli, i quali non perdono la qualità di legittimi.

La Suprema Corte ha chiarito, anche recentemente, che il matrimonio nullo produce gli effetti di un matrimonio valido fino a quando la sentenza che ha pronunziato la nullità non sia passata in giudicato ([16]).

            5. Conclusioni.

 

Caia avrà diritto alla tutela conferita al coniuge economicamente più debole dall’art. 129 c.c., rubricato «Diritti dei coniugi in buona fede»: «Quando le condizioni del matrimonio putativo si verificano rispetto ad ambedue i coniugi, il giudice può disporre a carico di uno di essi e per un periodo non superiore a tre anni l’obbligo di corrispondere somme periodiche di denaro, in proporzione alle sue sostanze, a favore dell’altro, ove questi non abbia adeguati redditi propri e non sia passato a nuove nozze. Per i provvedimenti che il giudice adotta riguardo ai figli, si applica l’art. 155». Nonostante il tenore letterale della norma, essa non è applicabile soltanto quando entrambi i coniugi siano in buona fede, ma, anche, quando il coniuge economicamente più debole sia stato in buona fede e l’altro coniuge sia stato in mala fede. Diversamente interpretata, la norma porterebbe all’assurda conseguenza che il coniuge in mala fede, cui non sia imputabile la nullità del matrimonio, non sarebbe né responsabile ex art. 129 bis c.c., né obbligato ex art. 129 c.c.

Le suddette somme periodiche, che hanno natura di assegno di mantenimento, sono quantificate dal giudice tenendo conto e della situazione economica del coniuge beneficiario e di quella del coniuge obbligato. Sotto il primo profilo, occorre che il beneficiario, pur non versando in stato di bisogno, abbia redditi inadeguati ad assicurargli il tenore di vita goduto prima dell’annullamento; sotto il secondo profilo, vanno considerati i redditi e, in generale, tutte le sostanze del coniuge tenuto alla corresponsione. Con il variare, eventuale, di tali condizioni, potrà mutare il contenuto dell’obbligo di corresponsione, valendo, nella specie, la clausola rebus sic stantibus. Ad ogni modo, l’insufficienza dei redditi e lo stato libero di Caia dovranno sussistere, oltre che al momento della nascita del diritto, durante tutto lo svolgimento del rapporto. Se viene meno il suo stato di disagio economico, o se passa a nuove nozze, o, ancora, se si verifica un deterioramento della situazione economica dell’obbligato, il diritto si estingue.

L’assegno decorrerà dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento: fino a quel momento, d’altronde, si producono gli effetti del matrimonio valido.

Alla fattispecie in esame, invece, non si applica l’art. 129 bis c.c., che obbliga il coniuge cui sia imputabile la nullità, ad esempio perché abbia estorto con violenza il consenso dell’altro, a corrispondere al coniuge in buona fede, qualora il matrimonio sia annullato, una congrua indennità, la quale deve comunque comprendere una somma corrispondente al mantenimento per tre anni. Mancano, infatti, nel nostro caso, il presupposto dell’imputabilità a Tizio della causa da cui deriva l’invalidità del vincolo ([17]). La norma, inoltre, a differenza delle due precedenti, fa espresso riferimento al danno (sebbene presunto) ([18]).

Rispetto al divorzio, l’azione di nullità presenta il vantaggio, per Tizio, coniuge obbligato, di poter risultare economicamente meno onerosa, poiché l’assegno è dovuto all’altro solo se in buona fede e comunque per un periodo non superiore ai tre anni ([19]). Correlativamente, è meno tutelata, rispetto al divorzio, Caia, coniuge debole, anche perché l’esistenza del suo diritto è rimessa ad una valutazione discrezionale del giudice ([20]), il quale dovrà accertarsi: che il matrimonio nullo sia stato contratto in buona fede da entrambi i coniugi o da uno di essi; che Caia sia priva di redditi propri idonei a garantirle il mantenimento dello stesso tenore di vita condotto durante il matrimonio (sicché dovrà effettuare una comparazione tra il tenore di vita antecedente alla pronuncia e quello successivo); che Caia non abbia contratto nuove nozze.

Inoltre, la posizione di Caia è ulteriormente sfavorita, rispetto al divorzio, perché il giudice non si pronuncerà su questioni quali il diritto sull’abitazione familiare o il diritto alla pensione di reversibilità.

 

 

[1]           Ferrando, Il matrimonio, in Tratt. Cicu-Messineo, V, 1, Milano, 2002, 679.

[2]           Hanno ritenuto inapplicabili gli artt. 128 ss. al matrimonio inesistente: Cass., 20.5.1976, n. 1808, in Giur. it., 1977; I, 1, 1378; Cass., 12.5.1952, n. 350.

[3]           Cfr. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Napoli, 1994 (Ristampe della Scuola di perfezionamento in diritto civile dell’Università di Camerino a cura di P. Perlingieri), 460 ss.; Scognamiglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1950, 366. Criticamente: Fedele, La invalidità del negozio giuridico di diritto privato, Torino, 1943, 28 ss.

[4]           Falzea, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano, 1941, 36 ss.

[5]           Rubino, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939, 84 ss.

[6]           Cass., 24.11.1983, n. 7020, FI, 1984, I, 450, con nota di Lener; Cass., 14.2.1975, n. 569, DFP, 1975, 409.

[7]           Ferrando, in Ferrando e Querci, L’invalidità del matrimonio e il problema dei suoi effetti, Milano, 2007; v. anche Lanzillo, Il matrimonio putativo, Milano, 1978, 158 ss.

[8]           V. rispettivamente, anche per la relativa bibliografia, Albanese, L’invalidità del contratto di lavoro subordinato, in Contr. e impr., 2005, 200-228, e Id., La nullità delle società di capitali e delle cooperative nel nuovo diritto societario, in Contr. e impr., 2003, 1291-1317; Id., La nullità nelle società di persone e nei contratti di durata, in Contr. e impr., 2005, 1154-1170.

[9]           Così Stella Richter, Contributo allo studio dei rapporti di fatto nel diritto privato, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1977, 173 s.

[10]          Per tutti: Puccini, Matrimonio “di fatto” e matrimonio “nullo” per simulazione: un connubio difficile, in Dir. fam. pers., 1982, 621 ss.

[11]          Per Trib. Roma, 7.8.1997, in Dir. eccl., 1998, II, gli effetti del matrimonio putativo possono conseguirsi anche nell’ipotesi di annullamento della trascrizione del matrimonio religioso canonico, ma deve escludersi la possibilità di un’astratta pronuncia circa il regime giuridico applicabile. Cass., 9.3.1995, n. 2728, in Dir. fam. pers., 1995, 1400, ha applicato la disciplina del matrimonio putativo, a seguito di nullità del matrimonio concordatario pronunciata dal tribunale ecclesiastico e delibata in Italia, a proposito delle condizioni per l’affidamento ed il mantenimento della prole. V. anche Cass., 13.7.1992, n. 8477, in Dir. fam. pers., 1993, 86.

[12]          Ha escluso l’applicazione delle regole del matrimonio putativo ad un matrimonio religioso non trascritto, Cass., 12.5.1952, n. 350.

[13]          Ferrando, in Ferrando e Querci, L’invalidità del matrimonio e il problema dei suoi effetti, cit., 82 s., ove anche esempi tratti dalla giurisprudenza.

[14]          App. Roma, 15.6.2005, in Giur. mer., 2006, 1434, con nota di Santarsiere: «Ove sia accertato, con autorità di giudicato, che nessuno dei coniugi fosse in buona fede al momento della celebrazione del matrimonio, stante l’inapplicabilità dei principi del matrimonio putativo, la declaratoria di nullità del matrimonio stesso, comportando l’integrale caducazione con effetto ex tunc dei provvedimenti adottati ai sensi dell’art. 708 c.p.c., priva di titolo ab origine l’occupazione della casa familiare da parte del coniuge assegnatario in sede di separazione, con conseguente obbligo del medesimo di corrispondere all’altro l’indennità di occupazione».

Cass., 23.3.1985, n. 2077, in Rep. Foro it., 1985, Matrimonio, n. 116: «Il matrimonio nullo, il quale debba considerarsi contratto in buona fede da almeno uno dei coniugi, in applicazione del principio generale secondo il quale la buona fede si presume fino a prova contraria (principio fissato per il possesso dall’art. 1147 c.c., ma applicabile a tutti i negozi giuridici), spiega gli effetti del matrimonio valido nei confronti, oltre che di detto coniuge, dei figli (art. 128, 3º comma c.c. sul cosiddetto matrimonio putativo); pertanto, con riguardo a figli naturali riconosciuti e legittimati per susseguente matrimonio, il cui status venga posto in discussione al fine di sostenerne la esclusione da delazione ereditaria, resta irrilevante la deduzione di ragioni di nullità del matrimonio medesimo, quando non si affermi e dimostri la mala fede di entrambi i coniugi, poiché, in difetto di tale allegazione e dimostrazione, l’eventuale nullità del rapporto matrimoniale non è comunque idonea ad escludere gli effetti a norma del cit. art. 128 del matrimonio valido in favore dei predetti figli».

[15]          La buona fede consiste nell’ignoranza da parte dei coniugi, o di uno di essi, della causa di invalidità del matrimonio. Essa si presume (in ossequio alla regola generale stabilita dall’art. 1147 c.c.) ed è sufficiente che esista al momento della celebrazione del matrimonio, rimanendo irrilevante la conoscenza sopravvenuta in un secondo momento. Non è necessario, inoltre, il requisito della scusabilità dell’errore. Cfr. Cass., 5.8.1981, n. 4889, in Rep. Foro it., 1981, Matrimonio, n. 117: «Agli effetti dell’art. 128 c.c., la buona fede degli sposi deve presumersi, nel momento della celebrazione del vincolo matrimoniale, in quanto il principio sancito dall’ultimo comma dell’art. 1147 c.c. ha carattere generale ed è applicabile anche al matrimonio; pertanto, l’onere di provare l’inefficacia totale del matrimonio nullo per mancanza della buona fede dell’altro coniuge incombe all’allegante». Conf. Cass., 23.3.1985, n. 2077, in Rep. Foro it., 1985, Matrimonio, n. 116.Trib. Napoli, 2.5.1979, in Dir e giust., 1981, 168, con nota di Batà, ha ritenuto sufficiente, per la produzione degli effetti del matrimonio putativo la buona fede, che si presume, fino a prova contraria, e che consiste nell’ignoranza da parte dei coniugi o di almeno uno di essi della specifica causa di nullità. Cass., 19.7.1986, n. 4649, in Giur. it., 1988, I, 1,1056, e Cass., 14.8.1990, n. 8703, in Nuova giur. civ. comm., 1991, I, 888, hanno affermato l’incompatibilità del dubbio con lo stato psicologico di buona fede ed hanno escluso la buona fede, altresì, se l’ignoranza dipende da colpa grave.

Si applica l’art. 128 c.c. non solo qualora i coniugi abbiano contratto il matrimonio in buona fede, ma anche allorché il consenso di entrambi sia stato estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne agli sposi. In tali casi, è chiaro che il coniuge cui il consenso sia stato estorto conosceva l’esistenza del vizio, ma la legge deroga al criterio della buona fede per evidenti ragioni di equità. Per Cass., 22.2.1982, n. 1094, in Rep. Foro it., 1982, Matrimonio, n. 125, nell’ipotesi di matrimonio nullo perché il consenso di uno o di entrambi gli sposi sia stato estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne, si verificano le condizioni del matrimonio putativo ai sensi dell’art. 128 c.c., e per conseguenza si rende applicabile, ai fini economici, la disposizione dell’art. 129 stesso codice.

[16]          Cfr. Cass., 11.6.2008, n. 15562: il ricorrente, denunciando violazione dell’art. 128 c.c. in combinato contesto con l’art. 282 c.p.c., aveva sostenuto che i giudici di merito avessero errato nel ritenere che la “sentenza” dichiarativa della nullità del vincolo, cui la norma codicistica ricollega il termine finale di produzione degli effetti del matrimonio putativo, sia la sentenza “passata in giudicato”, per cui, in pendenza del gravame avverso la pronunzia di primo grado, quegli effetti restino fermi. Per il ricorrente una tale soluzione sarebbe oggi incompatibile con il dettato del novellato art. 282 c.p.c., la cui riscrittura (L. n. 353 del 1990, ex art. 33) ha sancito la “provvisoria esecutività della sentenza di primo grado tra le parti”, in precedenza subordinata ad apposita clausola, la cui concessione era in facoltà del giudice. La Cassazione ha tuttavia ribattuto che «la così generalizzata anticipazione dell’efficacia delle sentenze, rispetto al correlativo passaggio in giudicato, riguarda appunto il profilo e il momento della “esecutività”, quello cioè della anticipata e provvisoria esecuzione. La quale, se è logicamente correlabile ad una statuizione di condanna, non lo è, invece, ad una pronuncia, quale quella ex art. 128 c.c., che incida, recidendolo in radice, sullo status di coniuge». Altrimenti, dovrebbe ammettersi la possibile intermittenza dello status di coniuge (nel senso della sua cancellazione con la sentenza di nullità di primo grado e del suo eventuale ripristino nel caso di successiva riforma di quella decisione): e ciò in evidente contrasto con il principio di certezza sullo stato delle persone. Per cui corretta è, invece, secondo la Suprema Corte, l’interpretazione che alla norma codicistica di riferimento aveva dato la Corte di appello (in conformità anche all’esegesi condivisa dalla più autorevole dottrina) nel senso, appunto, che il matrimonio nullo produce gli effetti di un matrimonio valido fino a quando la sentenza che ha pronunziato la nullità non sia passata in giudicato.

[17]          L’imputabilità non coincide con la mala fede. Quest’ultima, invero, costituisce un elemento della imputabilità. La mala fede, quindi, deve consistere nella consapevolezza dell’attitudine invalidante della causa di nullità, accompagnata da un comportamento, commissivo od omissivo, che abbia contribuito alla celebrazione del matrimonio: «occorre, tra la causa d’invalidità e la condotta del coniuge a carico del quale porre l’obbligo indennitario, un nesso eziologico» (Bonilini, Manuale di diritto di famiglia, III ed., Torino, 2005, 167). Non è sufficiente, quindi, la riferibilità oggettiva della causa di invalidità né la mera consapevolezza di essa, ma è necessario un comportamento contrario al generale dovere di correttezza.

[18]          Per l’orientamento prevalente, pertanto, a differenza dell’art. 129, che configura un assegno con natura assistenziale ispirato al principio di solidarietà, la norma in commento contempla un’indennità di natura risarcitoria. Alcuni autori (Messinetti, Il matrimonio putativo, in Il diritto di famiglia, Tratt. dir. da Bonilini e Cattaneo, I, Torino, 1997, 453) affiancano, anche, una natura sanzionatoria: precisamente, la norma definirebbe una sanzione per il comportamento colpevole del coniuge in mala fede, il quale, sebbene conoscesse la causa di nullità, non l’aveva comunicata all’altro (non rilevando se egli si fosse attivato per occultare la causa di invalidità o se si fosse limitato a tenere un comportamento omissivo idoneo a lasciare l’altro nell’ignoranza). Frequente è il richiamo, poi alle pene private (di cui l’ipotesi in esame condividerebbe, appunto, la funzione afflittiva), o alla responsabilità prenegoziale (giacché i comportamenti commissivi o omissivi sono tenuti prima della celebrazione del matrimonio: in tal senso, F. Finocchiaro, Del matrimonio, tomo II, sub art. 84-158, in Comm. Scialoja-Branca, 1993, 216).

Prevale, oramai, la soluzione di considerare la fattispecie un’ipotesi specifica della regola ex art. 2043 c.c.: il coniuge di buona fede dovrà dimostrare il nesso causale tra la situazione che ha comportato la nullità ed il comportamento del coniuge convenuto; l’unica differenza è che, qui, non occorre dare la prova degli effettivi danni patiti dal coniuge in buona fede. Se, come previsto dalla norma, non è fornita la prova del danno sofferto, subentrerà una valutazione equitativa del giudice, cui è quindi delegato un ampio potere discrezionale (v. anche sub art. 129). Se, invece, è data la prova del danno, va tenuto presente che il criterio dell’indennità corrispondente al mantenimento per tre anni rappresenta il contenuto minimo dell’indennità: il coniuge danneggiato, pertanto, avrà diritto al risarcimento integrale (comprensivo sia dei danni patrimoniali sia di quelli non patrimoniali) se riesce a fornire la prova del maggior danno.

Di norma, si ritiene che le norme sul matrimonio putativo non si applichino al matrimonio inesistente. A questa regola, secondo alcuni autori (Ferrando, Il matrimonio, cit., 726; Lanzillo, Il matrimonio putativo, 152. Contra Messinetti, Il matrimonio putativo, cit., 458), farebbe eccezione l’art. in esame, proprio perché la fonte dell’indennità da esso prevista risiede in una fattispecie diversa dal matrimonio in sé, e consistente, appunto, nel fatto illecito (e quindi nell’esistenza di un danno ingiusto).

La norma, che si applica anche nel caso di nullità del matrimonio concordatario dichiarata esecutiva nell’ordinamento dello Stato, configura, quindi, una ipotesi di responsabilità civile a carico del coniuge in mala fede o a carico del terzo cui sia imputabile la causa di nullità, per violazione dell’obbligo di buona fede e per lesione della libertà matrimoniale (Patti, 80. Per Visintini, 872, la disciplina in esame «si inquadra perfettamente nell’ambito della responsabilità per violazione di obblighi di correttezza»). Per un recente approfondimento del tema, cfr. Palazzolo, La tutela del coniuge putativo inter vivos e mortis causa, in Fam. pers. succ., 2008, 1027.

[19]          Ferrando, in Ferrando e Querci, L’invalidità del matrimonio e il problema dei suoi effetti, cit., 11.

[20]          Nivarra e Palmeri, 988. 

Autore: Prof. avv. Antonio Albanese

Cofondatore e Direttore scientifico Lexenia. Direttore della Scuola avvocati e della Scuola Magistratura. Avvocato e Professore associato confermato di Diritto privato (con abilitazione da Professore ordinario) nell'Università di Bologna – Giurisprudenza, presso la quale è stato altresì titolare della Cattedra di Diritto dei contratti. È titolare della cattedra di Diritto privato di Ravenna sia nel corso di Laurea Magistrale sia in quello per Giuristi d'impresa. Insegna Diritto delle Successioni presso la Scuola di specializzazione per le professioni legali dell'Università di Bologna. Ha conseguito l’abilitazione scientifica nazionale per l'accesso al ruolo di professore di prima fascia nel settore concorsuale 12/A1 - Diritto Privato. Ha conseguito il titolo di Dottore di ricerca con lode presso la facoltà di Giurisprudenza dell'Università di Bologna. Ha svolto attività di ricerca in Inghilterra, Francia e Spagna. È membro del Comitato di redazione della rivista Contratto e impresa e dell’Osservatorio della rivista Diritto delle successioni e della famiglia (ESI). È componente del Comitato scientifico nazionale dell'Ant (Assistenza nazionale tumori). Vincitore di un premio nazionale nel 2004 per la Ricerca, di un premio internazionale nel 2011 e del premio Eubiosia 2017, ha pubblicato un centinaio di saggi e 11 libri per le maggiori Collane internazionali, tra cui: “L’omologazione degli atti societari”, Cedam, Padova, 2000; “Il pagamento dell’indebito”, Cedam, Padova, 2004; “Ingiustizia del profitto e arricchimento senza causa”, Cedam, Padova, 2005; “Della cessione del contratto”, in Comm. del cod. civ. Scialoja–Branca, Zanichelli, Bologna-Roma, 2008; “Della collazione. Del pagamento dei debiti”, in Commentario Schlesinger dir. Da F.D. Busnelli, Giuffrè, Milano, 2009; “Della successione legittima” per il Commentario Schlesinger dir. Da F.D. Busnelli, Giuffrè, Milano, 2012; “Revocazione delle disposizioni testamentarie. Sostituzioni. Esecutori testamentari”, in Comm. del cod. civ. Scialoja–Branca, Zanichelli, Bologna, 2015; “Profili successori delle nuove famiglie”, Pacini, Pisa, 2018; “L'appalto”, in Trattato di diritto commerciale, fondato da V. Buonocore e diretto da R. Costi, Giappichelli, Torino (in corso di preparazione). Ha inoltre diretto e coordinato il II Libro c.c., in Codice civile commentato Giappichelli, a cura di M. Franzoni e R. Rolli, Torino, Giappichelli, 2018. È Direttore del volume collettaneo “Le nuove famiglie: Unioni civili, Convivenze e Famiglie ricostituite”, Pisa, Ed. Pacini, in corso di preparazione. Gli attuali ambiti di ricerca afferiscono, altresì, ai rapporti tra il Diritto penale e il Diritto civile, alle contaminazioni reciproche tra la dottrina penalistica e quella civilistica, ai rapporti tra i due giudizi e al confronto tra i rispettivi formanti giurisprudenziali.

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