Lottizzazione abusiva e responsabilita’ del notaio: revirement della Cassazione?

Inserito da in aprile 5, 2016

Alessio Scarcella, Lottizzazione abusiva e responsabilità del notaio: revirement della Cassazione?, Urbanistica e appalti, 2013, 12, p. 1347

Cass. pen. Sez. III Sentenza, 28 febbraio 2013, n. 15981

D.P.R. 06-06-2001, n. 380, art. 30

c.c. art. 1176

Lottizzazione abusiva e responsabilità del notaio: revirement della Cassazione?

Sommario: La responsabilità del notaio per l’illecito lottizzatorio nella giurisprudenza – Il cambiamento di rotta della Cassazione con la sentenza n. 15981/2013 – Considerazioni conclusive

In un precedente scritto (1), ci eravamo ampiamente soffermati ad analizzare, da un lato, il tema dell’esatta individuazione delle responsabilità e degli obblighi di acquirenti e venditori di terreni o edifici oggetto d’illecita lottizzazione e dall’altro, il delicato tema del rapporto tra “buona fede” dell’acquirente e responsabilità del notaio, quale pubblico ufficiale rogante un atto di compravendita “sospetto” perché relativo ad un’unità immobiliare oggetto di un possibile illecito lottizzatorio. Proprio su quest’ultima questione, nel commentare una decisione della Suprema Corte (2) che si era spinta fino a specificare, peraltro con particolare rigore, i contenuti dei doveri di informazione richiesti dall’ordinaria diligenza, avevamo espresso forti critiche alle soluzioni offerte. Da un lato, per aver inserito tra i doveri d’informazione e conoscenza richiesti all’acquirente per andare esente da responsabilità penale, sia gli obblighi di conoscenza e conoscibilità degli oneri non apparenti che gravano sulla cosa acquistata, richiesti al compratore diligente ove gli stessi non siano stati dichiarati dal venditore in contratto (al fine dell’esperibilità dell’azione civilistica ex art. 1489 c.c.), sia, ancora, l’onere di esaminare la “res” prima dell’acquisto, cui si aggiungeva, ultima ma non meno rilevante, la presunzione legale di conoscenza delle prescrizioni del Piano regolatore generale. Dall’altro, e soprattutto, avevamo criticato l’atteggiamento con cui la Corte non sembrava essersi accontentata di gravare il compratore di detti oneri, essendosi invero spinta anche ad escludere qualsiasi responsabilità del notaio rogante con argomentazioni indubbiamente criticabili. Sul punto, in particolare, in quella decisione la Cassazione aveva discutibilmente affermato che l’onere incombente sul pubblico ufficiale rogante in ordine alle visure ipocatastali e alle iscrizioni pregiudizievoli relative all’immobile oggetto dell’atto di compravendita nonché alla capacità legale delle parti contrattuali “non può dilatarsi, salvo specifica indicazione di legge, fino a delegare al medesimo un vero e proprio sindacato di 

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legittimità degli atti amministrativi urbanistici in relazione all’immobile stesso”, conseguendone, quindi, che “la parte non può legittimamente far affidamento, per escludere l’inottemperanza al proprio dovere di diligenza, sulla qualità e professionalità del pubblico ufficiale rogante”. Si trattava, all’evidenza, di affermazioni che mal si conciliano, da un lato, con la disciplina normativa in materia edilizia (artt. 30 e 47 D.P.R. n. 380 del 2001) e con l’ordinamento del notariato (art. 28, L. n. 13 del 1989) e, dall’altro, sembravano non tener conto – ancorate ad una visione di irresponsabilità notarile – dell’evoluzione giurisprudenziale in tema di concorso colposo nei reati colposi che, se correttamente applicata, conduce a ben diversi approdi. Non è certo questa la sede per procedere nuovamente ad una puntuale esegesi del tema della responsabilità concorsuale del notaio in subiecta materia. È tuttavia, utile, ripercorrere a grandi linee i due filoni giurisprudenziali di legittimità che, sulla questione, si sono sempre divisi il campo, ponendosi su fronti sostanzialmente contrapposti.

La responsabilità del notaio per l’illecito lottizzatorio nella giurisprudenza

L’evoluzione giurisprudenziale sul tema (3) affonda le proprie radici nelle applicazioni giurisprudenziali antecedenti all’entrata in vigore della L. n. 47 del 1985 (4), nelle quali la Suprema Corte riteneva pacificamente corresponsabile del reato di lottizzazione abusiva – e non di omessa denuncia di reato (5) -, il notaio che, contro il divieto di ricevere atti proibiti dalla legge, rogasse contratti di acquisto di lotti abusivi essendo questi proibiti dall’art. 28 della L. 17 agosto 1942, n. 1150 (6), escludendone invece la responsabilità nel solo caso in cui questi non ricevesse l’atto di vendita, ma si limitasse ad autenticare le firme delle parti, che già avevano in precedenza stipulato fra loro con scrittura privata: ciò, in quanto, si sottolineava, il notaio non ha l’obbligo di sindacare la liceità del contratto, ma compie un atto dovuto, così come è dovuta la successiva trascrizione, conseguendone pertanto, in tale ipotesi, l’esclusione del concorso del notaio nel reato di lottizzazione abusiva perché la sua opera non si inserisce nella dinamica causale dell’illecito (7).

Tale orientamento giurisprudenziale, mantenutosi fermo anche successivamente alla entrata in vigore della L. n. 47 del 1985, subiva una vigorosa ed inaspettata battuta di arresto con l’autorevole pronunciamento delle Sezioni Unite penali che pur ammettendo che nella lottizzazione abusiva negoziale l’evento fosse ascrivibile, dal punto di vista della causalità materiale, anche al notaio il quale presti il proprio ministero negli atti pubblici di trasferimento della proprietà dei lotti frazionati, ne ravvisava la corresponsabilità per il reato di lottizzazione abusiva “solo se egli abbia coscientemente e volontariamente partecipato al piano lottizzatorio”. A fondamento di tale affermazione, secondo le Sezioni Unite, vi era l’inconcepibilità – per l’epoca – di un concorso colposo in reato di natura dolosa, ciò che non avrebbe mai potuto consentire la configurabilità di una responsabilità a titolo di colpa del notaio, per aver egli rogato gli atti pubblici di compravendita per negligenza o per violazione degli obblighi impostigli dalla legge professionale (8).

Detto orientamento, si noti, è andato progressivamente consolidandosi, ritenendosi in giurisprudenza che la partecipazione di un notaio alla lottizzazione di un terreno, collocandosi in talune fattispecie come elemento oggettivamente antecedente e causale del fatto da altri commesso, in tanto può essere punita a titolo di concorso, in quanto di questo siano presenti gli elementi oggettivi e soggettivi necessari, non revocandosi in dubbio che, pur trattandosi di contravvenzione, la partecipazione medesima deve configurarsi, al pari della condotta degli altri, in forma dolosa, quale “cosciente e volontaria partecipazione al piano lottizzatorio”, rimanendo escluso un contributo meramente colposo del notaio ad un’attività certamente dolosa delle parti principali (9). La tesi dell’irresponsabilità del notaio – sebbene autorevolmente sostenuta anche dalla Corte costituzionale (10) che ebbe a dichiarare la manifesta infondatezza, in riferimento all’art. 3 Cost., della questione di incostituzionalità dell’art. 21, L. 28 febbraio 1985 n. 47 (nel testo oggi ripreso, in maniera identica, dall’art. 47 del D.P.R. n. 380 del 2001) in quanto esclude la responsabilità dei notai pur se consapevoli dell’illiceità dell’atto di lottizzazione che si inducono a rogare (11) – in realtà non sembra tener conto, da un lato, di quanto testualmente affermato dall’art. 47, comma 1, D.P.R. n. 380 del 2001 (12) (che sanziona disciplinarmente per violazione dell’art. 28 della legge professionale il ricevimento e l’autenticazione di atti nulli da parte dei notai) e, dall’altro, dei principi generali in tema di concorso di persone nel reato e, soprattutto, della posizione di “garanzia” e di “controllo” e della funzione di “protezione attiva” (13), attribuita al notaio ed agli altri pubblici ufficiali dal D.P.R. n. 380 del 2001 per la tutela degli interessi urbanistici ed, in particolare, per la prevenzione del reato di lottizzazione abusiva “costituendo un terminale diffuso di rilevazione dei reati diverso dalla p.g. e dal p.m., e del potere giuridico proprio dei notai, idoneo ad impedire la commissione da parte di altri di reati” (14).

Il punto estremo della rigidità giurisprudenziale, si noti, era stato però raggiunto con quella decisione da noi commentata (15) che, sebbene inserendosi nella scia della giurisprudenza più rigorosa che impone all’acquirente oneri di diligenza “da notaio” (aderendo, nel contempo, alla tesi dell’irresponsabilità notarile, in una con l’affermare che “l’onere incombente sul pubblico ufficiale rogante in ordine alle visure ipocatastali e alle iscrizioni pregiudizievoli relative all’immobile oggetto dell’atto di compravendita, nonché alla capacità legale delle parti contrattuali, non può dilatarsi, salvo specifica indicazione di legge, fino a delegare al medesimo un vero e proprio sindacato di legittimità degli atti amministrativi urbanistici in relazione all’immobile stesso: ne consegue che la parte non può legittimamente far affidamento, per escludere l’inottemperanza al proprio dovere di diligenza, sulla qualità e professionalità del pubblico ufficiale rogante”), e nel riprendere la tesi della natura anche colposa della contravvenzione lottizzatoria, limitava il concorso colposo nel reato di illecita lottizzazione alla sola figura dell’acquirente, escludendolo invece per il pubblico ufficiale rogante, senza alcuna giustificazione razionale. Ed invero, la giurisprudenza che tende ad escludere la responsabilità del notaio, si richiama inconsciamente all’arresto giurisprudenziale delle Sezioni Unite Cancilleri (v. supra) che, come si ricorderà, muovendo dall’assunto per il quale, non essendo concepibile un concorso colposo in reato di natura dolosa, ha da quel momento sempre ritenuto non configurabile una responsabilità a titolo di colpa del notaio, per aver egli rogato gli atti pubblici di compravendita per negligenza o per violazione degli obblighi impostigli dalla legge professionale.

Il cambiamento di rotta della Cassazione con la sentenza n. 15981/2013

Alla stregua delle considerazioni che precedono, tenuto conto dell’orientamento giurisprudenziale che, progressivamente, è andato consolidandosi nel senso di escludere una responsabilità notarile (salva l’esistenza di elementi oggettivi da cui sia desumibile una compartecipazione morale nella consumazione dell’illecito lottizzatorio sub specie negoziale) (16), non può che accogliersi favorevolmente una decisione, come quella in esame, che riporta in discussione la questione della buona fede dell’acquirente “davvero” inconsapevole dell’illecito lottizzatorio. Vero è che, nel caso in esame, la Cassazione afferma il principio secondo cui la buona fede del terzo acquirente di immobile abusivamente lottizzato, quale presupposto di esclusione di operatività della confisca, non può farsi discendere dal solo fatto dell’avvenuta stipulazione di atto pubblico notarile, essendo indispensabile, per affermare l’esistenza della stessa, l’esame specifico dell’atto traslativo e della documentazione ad essa allegata in una corretta prospettiva di verifica dell’esistenza di un’aspettativa di esattezza giuridica dei provvedimenti amministrativi su cui il privato possa fare affidamento (17). È, però, altrettanto vero che, gli stessi Supremi giudici, non pervengono ad un esonero totale della responsabilità del notaio rogante, puntualizzando correttamente come incombe su quest’ultimo, che non è esonerato da responsabilità per il solo fatto della trasmissione al Comune dell’atto “sospetto”, l’onere di verificare il rispetto delle prescrizioni legislative e di piano. A fronte dell’apparenza del requisito formale della commerciabilità del bene, emergente dalle dichiarazioni di rito della parte venditrice che assevera titolo abilitativo e provenienza dell’immobile, il notaio – per la Cassazione – deve preoccuparsi che l’atto non nasca invalido o invalidarle e che lo stesso strumento riduca al massimo i rischi dell’emergenza di liti interpretative tra le parti. Un passaggio della motivazione merita di essere evidenziato e, nel contempo, valorizzato. Per i giudici di legittimità, infatti, “spetta al notaio … l’esame puntuale della documentazione storica dell’immobile, per la completa tranquillità di non rischiare la invalidità dell’atto: egli, quale privato esercente di pubbliche funzioni, deve assumere una pregnante funzione di controllo documentale, sussistendo un interesse generale da tutelare oltre quello delle parti costituite in atto”. Si tratta di un’affermazione non certo svincolata da dati giuridici né, tantomeno, frutto di un “personale gusto” del collegio giudicante. Il richiamo è, in particolare, alle regole di condotta dettate dai Protocolli dell’Attività Notarile – Regola n. 13, ove viene testualmente enunciato: a) che la prestazione del notaio dovrà essere finalizzata non solo ad assicurare il rispetto dei requisiti formali necessari ai fini della validità degli atti, ma anche ad evitare che l’atto notarile costituisca elemento per la realizzazione di lottizzazioni abusive, anche quale elemento inserito in un procedimento progressivo e complesso di realizzazione della fattispecie abusiva; b) che il ruolo del notaio dovrà essere diretto, altresì, a colmare la presumibile asimmetria informativa delle parti in una materia complessa quale è quella urbanistica ed edilizia; c) che eventuali vizi nei requisiti attinenti la validità degli atti non sono rilevabili da una mera visura delle note di trascrizione, ma richiedono un esame dei titoli di provenienza. Alla stregua di tali considerazioni, ricorda la Cassazione, la Regola n. 13 prescrive al notaio l’osservanza delle seguenti condotte: 1) informare le parti sulle conseguenze giuridiche legate al fenomeno della lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio, sia materiale che negoziale, nei casi in cui l’operazione presenti elementi di incongruità in relazione agli elementi che possono evincersi dalla definizione di lottizzazione abusiva riportata nel D.P.R. n. 380 del 2001, art. 30, comma 1 (T.U. edilizia); 2) astenersi dal prestare qualunque contributo attivo e consapevole all’altrui illecita attività finalizzata al suddetto scopo; 3) presentare o trasmettere, senza ritardo, al pubblico ministero o a un ufficiale di polizia giudiziaria, denunzia scritta in tutti i casi in cui, sulla base degli elementi indicati nel D.P.R. n. 380 del 2001, art. 30, emerga il sospetto di una lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio.

Ma v’è di più. Proseguendo nel suo percorso motivazionale, la Corte non manca di precisare come tutto ciò è comprensibile da parte di chiunque opera un facile riscontro della presenza di elementi oggettivi agevolmente individuabili, ove questi ultimi non presentino alcun profilo di oscurità interpretativa e non possano essere ignorati dalle parti che stipulano un trasferimento immobiliare: meno che mai dal notaio rogante, il quale deve assicurarsi, ponendo in essere un’idonea attività di informazione, che ciò che egli ha percepito nell’ambito della sua particolare qualificazione professionale venga percepito anche dall’acquirente. Per affermare, dunque, l’esistenza di una situazione di “buona fede” deve ritenersi indispensabile l’esame specifico dell’atto traslativo e della documentazione ad essa allegata in una corretta prospettiva di verifica dell’esistenza di quell’aspettativa di “esattezza giuridica” dei provvedimenti amministrativi sui quali il privato possa fare affidamento. Con riferimento alle connotazioni del caso esaminato, rilevano gli Ermellini come un permesso di costruire, con cui venga autorizzata un’edificazione diretta (senza necessità, cioè, di un piano attuativo) di plurime unità residenziali ma si preveda contestualmente la realizzazione o il potenziamento delle opere o del servizi necessari a soddisfare alcuni bisogni della collettività (urbanizzazione primaria e secondaria), presenta profili macroscopicamente evidenti di illegittimità proprio perché si ricollega ad una valutazione di insufficienza dello stato di urbanizzazione già presente. Ebbene, la conclusione, per la Cassazione, è tranchant: ciò non può sfuggire alla percezione del notaio, onerato (per quanto attiene agli aspetti civilistici della propria responsabilità professionale) da doveri di protezione (o, se si vuole, di consiglio) imposti dal principio della buona fede nell’ambito dei rapporti obbligatori: egli, conseguentemente, deve sollecitare l’acquirente a riflettere sulla situazione riscontrata (18). In relazione ai profili pubblicistici, poi, per la Corte vanno evidenziati alcuni elementi. Anzitutto, dopo aver richiamato la norma (19) che impone anche all’acquirente il dovere – a fronte di un intervento di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio che presenti i caratteri di rilevanza riscontrabili nel caso in esame (178 unità abitative suddivise in otto palazzine) – di verificare che siano rispettate le prescrizioni legislative e quelle di piano, i giudici di legittimità sottolineano con vigore come un siffatto dovere di verifica incombe, a maggior ragione, sul notaio rogante, che – ai sensi del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 47, comma 2, (come modificato dal D.P.R. 9 novembre 2005, n. 304) – è esonerato da responsabilità solo “ottemperando a quanto disposto dall’art. 30” (20). In secondo luogo, non sfugge agli Ermellini un dato normativo di grande rilievo, costituito dal fatto che il notaio rogante – dopo la modifica dell’art. 47, comma 2, e l’abrogazione dell’onere di comunicazione originariamente previsto dall’art. 30, comma 6 (ma già dalla L. n. 47 del 1985, art. 21) disposte dal D.P.R. n. 304 del 2005 – non può più ritenersi esonerato da responsabilità per il solo fatto di avere ottemperato a quell’obbligo di trasmissione al Comune dell’atto sospetto che prima era previsto e che attualmente non è più esistente. Trattasi di affermazione assolutamente condivisibile, atteso che è pacifico nella giurisprudenza civilistica che il notaio, il quale non sia stato esonerato dalle parti dall’obbligo di assicurare utilmente gli effetti del negozio che è stato chiamato a stipulare, è tenuto, secondo le specifiche norme della legge professionale che gli impongono di non formare atti invalidi, ad assicurarsi circa l’esistenza di tutte le condizioni necessarie a garantire ai contraenti l’esatta produzione di tutti gli effetti giuridici che essi si propongono di conseguire (21). In sintesi, quindi, conclude la Cassazione, non può certo escludersi che il notaio e l’acquirente possano essere ingannati dal venditore, ma ciò deve essere dimostrato, dovendosi altresì considerare che l’acquirente non è in “buona fede” allorché egli stesso abbia consentito un accertamento incompleto, espressamente dispensando il notaio dall’effettuazione di visure o dall’acquisizione di documenti.

Considerazioni conclusive

Alla luce di quanto sopra, sebbene debba essere enunciato con chiarezza il principio secondo il quale, nell’illecito lottizzatorio, non può ritenersi assiomaticamente sussistente la buona fede dell’acquirente per il solo fatto che quegli si sia rivolto ad un notaio quale pubblico ufficiale rogante, deve, altrettanto chiaramente, essere affermato – in linea con la giurisprudenza e con alcune interessanti aperture dottrinarie – che ove quest’ultimo non assolva agli obblighi civilistici imposti dal combinato disposto degli artt. 1176, comma 2 (22) e 2236 (23) c.c., ben può essere ritenuto responsabile (a titolo di cooperazione nel reato, ugualmente colposo, posto in essere dalla parte acquirente) (24) per aver prestato la propria opera consentendo – dunque, non impedendo, come aveva l’obbligo giuridico di impedire (25) – la realizzazione dell’illecito lottizzatorio. Riteniamo, infatti, che il notaio che non abbia assolto diligentemente agli obblighi normativamente impostigli (e richiamati dalla Cassazione nella sentenza in esame: ossia, verificare che siano rispettate le prescrizioni legislative e quelle di piano) non può invocare la limitazione di responsabilità prevista per il professionista dall’art. 2236, comma 2, c.c. con riferimento al caso di prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, in quanto tale inosservanza non è riconducibile ad un’ipotesi di imperizia, cui si applica quella limitazione, bensì a negligenza o imprudenza, cioè alla violazione del dovere della normale diligenza professionale media esigibile ai sensi dell’art. 1176, comma 2, c.c., rispetto alla quale rileva anche la colpa lieve (26). Per il notaio richiesto della preparazione e stesura di un atto pubblico di trasferimento immobiliare, la preventiva verifica della libertà e disponibilità del bene e, più in generale, dello status giuridico del bene trasferendo (ivi comprese le risultanze dei registri immobiliari attraverso la loro visura), costituisce, salvo espressa dispensa per concorde volontà delle parti, obbligo derivante dall’incarico conferitogli dal cliente e, quindi, fa parte dell’oggetto della prestazione d’opera professionale, poiché l’opera di cui è richiesto non si riduce al mero compito di accertamento della volontà delle parti, ma si estende a quelle attività preparatorie e successive necessarie perché sia assicurata la serietà e certezza dell’atto giuridico da rogarsi ed, in particolare, la sua attitudine ad assicurare il conseguimento dello scopo tipico di esso e del risultato pratico voluto dalle parti partecipanti alla stipula dell’atto medesimo (27). Né, d’altra parte, potrebbe obiettarsi, al fine di escludere la responsabilità del notaio, che la consapevolezza, in capo alla parte contraente, dell’abusività della lottizzazione di terreni si trae dal fatto di dover allegare, per legge, all’atto di trasferimento, il certificato di destinazione urbanistica che contiene tutte le prescrizioni urbanistiche riguardanti l’area interessata (28). Non va, sul punto, dimenticato, infatti, che, per il disposto dell’art. 30, comma 2, D.P.R. n. 380/2001 “Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica sia in forma privata, aventi ad oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali relativi a terreni sono nulli e non possono essere stipulati né trascritti nei pubblici registri immobiliari ove agli atti stessi non sia allegato il certificato di destinazione urbanistica contenente le prescrizioni urbanistiche riguardanti l’area interessata. L’allegazione del certificato di destinazione urbanistica costituisce non una condizione di efficacia, ma un requisito di validità dei negozi traslativi dei terreni, la cui mancanza determina la nullità dell’atto”. Il ricevimento e l’autenticazione, da parte del notaio, di un atto nullo, previsto dall’art. 30 (salvo che si tratti di atti inerenti a edifici, convalidabili ex lege: v. comma 4-bis del predetto art. 30), costituisce violazione dell’art. 28 della L. 16 febbraio 1913, n. 89, e comporta l’applicazione delle sanzioni previste dalla legge medesima.

Ed allora, conclusivamente, ove il notaio non assolva ai doveri di protezione (o, se si vuole, di consiglio) imposti dal principio della buona fede nell’ambito dei rapporti obbligatori (v. artt. 1176, comma 2 e 2236 c.c.), ben potrebbe essere ritenuto responsabile (a titolo di cooperazione nel reato, ugualmente colposo, posto in essere dalla parte acquirente) per aver prestato la propria opera consentendo – dunque, non impedendo, come aveva l’obbligo giuridico di impedire, ex art. 40, comma 2, c.p. – la realizzazione dell’illecito lottizzatorio, trattandosi di responsabilità ex contractu (29). La responsabilità del prestatore d’opera intellettuale, (qual è il notaio), sub specie contrattuale, si caratterizza proprio per la configurazione delle obbligazioni da lui assunte, che sono di “mezzi” o di “comportamenti”, e non “di risultato”, nel senso che egli, assumendo l’incarico, s’impegna a prestare la propria opera intellettuale e scientifica per raggiungere il risultato sperato. La circostanza che si tratti di un’obbligazione “di mezzi”, però, non può ritenersi circoscritta al compito di mero accertamento della volontà delle parti e di direzione della compilazione dell’atto, estendendosi, per converso, a tutte quelle ulteriori attività, preparatorie e successive, funzionali ad assicurare la serietà e la certezza del rogito e, in particolare, la sua attitudine ad assicurare il conseguimento dello scopo tipico (non meno che del risultato pratico) del negozio voluto dalle parti, con la conseguenza che l’inosservanza di tali obblighi accessori dà luogo a responsabilità “ex contractu” per inadempimento dell’obbligazione di prestazione d’opera intellettuale, a nulla rilevando che la legge professionale non contenga alcun esplicito riferimento a tale, peculiare forma di responsabilità (30).

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(1) A. Scarcella, La lottizzazione abusiva tra oneri di diligenza dell’acquirente e (ir)responsabilità del notaio, in questa Rivista, 2011, 106.

(2) Si trattava di Cass., sez. IV, 21 ottobre 2010, n. 37601, C., in questa Rivista, 2011, 106.

(3) Sul tema, in dottrina, A. Manna, La responsabilità penale del notaio nel reato di lottizzazione abusiva alla luce delle pronunce della Cassazione, in Riv. Not., 1982, I, 599.

(4) L. 28 febbraio 1985, n. 47, recante “Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie” (in G.U. 2 marzo 1985 n. 53, supp. ord.).

(5) In termini, ex multis: sez. VI, 6 aprile 1988, n. 6644, in Ced Cass., 178527.

(6) V., tra le tante: sez. III, 30 aprile 1984, n. 5729, in Ced Cass., 164888; sez. III, 25 gennaio 1989, n. 3188, in Ced Cass., 180664, in Vita Not., 1988, I, 1284 ed in Arch. N. Proc. Pen., 1990, 65. La stessa giurisprudenza, peraltro, basandosi sul divieto di cui agli artt. 12 e 14 delle Preleggi, escludeva l’applicabilità ai fatti pregressi della norma di cui all’art. 18 della L. 28 febbraio 1985, n. 47 che, non escludendo la responsabilità penale del notaio, ne limitava la responsabilità ove partecipasse ad operazioni di frazionamento di terreni agricoli a scopo edificatorio e, quindi alla redazione dei rispettivi atti di compravendita (allegazione di certificato di destinazione urbanistica dei terreni e trasmissione di copia dell’atto di trasferimento al sindaco, allorché l’appezzamento abbia una superficie inferiore ai diecimila metri quadrati: sez. III, 30 maggio 1989, n. 2540, in Ced Cass., 181635).

(7) In tal senso: sez. III, 13 marzo 1985, n. 3783, in Ced Cass., 168821.

(8) Sez. Un., 3 febbraio 1990, n. 2720, in Ced Cass., 183495, in Riv. Trim. Dir. Pen. Econ., 1990, 643 con nota A. L. Vergine Lottizzazione abusiva e responsabilità penale del notaio rogante: le Sezioni Unite si pronunciano, in Giust. Pen., 1990, II, 224, in Cons. Impr. Comm. Ind.le, 1990, 2759, con nota di F. M. Aureli Lottizzazione abusiva e responsabilità del notaio, in Foro It., 1990, II, col. 697, in Cass. Pen., 1990, I, 828, in Quad. Giur. Impr., 1991, 103, in Nuovo Dir., 1991, II, 255 con nota di M. Annunziata, Lottizzazioni abusive e responsabilità dei notai ed in Giur. It., 1991, II, 229 con nota di M. Annunziata.

(9) In termini: sez. III, 20 marzo 1991, n. 5017, in Ced Cass., 187331, in Riv. Pen., 1992, 49 ed in Vita Not., 1992, I, 330.

(10) Corte cost., ord. 29 dicembre 1989, n. 595 secondo cui “una volta che il notaio – trasmettendo al Sindaco copia dell’atto rogato – abbia adempiuto i compiti che la legge reputa idonei ad impedire il reato di lottizzazione abusiva, ogni ulteriore intromissione nel suo atteggiamento interiore equivarrebbe a punire le intenzioni del pubblico ufficiale anche quando queste non si manifestano in atti esteriori idonei a conseguire l’evento vietato”: in www.cortecostituzionale.it.

(11) L’art. 47, D.P.R. n. 380 del 2001, come modificato dall’art. 1, comma 2, del D.P.R. n. 304 del 2005, recita infatti, al comma 2, che “Tutti i pubblici ufficiali, ottemperando a quanto disposto dall’articolo 30, sono esonerati da responsabilità inerente al trasferimento o alla divisione dei terreni”.

(12) La norma così recita: “Il ricevimento e l’autenticazione da parte dei notai di atti nulli previsti dagli artt. 46 e 30 e non convalidabili costituisce violazione dell’art. 28 della L. 16 febbraio 1913, n. 89, e successive modificazioni, e comporta l’applicazione delle sanzioni previste dalla legge medesima”.

(13) L’espressione è di F. Novarese, La lottizzazione abusiva: forme e modalità di accertamento, in Riv. Giur. Edil., II, 1994, 148.

(14) F. Novarese, op. ult. cit., 148.

(15) Sia consentito rinviare, per gli ulteriori approfondimenti, al già citato contributo di A. Scarcella, La lottizzazione abusiva tra oneri di diligenza dell’acquirente e (ir)responsabilità del notaio, 106.

(16) Quali, ad esempio: 1) la dimensione complessiva strutturale di ogni singolo atto; 2) il sistema negoziale predisposto per eludere specifiche prescrizioni degli strumenti urbanistici (quali la minima unità culturale); 3) la stipulazione diluita nel tempo di vari atti da parte degli stessi venditori per il medesimo terreno (v., in tal senso: Cass. pen., sez. III, 14 dicembre 2000, n. 12989, in Ced Cass., 218015).

(17) Così la massima ufficiale della sentenza in esame (Cass. pen., sez. III, 8 aprile 2013, n. 15981, Ced Cass., 254987).

(18) V., da ultimo: Cass. civ., sez. III, 21 giugno 2012, n. 10296, in Ced Cass., 623038.

(19) Si tratta dell’art. 30, comma 1, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

(20) L’art. 47 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, sotto la rubrica “Sanzioni a carico dei notai” così recita: “1. Il ricevimento e l’autenticazione da parte dei notai di atti nulli previsti dagli artt. 46 e 30 e non convalidabili costituisce violazione dell’art. 28 della L. 16 febbraio 1913, n. 89, e successive modificazioni, e comporta l’applicazione delle sanzioni previste dalla legge medesima. 2. Tutti i pubblici ufficiali, ottemperando a quanto disposto dall’art. 30, sono esonerati da responsabilità inerente al trasferimento o alla divisione dei terreni”.

(21) Così, Cass. civ., sez. II, 23 marzo 1978, n. 1426, in Arch. Civ. 1978, 738 (nella specie venne considerato legittimo il rifiuto del notaio di stipulare un atto di compravendita immobiliare mancante del certificato di abitabilità dell’immobile, in quanto questa è un requisito sostanziale della cosa da trasferirsi, incidente sulla prestazione oggettiva del negozio).

(22) L’art. 1176, comma 2, c.c., così recita: “Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”.

(23) L’art. 2236 c.c., sotto la rubrica “Responsabilità del prestatore d’opera”, afferma che “Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave”.

(24) Ed invero, la cooperazione, benché dalla legge espressamente prevista per i delitti colposi, è riferibile anche alle contravvenzioni della stessa natura, come si desume dall’art. 43, u. comma c.p., il quale dispone che la distinzione tra reato doloso e colposo, stabilita dalla legge per i delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta da tale distinzione discendono effetti giuridici (Cass. pen., sez. I, 10 gennaio 1995, n. 138, in Ced Cass., 200095). In dottrina, nel senso dell’applicabilità dell’art. 113 c.pn. al notaio rogante un atto pubblico che concretizzi un illecito lottizzatorio, v. R. Martuscelli, La lottizzazione abusiva, Milano, 2012, 110; ancora, nel senso della responsabilità del notaio, per un – quanto meno colposo – omesso sindacato sulla liceità dei contratti che andava a “ricevere” e per averne curato la successiva trascrizione, v. E. Paolucci, Atti vietati e responsabilità notarile nella giurisprudenza, Milano, 2005, 112. Contra, invece, C. Di Zenzo, E. Protettì, La legge notarile, Milano, 2009, 38; V. Poli, R. De Nictolis, I titoli edilizi nel testo unico e nella legge obiettivo, Milano, 2003, 104; nel senso che la irresponsabilità penale del notaio per l’attività istituzionale da lui prestata è la naturale conseguenza della libera commerciabilità dei suoli, ancorché abusivamente lottizzati, voluta dal legislatore, si esprime O. Bottaro, Notariato e lottizzazioni di terreni (ricostruzione storica di una discussa figura giuridica), in Riv. Notariato, 1996, 441. Per un’interessante ricostruzione della teoria della causalità applicata alla consumazione dell’illecito edilizio lottizzatorio, v. G. Trapani, La circolazione giuridica dei terreni, Milano, 2007, 30 ss. In generale, sul problema, definito come “di non facile soluzione”, del possibile concorso del notaio rogante nel reato di lottizzazione abusiva, si rimanda all’interessante contributo di V. Patarnello, Il reato di lottizzazione abusiva negoziale con particolare riferimento alla figura del notaio rogante, in Riv. Giur. Edil., 2002, 189.

(25) In questo senso, la responsabilità notarile per omesso impedimento dell’evento ex art. 40, comma 2, c.p., troverebbe il suo riferimento nell’obbligo giuridico impostogli, tra l’altro, proprio dalla citata Regola 13, atteso che le regole di condotta dettate dai Protocolli dell’Attività Notarile sono assimilabili alle “discipline” cui si riferisce l’art. 40 citato.

(26) Per un’applicazione recente riferita all’obbligo di espletare la visura dei registri immobiliari in occasione di una compravendita immobiliare, v. Cass. civ., sez. III, 27 ottobre 2011, n. 22398, in Vita Not., 2012, 71, con nota di V. Amendolagine, Gli obblighi esigibili dal notaio in base alla normale diligenza comprendono anche la consultazione dei registri immobiliari; in Giur. It., 2012, 1779, con nota di C. Rufo Spina, Visure: l’obbligazione di risultato del notaio tra impostazione tradizionale e recenti interventi normativi.

(27) Conseguentemente, l’inosservanza dei suddetti obblighi accessori da parte del notaio dà luogo a responsabilità “ex contractu” per inadempimento dell’obbligazione di prestazione d’opera intellettuale, a nulla rilevando che la legge professionale non contenga alcun esplicito riferimento a tale peculiare forma di responsabilità, e, stante il suddetto obbligo, non è ontologicamente configurabile il concorso colposo del danneggiato ex art. 1227 c.c. (Cass. civ., sez. III, 28 novembre 2007, n. 24733, in Ced Cass., 600457; Id., sez. III, 5 dicembre 2011, n. 26020, in Ced Cass., 620327).

(28) Così, Cass. pen., sez. III, 22 settembre 2008, n. 36304, in Ced Cass., 242153; Id., sez. III, 12 ottobre 2005, n. 36940, in Cass. Pen., 2006, 3745, con nota di A. Trimboli, Brevi considerazioni sull’elemento soggettivo e la corresponsabilità dell’acquirente nel reato di lottizzazione abusiva, in cui la Corte ribadisce che tale obbligo di allegazione rende estremamente difficile per il venditore una negoziazione inconsapevole, atteso che il mancato rilascio, nel termine prescritto di giorni trenta dalla richiesta, del citato certificato, comporta la sua sostituzione con una dichiarazione dell’alienante stesso attestante la destinazione urbanistica dei terreni secondo gli strumenti urbanistici vigenti.

(29) Le violazioni contrattuali costituiscono, di regola, colpa penalmente rilevante, quando consistono in azioni od omissioni integranti imprudenza, imperizia, negligenza o inosservanza di leggi o di altre discipline (v., in termini: Cass. pen., sez. V, 5 maggio 1969, n. 116, in Ced Cass., 111259).

(30) Giurisprudenza, questa, pacifica in sede civile. V., tra le tante: Cass. civ., sez. II, 28 gennaio 2003, n. 1228, in Riv. Notariato, 2003, 1235 ed in Giust. Civ., 2004, 1808.

Magistrato ordinario dal 1993, è attualmente Consigliere della Corte Suprema di Cassazione, assegnato alla Sezione III penale, competente tabellarmente per la trattazione dei reati ambientali. Docente presso le Scuola di Specializzazione per le professioni legali presso le Università degli Studi di Firenze e Siena, è docente nei corsi di formazione organizzati dalla Scuola Superiore della Magistratura nelle tematiche dell’ambiente e della disciplina in materia di prevenzione infortuni. Tra le sue pubblicazioni: Le armi e gli esplosivi nella legislazione vigente: esposizione coordinata e sistematica dei principali testi di legge in materia, di Cantagalli – Baglione – Scarcella, Laurus Robuffo, 2002; L’autorizzazione integrata ambientale: il nuovo sistema unitario di prevenzione e controllo delle fonti inquinanti dell’ambiente - principi, procedure e sistema sanzionatorio, Giuffrè, 2005; Codice dell'ambiente: aggiornato ai decreti correttivi del 2010, Laurus, 2011; Banca dati nazionale del DNA e prelievo di materiale biologico, di Tonini - Felicioni – Scarcella, Ipsoa, 2009; Prelievo del DNA e banca dati nazionale: il processo penale tra accertamento del fatto e cooperazione internazionale (Legge 30 giugno 2009, n. 85), a cura di Scarcella, CEDAM, 2009; La tutela penale del territorio e del paesaggio: condono edilizio ed ambientale, Buzzegoli – Scarcella, Giuffrè, 2009.

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