L’impatto del rinnovato codice del consumo ex D.Lgs. 21/2014 verso l’e-commerce

Inserito da in gennaio 16, 2015

Avv. Andrea Michinelli, L’IMPATTO DEL RINNOVATO CODICE DEL CONSUMO EX D.LGS. 21/2014 VERSO L’E-COMMERCE, in www.dammassa.com

L’IMPATTO DEL RINNOVATO CODICE DEL CONSUMO EX D.LGS. 21/2014 VERSO L’E-COMMERCE

(Avv. Andrea Michinelli )

Dal 14 giugno 2014 (data di entrata in vigore delle nuove modifiche a opera del D.Lgs. 21/2014 di attuazione della direttiva 2011/83/UE, integralmente sostitutivo degli artt. 45-67 del Codice Del Consumo – di seguito “CDC”, ovvero il D.Lgs. 206/20051) il titolare di un sito web che fornisce contenuti digitali o servizi online ai consumatori (intendendo come tali tutti gli utenti che richiedono beni o servizi per fini non professionali, ex art. 3 CDC) mediante contratti a distanza, rischierà sanzioni maggiori che in passato. Sarà sufficiente dimenticare di inserire tutte le informazioni considerate obbligatorie secondo l’emendato CDC, oppure omettere i riferimenti al nuovo diritto di recesso per rientrare nelle violazioni del CDC (quali pratiche commerciali scorrette, pare di intendere dal nuovo art. 66 CDC) e quindi sanzionate – tra l’altro – con somme non inferiori a €5.000 e fino a un massimo di €5.000.000. Non vengono fornite le informazioni richieste in sede di verifica da parte dell’Autorità preposta2? Si rischia la sanzione da €2.000 a €20.000. Mentre in caso di informazioni false, l’ammontare varia da €4.000 a €40.000 (essendo un falso in scrittura privata, si presume, potranno anche essere trasmessi gli atti alla Procura per imputare il reato di falso ex art. 485 c.p.). Più grave ancora l’inottemperanza agli impegni assunti o agli ordini di rimozione o inibitoria disposti dall’Autorità: da €10.000 fino a €5.000.000, arrivando – in caso di reiterata inottemperanza a quanto richiesto dall’AGCM – fino alla sospensione dell’attività d’impresa3.

Quanto sopra può essere comminata come sanzione da parte dell’AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, competente – com’è noto – anche in materia di antitrust4), senza nemmeno transitare dall’autorità giudiziaria, mediante l’espletamento delle procedure indicate nel CDC (in particolare all’art. 27 CDC). Dunque un notevole vantaggio per un consumatore che voglia far rispettare i propri diritti e che non possa o voglia percorrere le consuete vie giudiziali (sempre più costose e interminabili), ottenendo giustizia semplicemente con una gratuita segnalazione all’AGCM5.

L’AGCM può, sulla carta, procedere persino d’ufficio, a seguito di propri monitoraggi e verifiche. Non sappiamo quanto saranno corpose tali iniziative autonome dell’Autorità, tuttavia in un immediato futuro ciò potrebbe avvenire su base regolare (analogamente a quanto svolge da tempo il Garante della Privacy con le ispezioni programmate semestrali). Come sempre, anche le associazioni di consumatori possono intervenire in rappresentanza dei propri iscritti.

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Può far riflettere che l’AGCM possa avvalersi, in sede di indagine, anche della Guardia di Finanza: i controlli ai sensi del CDC potranno essere dunque verbalizzati dalla GdF e così trasmessi all’AGCM, la quale non ha sue strutture territoriali oltre alla sede di Roma. Ricordiamo en passant altre due importanti competenze, qui pertinenti in quanto applicabili all’e-commerce: a) l’AGCM risponde anche alle richieste di verifica di vessatorietà delle clausole generali di contratto proposte ai consumatori6; b) la Guardia di Finanza può effettuare accertamenti anche sul rispetto della normativa sul trattamento dei dati personali, tramite il proprio Nucleo Privacy, a mente degli artt. 157-160 D.Lgs. 196/20037.

Venendo alle novità legislative, nella loro tortuosità e complessità, lasciano sovente perplessi, finalizzando un testo che dovrebbe fare anzitutto della chiarezza e della intelligibilità per i consumatori il proprio vessillo. Invece si rivela ostico e ambiguo persino a giuristi specializzati.

Perlomeno tali norme manifestano la volontà (di matrice comunitaria) di rendere più stringente l’applicazione delle tutele predisposte per il consumatore, a fronte di una prassi non certo nota per il rispetto dei diritti dei consumatori. Specie nei casi di micro-violazioni, ovvero per importi dal valore modesto che non trovano ragione di essere difesi con lunghe e costose azioni giudiziali. La linea adottata8 vuole allora porre un freno a tali violazioni e parallelamente incentivare la contrattazione del settore, specie online, offrendo uno strumento di enforcement dei diritti dei consumatori più agile, economico e rapido delle consuete vie giudiziarie e riservando a una cd. Autorità indipendente (ovvero l’AGCM) compiti protettivi quale vigile tutrice e sanzionatrice diretta (arrestandosi al livello amministrativo consentito dall’ordinamento)9. Analogamente a quanto sta accadendo, parallelamente, in materia di diritti d’autore e connessi (basti citare i compiti dell’AGCOM, altra Autorità Indipendente, circa le violazioni commesse online in materia10, come previsto dal Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore del 12 dicembre 2012, di pari interesse per chi svolge pratica e-commerce sfruttando opere dell’ingegno). Vedremo nel tempo se questi nuovi strumenti saranno efficaci e sapranno garantire una maggior tutela della cd. parte debole, rientrando nel disegno complessivo di un transito di tutele dalle autorità giudiziali a quelle amministrative che si auspicano di maggior efficacia.

Se spostiamo l’attenzione dal punto di vista del professionista, da subito sorgono diversi interrogativi. Difatti si tratta dell’altro lato della medaglia, della necessità di bilanciare la tutela del consumatore con le ragioni di un mercato il più possibile efficiente, specie in mondo digitalizzato come quello attuale che comporta tempistiche di contrattazione e informazione a volte prossime allo zero11. Che deve fare un provider di e-commerce per mettersi in regola, alla luce delle nuove limitazioni? È tutto di facile interpretazione nonché applicazione? Non è facile riassumere in poche righe una disciplina fortemente innovativa e assai complessa. Certamente la prassi applicativa, le pronunce dell’AGCM e la prima giurisprudenza forniranno nel tempo indici più sicuri di quelli che al momento rinveniamo nel testo di legge. Va da sè che il titolare di un sito e-commerce dovrebbe rivedere interamente proprio il sito e le condizioni di contratto, svolgendo (o facendo svolgere) un vero check-up che attesti lo stato giuridico dell’attività (le patologie) e cosa fare per conformarsi alle nuove regole (la cura). Quanto colpisce alla prima lettura del testo di legge è di seguito elencato, rimandando a un successivo intervento una disamina particolareggiata e più ragionata degli aspetti più importanti:

  1. resta inalterata l’applicazione del D.Lgs. 70/2003 sul commercio elettronico12, la cui disciplina (non solo informativa precontrattuale) si somma a quella del CDC (a mente dell’art. 48 c. 8 CDC); ovviamente, qualora l’utente del servizio e-commerce non sia un consumatore, sarà comunque applicata la disciplina del D.Lgs. 70/2003; non solo, ai sensi del novellato art. 49 c. 9 CDC, in caso di conflitto tra la normativa in parola e quella sul commercio elettronico del 2003, prevarrà l’innovazione del CDC13;

  2. i contratti conclusi online vengono specificamente fatti rientrare tra i “contratti conclusi a distanza” e si deve pertanto rispettare quanto sancito dagli artt. 45-47, 49, 51-59, 60-65, 66-67 CDC, non già quanto previsto circa i contratti “conclusi fuori dai locali commerciali” (che comportano pur sempre una presenza fisica del professionista, finanche marginale);

  3. attenzione all’ambito di applicabilità della nuova disciplina: si applica alla casistica ex art. 45 CDC, ovvero (per quanto qui di pertinenza) ai contratti di vendita e di fornitura di contenuti digitali tramite downloading o streaming14; non solo, si applicherà anche a chi metta a disposizione spazi e servizi online (ad es. hosting, cloud, elaborazione dati, gestionali online, ecc.)15; il capo normativo innovato presenta sovente eccezioni e applicazioni a macchia di leopardo, necessitando di un attento studio prima di ogni verifica applicativa16;

  4. tutti i documenti annessi al contratto come eventuali moduli, formulari, note d’ordine, la pubblicità e le comunicazioni online debbono contenere un “riferimento” al Capo I titolo III parte III del CDC; sembra bastare la semplice, visibile menzione della applicabilità della disciplina in parola, in guisa pervasiva e onnipresente;

  5. l’art. 49 CDC prescrive un’informativa che il professionista deve rendere prima della conclusione del contratto al consumatore (cd. Informativa precontrattuale, già presente in diversa forma nel D.Lgs. 70/2003 agli artt. 7 e 12); la mancata indicazione di un lasso di tempo o di qualche criterio lascia incertezza in merito a quanto debba essere preventiva tale informazione17;

  6. ai sensi dell’art. 49 CDC va dunque informato comprensibilmente e chiaramente il consumatore del rapporto di commercio in fieri, elencando espressamente vari elementi come: le caratteristiche principali dei beni o servizi, l’identità del professionista e i suoi contatti, tutti i costi, le spese e le tasse-imposte applicabili, le garanzie (convenzionali e legali) applicabili, modalità e informazioni sul diritto di recesso, eventuali modalità di ADR18, ecc.; in mancanza, si perfezionerà una pratica commerciale ingannevole sanzionabile ex art. 24 CDC dall’AGCM19;

  7. ci si interroga cosa accada, in sede rimediale e di efficacia, se il testo contrattuale sia diverso dall’informativa precontrattuale: per alcuni pare prevalere il testo contrattuale (in forza dell’art. 1341 c. 1 c.c., pacificamente applicabile alla disciplina consumeristica, vincolando solo a quanto sia conosciuto o conoscibile dal contraente diligente), riservando al consumatore il diritto di chiedere l’annullamento ex art. 1439 o il risarcimento ex art. 1440 c.c.20, mentre altri21 reputano prevalere l’informazione precontrattuale in quanto integrativa del contratto22 e dunque vincolante in toto;

  8. ai sensi dell’art. 49 c. 5 CDC le informazioni contenute sul sito web, anche se non riportate direttamente nel contratto con il consumatore, ne fanno comunque parte; novità che fa divenire testo contrattuale tutto quanto presente sul sito, basta che sia riconducibile alla comunicazione ed informazione del servizio al consumatore; tutte le informazioni dunque dovranno formare un insieme coerente con il contratto; dovrà pertanto aversi un impegno di aggiornamento, sorveglianza e verifica dei contenuti del sito web più articolata che in passato; parrebbe utile, per rispettare adempimenti siffatti, mantenere sul sito web uno storico delle condizioni contrattuali esteso, se possibile, delle pagine informative coeve23;

  9. non meno importante l’art. 51 c. 4 CDC, ove si prevede che se la modalità di conclusione del contratto consente “uno spazio o un tempo limitato per visualizzare le informazioni” precontrattuali (pensiamo ad es. agli schermi ridotti dei cellulari, oppure ai tempi ridotti di spot audiovisivi24), il professionista deve fornire in quella modalità almeno le informazioni precontrattuali essenziali riguardanti: le caratteristiche principali dei beni o servizi, l’identità del professionista, il prezzo totale, il diritto di recesso, la durata del contratto (nel caso di contratti a tempo indeterminato, le condizioni di risoluzione), fornendo invece le altre informazioni “in un modo appropriato” in fase precontrattuale (ad es. mediante link a complete informative sul sito web del professionista25);

  10. circa il recesso, è previsto nel nuovo CDC un allegato al D.Lgs. 21/2014, ovvero un modello per l’esercizio del recesso del consumatore (generalmente, esercitabile entro 14 giorni26), non obbligatorio in sé ma che si può adattare o prendere quale base per soddisfare le richieste di recesso; si può proporlo sul proprio sito web al consumatore, permettendogli di compilarlo e inviarlo online, oppure permetterne la sola stampa per la compilazione e successivo invio postale; sul diritto di recesso va fatta un’attenta valutazione caso per caso, visto che si potrebbe rientrare nelle ipotesi di esclusione (ai sensi dell’art. 59 CDC);

  11. sempre in materia di diritto al recesso, l’eventuale rinuncia da parte del consumatore, nel caso in cui accetti la fornitura del bene o servizio digitale durante il periodo di recesso legale, dovrà essere espressa, a fronte di una richiesta esplicita del consumatore (ai sensi degli artt. 59 c. 1 lett. o nonché 51 c. 8 CDC);

  12. se si tratta di vendita di “contenuti digitali” consegnati online (intendiamo soprattutto quelli oggetto di download, ad es. file fonografici, audiovisivi, e-book, ecc.), si deve indicare l’interoperabilità software e hardware che sia nota o che sia ragionevole attendersi; di fatto, vanno indicati i requisiti tecnici richiesti all’utente per poter fruire con affidabilità e correttezza dei contenuti27; inoltre ne vanno indicate le funzionalità e le misure di protezione tecnica (pensiamo ad es. ai DRM sovente applicati alla protezione degli e-book e dei fonogrammi o videogrammi digitali);

  13. non si dimentichi che copia del contratto sottoscritta dal consumatore dovrà essergli resa, in maniera chiara, su “supporto durevole” dopo la conclusione, ovvero tramite semplice e-mail28;

  14. cozzando contro una prassi diffusa che vede le condizioni liberamente e unilateralmente modificabili dal titolare del sito web, si chiarisce che ogni esercizio dello ius variandi va effettuata rigorosamente con accordo tra le parti (art. 49 c. 5 CDC); ci si interroga sulle forme che potrebbe adottare tale accordo, ad es. potrebbe bastare una proposta di modifica delle condizioni di contratto seguita da comportamento tacito di mancato recesso del consumatore, come attualmente devono fornire le banche ai correntisti29?

  15. se il consumatore deve pagare il servizio o il bene online, deve esservi un’icona o un link sul sito web ove effettuare il click di accettazione che riporti “Ordine con obbligo di pagare” o dicitura simile, altrimenti non vi sarà alcun vincolo al pagamento; è evidente l’impegno alla massima consapevolezza del consumatore circa il perfezionamento una procedura di acquisto o di ordine oneroso.

Non sono poche le novità e i loro effetti sul tessuto del commercio online. Vedremo col tempo quanto e come sarà effettivamente recepito nella prassi e nella giurisprudenza (anche comunitaria) e quale portata avrà l’intervento dell’AGCM. Speriamo sia parimenti l’occasione per molti professionisti dell’e-commerce per adottare informazioni precontrattuali e condizioni contrattuali non meramente ricalcate sull’esempio di siti web extra-comunitari (soprattutto di matrice statunitense), pur notissimi e impiegati localmente ma che rispondono a normative assai difformi (non basta che abbiano siti in lingua italiana). D’ora in poi errori in materia contrattuale e precontrattuale costeranno più caro che in passato.

 


1 Per autorevoli e utili commenti all’entrata in vigore della novella legislativa, vedi ex multis: V. CUFFARO, Nuovi diritti per i consumatori: note a margine del d.lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, in Corr. Giur. n. 6, 2014, 745-750; E.M. TRIPODI, La nuova disciplina dei diritti dei consumatori, in Discipl. del Comm. e dei Serv. n. 2, 2014, 19 ss.; E. SACCHETTINI, Consumatori: recepita la nuova direttiva europea e il diritto di ripensamento passa da 10 a 14 giorni, in Guida al diritto n. 28, 2014, 34-38; G.ALPA (a cura di), I contratti del consumatore, Milano, 2014; S. PAGLIANTINI, La riforma del codice del consumo ai sensi del D.Lgs. 21/2014: una rivisitazione (con effetti paralizzanti per i consumatori e le imprese?), in I contratti nn. 8-9, 2014, 796 ss.; G. DE CRISTOFARO, La disciplina degli obblighi informativi precontrattuali nel codice del consumo riformato, in NLCC n. 5, 2014, 917 ss.Di rilevante interesse anche F. BRAVO, I contratti a distanza nel codice del consumo e nella direttiva 2011/83/UE. Verso un codice europeo del consumo, Milano, 2013; R.PARDOLESI et al., La direttiva sui diritti dei consumatori, in Foro it., 2012, V 177 ss.

2 Ovvero l’AGCM, illustrata infra.

3 Il che equivale, di fatto, a sancirne l’estinzione.

4 Vedi http://www.agcm.it, comprensive di pagine informative in materia alle complessive competenze dell’Autorità: http://www.agcm.it/component/content/article/6858.html

5 Si veda la procedura dell’Autorità: http://www.agcm.it/consumatore/5616-come-segnalare.html.

6 Dal 2012 mediante modifica dell’art 37-bis CDC, si veda http://www.agcm.it/consumatore/clausole-vessatorie.html.

7 Si veda http://www.gdf.gov.it/GdF/it/Chi_siamo/Organizzazione/Compiti_istituzionali/info-1800945640.html.

8 In sede europea anzitutto, visto che le modifiche rispondono al recepimento della direttiva 2011/83/UE – http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:304:0064:0088:it:PDF. Molte incertezze della disciplina italiana sono dovute agli adattamenti locali, tuttavia spesso devono le proprie ambiguità al manico di matrice comunitaria.

9 Le competenze dell’AGCM in materia sono pregresse all’innovazione legislativa, tuttavia traggono nuova linfa e particolarità dalle modifiche comunitarie.

10 Questione complessa e tuttora in forte discussione, si veda http://www.agcom.it/tutela-del-diritto-d-autore.

11 I noti “scambi senza accordo” di cui trattava autorevolmente N. IRTI, Scambi senza accordo, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ., 1998, 347 ss.

12 In particolare, quanto prescritto agli artt. 7, 12 e 13.

13 Si vedano, ad es., quanto di seguito esposto in materia di informativa precontrattuale.

14 Notiamo che i contratti di fornitura di contenuti non vengono ricompresi, sul piano definitorio, nel concetto di contratti di vendita (ex art. 45.e, sia di beni che di servizi), né in quello di soli contratti di servizi (alla lett. f dello stesso articolo); idem per altre definizioni elencate all’art. 45 a dir poco apodittiche (v. lett. m: “contenuto digitale: i dati prodotti e forniti in formato digitale”, ove perlomeno si chiarisce che stiamo trattando di contenuti generati in digitale e trasmessi in digitale, escludendo beni fisici pur venduti tramite piattaforme digitali); altrove troviamo disposizioni senza sanzione (v. l’art. 56 c. 1 CDC, sul mancato rimborso nei termini, da parte del professionista, dei pagamenti indebitamente ricevuti dal consumatore, come segnalato da S. PAGLIANTINI, op. cit., 799).

15 Lo conferma CUFFARO, op. cit., 748.

16 Per una breve disamina del “puzzle” applicativo, cfr. S. PAGLIANTINI, op. cit., 797 ss.

17 Digitalmente parlando, potrebbe forse bastare che un attimo prima del click informatico d’inoltro dell’ordine compaia un link di rimando alle informazioni.

18 Ovvero di risoluzione alternativa a quella giudiziale delle controversie (Alternative Dispute Resolution).

19 V. CUFFARO, op. cit., 749.

20 Così interpreta S. PAGLIANTINI, op. cit., 806.

21 Cfr. CUFFARO, op. cit., 748-749.

22 Salvo che non vi sia stata espressa pattuizione delle modifiche, come permesso dall’art. 49 c. 5 CDC.

23 Diversamente, diventa più arduo riuscire a contestualizzare un determinato contratto con determinate pagine informative del sito web. Ci si rende conto dell’evidente difficoltà di mantenere uno storico di pagine web che non siano quelle contrattuali, a cui dunque si potrebbe rimediare impostando rigorosamente le informazioni precontrattuali in pagine predeterminate.

24 Accoglie l’esemplificazione S. PAGLIANTINI, op. cit., 809.

25 Così ai sensi del Considerando 36 Dir. 2011/83/UE.

26 Si vedano tutte le casistiche all’art. 52 CDC.

27 Si badi che dovrà essere evidenziata (art. 49 c. 1 lett. u) ogni interoperabilità “pertinente del contenuto digitale con l’hardware e il software” e di cui “il professionista sia a conoscenza o di cui ci si può ragionevolmente attendere che sia venuto a conoscenza, se applicabile”; pertanto il professionista dovrà impiegare un’attenzione maggiore rispetto al passato, prevedendo le prevalenti ipotesti di configurazione e implementazione, oggi più diffuse che mai e abbraccianti il mondo dei PC con i vari sistemi operativi che quello della telefonia, dei tablet, ecc.

28 La definizione del rinnovato CDC (art. 45 lett. l) indica infatti quale supporto durevole “ogni strumento che permetta al consumatore o al professionista di conservare le informazioni che gli sono personalmente indirizzate in modo da potervi accedere in futuro per un periodo di tempo adeguato alle finalità cui esse sono destinate e che permetta la riproduzione identica delle informazioni memorizzate”; a fronte di tale indicazione possono sorgere dubbi sul fatto che una semplice e-mail (non di tipo PEC) possa bastare a integrare tali requisiti, tuttavia ne troviamo autorevole conferma proprio nel testo di legge, visto che si menziona a titolo esemplificativo l’e-mail nel modello di recesso allegato al testo di legge, alla nota 3 delle istruzioni compilative.

29 Art. 118 c. 2 T.U.B.

Ha conseguito la laurea in Giurisprudenza presso l’Alma Mater Studiorum – Università di Bologna, con una tesi in materia di Informatica Giuridica, dedicata all’uso degli agenti software nell’ambito dei sistemi di Digital Rights Management. Avvocato presso lo Studio Legale d’Ammassa & Associati (www.dammassa.com), grazie all’attività forense, specie in campo stragiudiziale, consegue una particolare specializzazione nel diritto d’autore, nella legislazione dello spettacolo, nel diritto dell’informatica e della privacy; ha inoltre pubblicato numerosi articoli divulgativi sul diritto della musica in varie riviste specializzate del settore musicale, oltre ad aver partecipato come relatore in convegni dedicati alla normativa dello spettacolo. Socio fondatore e membro del consiglio direttivo di Note Legali, svolge per la stessa attività di informazione e formazione ai musicisti e agli operatori del settore, in tema di diritto d’autore e previdenza dello spettacolo.

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