Legge Balduzzi: responsabilità contrattuale o aquiliana per il medico?

Inserito da in febbraio 5, 2015

Domenico Chindemi, Legge Balduzzi: responsabilità contrattuale o aquiliana per il medico?, in www.lexenia.it

Legge Balduzzi: responsabilità contrattuale o aquiliana per il medico?

Sommario: 1) Responsabilità contrattuale o aquiliana: esame della giurisprudenza di merito; 2) Orientamento della Cassazione e considerazioni conclusive.

1) Responsabilità contrattuale o aquiliana: esame della giurisprudenza di merito

Una delle tematiche controverse, relative alla legge c.d. Balduzzi (d.l. 158/12 conv. da l.189/12) concerne la natura della responsabilità del medico (se solo aquiliana o, a scelta, anche contrattuale).

L’art. 3. l.189/12 si applica a tutti gli esercenti la professione sanitaria, senza distinzione tra il settore pubblico e il settore privato in cui essi operano; la normativa prevede:

  1. L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve.

In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile.

Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo. 1

Il dubbio concerne l’interpretazione del secondo comma : “resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile”? Dovendosi chiarire se, oltre all’azione extracontrattuale sia ammissibile l’opzione per l’azione contrattuale nei confronti del medico.

La giurisprudenza di merito è contrastante al riguardo.

Il Tribunale di Torino ha ritenuto che sia esperibile solo l’azione extracontrattuale sia per la declaratoria di responsabilità del medico che della struttura sanitaria, sostenendo che la legge Balduzzi ha cambiato il “diritto vivente”, nel senso che l’art. 2043 c.c. sarebbe ora la norma a cui ricondurre sia la responsabilità del medico pubblico dipendente sia quella della struttura pubblica, smentendo il secondo comma della legge cit. l’intera elaborazione giurisprudenziale precedente.

L’art. 2043 c.c. sarebbe ora la norma a cui ricondurre sia la responsabilità del medico pubblico dipendente, sia quella della struttura nella quale opera (non essendo ipotizzabile secondo quel giudice un diverso regime di responsabilità del medico e della struttura), per cui l’art. 3 della legge Balduzzi, operando una scelta di campo congruente con la finalità di contenimento degli oneri risarcitori della sanità pubblica, “getta alle ortiche”, senza alcuna motivazione al riguardo, la utilizzabilità in concreto della teoria del contatto sociale, pacificamente affermata da oltre un decennio dalla Corte di Cassazione.2

Il richiamo esplicito alla disciplina della responsabilità risarcitoria da fatto illecito (art. 2043 c.c.) è stato visto da alcuni come una sorta di “atecnico” rinvio alla responsabilità risarcitoria dell’esercente la professione sanitaria e si è individuata nella previsione in esame una indicazione legislativa di portata indirettamente e implicitamente interpretativa, volta a chiarire che, in assenza di un contratto concluso con il paziente, la responsabilità del medico non andrebbe ricondotta nell’alveo della responsabilità da inadempimento «contrattuale», ma alla responsabilità da fatto illecito «extracontrattuale».

Ritiene che la responsabilità del medico sia,ormai, di natura extracontrattuale, che si applichi o meno la Legge Balduzzi, un primo orientamento della prima sezione del Tribunale di Milano che ha ritenuto, al di fuori dei casi in cui il paziente sia legato al professionista da un rapporto contrattuale, che il criterio attributivo della responsabilità civile al medico (e agli altri esercenti una professione sanitaria) debba essere individuato in quello della responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c., con tutto ciò che ne consegue sia in tema di riparto dell’onere della prova, sia di termine di prescrizione quinquennale (e non più decennale) del diritto al risarcimento del danno.3

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In particolare il Tribunale di Milano individua cinque principi
  1. L’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi non incide né sul regime di responsabilità civile della struttura sanitaria (pubblica o privata) né su quello del medico che ha concluso con il paziente un contratto d’opera professionale (anche se nell’ambito della c.d. attività libero professionale svolta dal medico dipendente pubblico): in tali casi sia la responsabilità della struttura sanitaria (contratto atipico di spedalità o di assistenza sanitaria) sia la responsabilità del medico (contratto d’opera professionale) derivano da inadempimento e sono disciplinate dall’art. 1218 c.c., ed è indifferente che il creditore/danneggiato agisca per ottenere il risarcimento del danno nei confronti della sola struttura, del solo medico o di entrambi.

Trattasi di principio condivisibile facendo riferimento alla concreta stipula di un contratto di spedalità sia con la struttura che con il medico.

  1. Il richiamo operato dalla legge Balduzzi all’obbligo di cui all’art. 2043 c.c. per l’esercente la professione sanitaria che non risponde penalmente (per essersi attenuto alle linee guida), ma la cui condotta evidenzia una colpa lieve, non ha nessun riflesso sulla responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, che ha concluso un contratto atipico con il paziente (o, se si preferisce, è comunque tenuta ex lege ad adempiere determinate prestazioni perché inserita nel S.S.N.) ed è chiamata a rispondere ex art. 1218 c.c. dell’inadempimento riferibile direttamente alla struttura anche quando derivi dall’operato dei suoi dipendenti e/o degli ausiliari di cui si è avvalsa (art. 1228 c.c.).

Anche tale affermazione è condivisibile in quanto la Balduzzi opera solamente nei confronti del medico e non rileva ai fini della natura della responsabilità della struttura sanitaria che generalmente, viene fatta valere quale responsabilità contrattuale

  1. Il tenore letterale dell’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi e l’intenzione del legislatore inducono a ritenere che la responsabilità del medico (e quella degli altri esercenti professioni sanitarie) per condotte che non costituiscono inadempimento di un contratto d’opera (diverso dal contratto concluso con la struttura) venga ricondotta dal legislatore alla responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c. e che, dunque, l’obbligazione risarcitoria del medico possa scaturire solo in presenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano (che il danneggiato ha l’onere di provare).

Tale affermazione non è condivisibile in quanto viene ingiustificatamente generalizzata la tutela extracontrattuale del danneggiato nei confronti del medico riferibile anche a condotte non rientranti nella legge Balduzzi che, nel primo comma, fa riferimento all’osservanza delle linee guida o buone pratiche e alla colpa lieve e non certo alle altre fattispecie di responsabilità medica (soprattutto quelle caratterizzate dalla colpa grave) e deve, quindi ritenersi, in contrasto con tale orientamento che nei casi non disciplinati dalla legge Balduzzi nulla cambia circa l’opzione tra responsabilità contrattuale e extracontrattuale nei confronti del medico.

  1. In ogni caso, prosegue il Tribunale di Milano, l’alleggerimento della responsabilità (anche) civile del medico “ospedaliero”, che deriva dall’applicazione del criterio di imputazione della responsabilità risarcitoria indicato dalla legge Balduzzi (art. 2043 c.c.), non ha alcuna incidenza sulla distinta responsabilità della struttura sanitaria pubblica o privata (sia essa parte del S.S.N. o una impresa privata non convenzionata), che è comunque di tipo “contrattuale” ex art. 1218 c.c. (sia che si ritenga che l’obbligo di adempiere le prestazioni per la struttura sanitaria derivi dalla legge istitutiva del S.S.N. sia che si preferisca far derivare tale obbligo dalla conclusione del contratto atipico di “spedalità” o “assistenza sanitaria” con la sola accettazione del paziente presso la struttura).

Affermazione condivisibile, riferendosi la legge Balduzzi solamente alla responsabile del medico e non della struttura, nei cui confronti può esperirsi l’azione contrattuale.

Non vengono tuttavia rilevate le conseguenze in termini di quantum risarcitorio differenziato tra struttura (che risponde integralmente del danno subito dalla vittima) e medico (che ha un risarcimento diminuito, in forza del terzo comma dell’art. 3 cit. della legge Balduzzi (che recita: Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”)

In definitiva, in caso di responsabilità solidale del medico e della struttura, la vera danneggiata è la struttura che, pur dovendo risarcire il danno integralmente alla vittima, non potrà rivalersi integralmente per la quota di responsabilità del medico, ma solo per la parte ridotta di responsabilità che sarà determinata dal giudice.

  1. Se dunque il paziente/danneggiato agisce in giudizio nei confronti del solo medico con il quale è venuto in “contatto” presso una struttura sanitaria, senza allegare la conclusione di un contratto con il convenuto, la responsabilità risarcitoria del medico va affermata soltanto in presenza degli elementi costitutivi dell’illecito ex art. 2043 c.c. che l’attore ha l’onere di provare

Principio non condivisibile: estendere l’obbligatorietà della tutela extracontrattuale a tutta la responsabilità medica è contrario oltre che allo spirito, anche alla lettera della legge che esordisce, quanto alla applicazione dell’art. 2043 c.c., (comma secondo) “in tali casi”, riferendosi ovviamente alla condotta del medico connotata da colpa lieve e osservanza delle linee guida.

Nessuna motivazione viene, inoltre, dedicata al superamento della teoria del contatto sociale

  1. Se, oltre al medico, è convenuta dall’attore anche la struttura sanitaria presso la quale il sanitario ha operato, la disciplina delle responsabilità andrà distinta (quella ex art. 2043 c.c. per il medico e quella ex art. 1218 c.c. per la struttura), con conseguente diverso atteggiarsi dell’onere probatorio e diverso termine di prescrizione del diritto al risarcimento; senza trascurare tuttavia che, essendo unico il “fatto dannoso” (seppur distinti i criteri di imputazione della responsabilità), qualora le domande risultino fondate nei confronti di entrambi i convenuti, essi saranno tenuti in solido al risarcimento del danno a norma dell’art. 2055 c.c.

Anche tale affermazione non può essere condivisa in relazione al diverso obbligato regime di responsabilità, essendo irragionevole la sola possibilità di condannare la struttura (per responsabilità contrattuale) e assolvere il medico (per responsabilità aquiliana), costringendo così la struttura a pagare il risarcimento al danneggiato senza la possibilità di potersi rivalere nei confronti del medico. Inoltre si costringerebbe il danneggiato a impostare il giudizio con principi differenti (responsabilità contrattuale ed aquiliana) che creerebbero innegabile confusione nella fase istruttoria del processo (si pensi, a titolo esemplificativo alla ammissibilità delle prove relative a danni imprevedibili, risarcibili nella responsabilità extracontrattuale e non in quella contrattuale), anche se, soprattutto nel campo della responsabilità medica si assiste ad un osmosi tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale (con riferimento all’onere della prova in forza del principio della vicinanza alla prova, al dies “a quo” della prescrizione che va uniformandosi nelle sue diverse fattispecie).

Appare condivisibile, invece, il più recente orientamento del Tribunale di Milano, quinta sezione, che ritiene valida l’opzione tra responsabilità contrattuale e aquiliana del medico anche nei casi disciplinati dalla legge Balduzzi in base alle seguenti considerazioni: “ove avesse effettivamente inteso ricondurre una volta per tutte la responsabilità del medico ospedaliero (e figure affini) sotto il (solo) regime della responsabilità extracontrattuale, escludendo l’applicabilità della disciplina di cui all’art. 1218 c.c. e così cancellando lustri di elaborazione giurisprudenziale, avrebbe certamente impiegato proposizione univoca (come per es. “la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria per l’attività prestata quale dipendente o collaboratore di ospedali, cliniche e ambulatori è disciplinata dall’art. 2043 del codice civile”) anziché il breve inciso in commento

Continua il Tribunale di Milano: “È oltremodo riduttivo della funzione sociale dell’esercente la professione sanitaria ritenere, ogni qual volta svolga la propria attività all’interno di una struttura, sia tenuto, nei confronti del paziente, a rispettare soltanto il precetto generale dell’art. 2043 c.c. (sintetizzabile nel comando di non nuocere al prossimo: alterum non laedere), valido per la totalità dei soggetti, anche non esercenti la professione sanitaria, e non debba invece rispettare l’obbligo di diligenza professionale posto dall’art. 1176 co. II c.c.”

Si continua cioè a ritenere che sia l’obbligazione della struttura nei confronti del paziente, sia quella del medico, ancorché non fondate, talvolta l’una, talvolta l’altra, su una stipulazione negoziale di tipo ordinario, ma su un mero contatto sociale, abbiano comunque natura contrattuale.

Anche il Tribunale di Rovereto ritiene che la legge Balduzzi non ha nessuna portata innovatrice in quanto, il richiamo all’art. 2043 c.c. contenuto nell’art. 3 andrebbe riferito solo al giudice penale per il caso di esercizio dell’azione civile in sede penale.4

2) Orientamento della Cassazione e considerazioni conclusive

Appare strano che il primo orientamento del Tribunale di Milano ignori completamente l’orientamento chiaramente espresso dalla Corte di cassazione che ha, con molta chiarezza, affermato che la norma concerne nel suo primo inciso solo la responsabilità penale e comporta che la norma dell’inciso successivo, quando dice che resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c., dev’essere interpretata, conformemente al principio per cui in lege aquilia et levissima culpa venit, nel senso che il legislatore si è soltanto preoccupato di escludere l’irrilevanza della colpa lieve anche in ambito di responsabilità extracontrattuale civilistica.

Deve, viceversa, escludersi – prosegue la S.C. – che con detto inciso il legislatore abbia inteso esprimere un’opzione a favore di una qualificazione della responsabilità medica necessariamente come responsabilità extracontrattuale.5

Quindi non mutano, anche con la legge Balduzzi, i criteri consolidati della responsabilità civile al medico.6

Occorre, tuttavia, rimarcare che la legge Balduzzi si riferisce solo al medico (e a tutti gli esercenti le professioni sanitarie) e non alla struttura sanitaria che risponde contrattualmente ex art. 1218 c.c. o ex 1173 c.c. (“ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento”)

Altra questione a cui occorre dare risposta è se la riduzione del risarcimento si applica nel caso in cui venga citata in giudizio solo la struttura sanitaria.

La risposta è negativa in quanto, come già evidenziato, la norma si applica solo nei confronti del medico e non nei confronti della struttura sanitaria.

Ammessa la possibilità di scegliere tra responsabilità contrattuale o extracontrattuale del medico occorre stabilire se la riduzione del risarcimento (prevista dal terzo comma art. 3 cit.) operi solo nel caso in cui venga fatta valere la responsabilità extracontrattuale.

Si ritiene che la ratio della Balduzzi consenta la riduzione del risarcimento, per il medico che agisca con colpa lieve osservando le linee guida, sia se viene fatta valere la responsabilità contrattuale che aquiliana, anche se, al riguardo occorrerà aspettare le prime pronunce di merito.

Tuttavia l’inciso del terzo comma della legge cit, (“Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo) non subordina il risarcimento ridotto del danno alla natura dell’azione, ma solo alla riscontrata condotta del medico che ha agito con colpa lieve osservando le linee guida.

Quindi, nel caso in cui vengono citati in giudizio il medico e la struttura sanitaria, anche facendo valere la responsabilità contrattuale nei confronti di entrambi, sono possibili risarcimenti differenziati, in quanto per il medico opera la riduzione del risarcimento non invocabile nei confronti della struttura.

Poiché, tuttavia, la condanna al risarcimento dei danni a favore della vittima è, comunque, solidale (struttura sanitaria e medico), ai sensi dell’art. 2055 c.c. il paziente avrà diritto all’integrale risarcimento del danno, mentre la struttura, anche nel caso di affermazione di responsabilità del medico, non potrà rivalersi per l’intero ma solo per il minor importo che dovrà essere determinato dal giudice che dovrà tenere conto “debitamente” della condotta del medico se caratterizzata dalla colpa lieve e dall’osservanza delle linee guida.

Ad esempio se la responsabilità del medico è integrale, occorre che il giudice determini il danno ridotto per il sanitario (es: 60%) e la rivalsa potrà avvenire solo per tale percentuale, rimanendo la differenza a carico della struttura sanitaria che si vede, quindi, penalizzare dall’operato comunque colposo del medico, mentre il danneggiato potrà pretendere, comunque, l’intero importo da ciascuno dei condannati in solido.

Altro punto debole dell’orientamento del Tribunale di Milano contrario alla configurazione della responsabilità anche contrattuale del medico è dato dall’avere baypassato, senza alcuna motivazione, oltre un decennio della dottrina e giurisprudenza di legittimità della Corte di cassazione in ordine al “contatto sociale”, connotato dall’affidamento che il malato pone nella professionalità del sanitario.

È sufficiente, al riguardo, che si instauri un rapporto sul piano terapeutico tra paziente e medico per attribuire a quest’ultimo la posizione di garanzia, cioè quella funzione di garante della vita e della salute del paziente che lo rende responsabile delle condotte colpose che abbiano cagionato una lesione di questi beni, 7

Sotto tale profilo la responsabilità del medico ha natura contrattuale, atteso che ad essa si ricollegano obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso.

Tale situazione si riscontra nei confronti dell’operatore di una professione c.d. protetta (per la quale cioè è richiesta una speciale abilitazione), particolarmente quando essa abbia ad oggetto beni costituzionalmente garantiti come il bene della salute tutelato dall’art. 32 Cost.; l’instaurazione della relazione terapeutica tra medico e paziente è la fonte della posizione di garanzia che il primo assume nei confronti del secondo e da cui deriva l’obbligo di agire a tutela della salute e della vita.8

In forza del contratto sociale il sanitario, per andare esente da responsabilità, dovrà fornire la prova dell’adempimento dell’obbligo di protezione, descrivendo le esatte modalità di intervento, nonché delle prime condizioni del paziente a partire dal momento in cui lo ha in cura fino all’evento o, comunque, alle dimissioni, senza distinzione tra responsabilità contrattuale o aquilina.

Tuttavia è sempre possibile, per il danneggiato la scelta tra la responsabilità contrattuale, da contatto sociale e extracontrattuale anche se la tradizionale differenza tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale (a parte il diverso termine di prescrizione – rispettivamente 10 e 5 anni) è venuta attenuandosi con particolare riferimento all’onere della prova trovando applicazione anche in ambito extracontrattuale il principio della vicinanza alla prova che appare superfluo in ambito contrattuale, operando già l’inversione dell’onere della prova a carico del danneggiante.

Peraltro in qualche caso potrà essere ritenuta più conveniente l’azione extracontrattuale con riferimento ai danni risarcibili (solo quelli prevedibili nella responsabilità contrattuale, anche quelli imprevedibili nella responsabilità extracontrattuale), mentre sotto il profilo probatorio appare preferibile, quando ne sussistono i presupposti, l’azione extracontrattuale fondata su responsabilità presunta della struttura (ad esempio per cose in custodia art. 2051 c.c.-es. incendio, guasto all’ascensore, distruzione di ovuli, caduta del paziente etc.).

In conclusione, in forza di una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 3. d.l. 158/12 conv. da l. n. 189/12, al fine di evitare disparità di trattamento tra pazienti comunque danneggiati dalla condotta colposa del medico, ancorché il sanitario sia scriminato penalmente nel caso della legge Balduzzi, deve riconoscersi al paziente la possibilità di scegliere tra azione contrattuale ed aquiliana.

Domenico Chindemi

Consigliere della Corte di Cassazione

1_ Per una prima interpretazione, Gatta, Colpa medica e art. 3, comma 1, d.l. n. 158 2012: affermata dalla Cassazione l’abolitio criminis (parziale) per i reati commessi con colpa lieve, in Dir. pen. cont., 4 febbraio 2013.

2_ Trib. Torino 26 febbraio 2013.

3_ Trib. Milano 17 luglio 2014.

4_ Trib. Rovereto 29 dicembre 2013.

5_ Cass., ord., 17 aprile 2014, n. 8940.

6_ Cfr. Cass. 19 febbraio 2013, n. 4030.

7_ Cass. Pen. 1 dicembre 2004, n. 46586.

8_ Cass. 19 aprile 2006, n. 9085.

Consigliere della Corte di Cassazione. Docente incaricato di Diritto Privato, Università Bocconi di Milano. Presidente della Commissione tributaria regionale della Lombardia. Componente del Comitato Scientifico della Rivista “Diritto ed economia dell’assicurazione”. Componente di redazione della rivista “Responsabilità civile e previdenza.” Autore di numerose pubblicazioni in materia.

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