La giurisdizione piena del giudice amministrativo

Inserito da in settembre 16, 2015

Solveig Cogliani, La giurisdizione piena del giudice amministrativo, in Giornale Dir. Amm., 2000, 8, 796

La giurisdizione piena del giudice amministrativo

Sommario: Il giudice amministrativo diventa giudice del danno – Il giudizio risarcitorio: problemi aperti – Il danno ingiusto

I casi

Nel primo giudizio in esame, la società ricorrente impugnava il bando di gara e il capitolato speciale, relativi all’appalto per la gestione dei servizi cimiteriali, limitatamente a talune clausole che di fatto impedivano la partecipazione alla gara.

Essendo stata accolta la domanda incidentale di sospensione ed avendo, pertanto, il Comune deciso di ammettere con riserva anche i concorrenti non in possesso dei requisiti ritenuti dal Tar eccedenti l’oggetto dell’appalto, la società censurava il provvedimento di aggiudicazione, per non aver avuto notizia delle determinazioni assunte dall’amministrazione.

Chiedeva, altresì, la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno.

Il Tar Lombardia, ritenuto che la controversia rientri tra quelle previste dall’art. 33, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, richiama i principi enunciati dalla Corte di Cassazione con la sentenza 22 luglio 1999 n.500. In particolare ribadisce la risarcibilità del danno arrecato non iure, ovvero senza una causa di giustificazione che si risolve in una lesione di un interesse rilevante per l’ordinamento. 

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Nella specie il pregiudizio si concretava in una mera perdita di chance , tuttavia il Tar non ritiene ciò preclusivo del risarcimento. Ai fini dell’individuazione dell’elemento della condotta colposa dell’amministrazione, pur precisando che la colpa non va correlata automaticamente all’illegittimità dell’atto, ove si riscontrino nella fattispecie concreta particolari circostanze che hanno condizionato negativamente l’operato dell’amministrazione (es. contrasti giurisprudenziali o equivocità della norma) il Tar esprime perplessità circa la possibilità concreta di non qualificare come anche colpose le condotte dell’amministrazione che siano illegittime in quanto inficiato da violazione di legge e/o da eccesso di potere.

Il Tar ha, dunque, proceduto alla determinazione del quantum del risarcimento per equivalente, quale regola generale ai sensi dell’art. 2043 c.c., elaborando dei criteri per la quantificazione del pregiudizio subito.

La controversia posta all’esame del Consiglio di Stato era instaurata, a seguito espletamento di una gara per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione interna, restauro e risanamento di un complesso immobiliare da adibire ad uso polifunzionale, dal concorrente, che, classificatosi secondo, impugnava l’aggiudicazione al primo classificato ottenendo l’annullamento. Successivamente l’amministrazione decideva di revocare il bando di gara nell’esercizio del potere di autotutela. Lo stesso interessato impugnava siffatta revoca, chiedendone l’annullamento. Il primo giudice rinveniva, nella fattispecie sottoposta al suo vaglio, non l’esercizio del potere di autotutela, bensì una risoluzione del contratto, ai sensi dell’art. 345, l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F e, conseguentemente, condannava l’amministrazione al pagamento dell’indennità ivi prevista, convertendo la domanda di risarcimento proposta dall’interessato.

Il Consiglio di Stato riforma la sentenza di primo grado, ritenendo che, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione di una gara d’appalto, il privato, che abbia partecipato alla gara, non sia titolare di un diritto soggettivo al corretto esercizio del potere di scelta del contraente da parte dell’amministrazione e che non sussista alcun obbligo de contraendo in capo dell’amministrazione, assunto con l’avvio della procedura concorsuale.

Di contro, il provvedimento di autotutela era illegittimo ed andava annullato per mancanza della comunicazione dell’avvio del procedimento al privato concorrente che aveva esperito il primo ricorso, avendo così l’amministrazione privato l’interessato della possibilità di partecipare al procedimento. Nella specie il Consiglio di Stato, rinvenendo in capo all’interessato una posizione di interesse legittimo, astrattamente risarcibile, esclude l’accoglibilità della domanda generica al risarcimento non rinvenendo la configurabilità di obblighi di buona fede o di trattative ed avendo omesso, parte ricorrente, di dare puntuale dimostrazione del danno patrimoniale subito e del nesso eziologico con i provvedimenti illegittimi adottati (Cass. Civ., 3 luglio 1997, n. 5995).

Nel terzo caso una società che per ventinove anni aveva gestito il servizio di erogazione del gas, in base ad una concessione, censurava il mancato rispetto dei termini previsti dalla disciplina del riscatto anticipato da parte del Comune per la cessazione del rapporto.

Con altro ricorso, contestava la deliberazione di affidamento del servizio ad una s.p.a. ai sensi dell’art. 22, c. 3, lett. e), l. n. 142/1990, in quanto l’amministrazione avrebbe dato luogo ad una e vera e propria concessione ai sensi dell’art. 22, c. 3, lett. b), l. n. 142/1990 senza, tuttavia, seguire la procedura prevista, che impone la gara pubblica tra più aspiranti per addivenire alla scelta del concessionario.

Conseguentemente, chiedeva il risarcimento del danno per non aver potuto partecipare alla gara per l’affidamento del servizio. Il Tar respinge la prima domanda, verificando che nella specie la cessazione del rapporto era avvenuta per scadenza del termine originariamente previsto di durata della concessione.

Annulla, invece, la delibera con cui il Comune aveva affidato il servizio ad una s.p.a. ad esclusiva partecipazione pubblica, con capitale posseduto esclusivamente da un gruppo di amministrazioni comunali e della provincia, anche per la gestione degli impianti di rete.

Il Tar, infatti, evidenzia come siffatta società abbia possibilità di operare non solo nell’ambito territoriale dei singoli Comuni partecipanti, ma anche nella provincia, come un comune operatore economico. In tal senso la s.p.a. sarebbe al di fuori del modello previsto dal legislatore, con la conseguenza che l’affidamento del servizio non poteva avvenire con l’elusione delle normali procedure di evidenza pubblica.

Il Tar respinge, poi, la pretesa risarcitoria della società avanzata solo sulla base dell’asserita perdita di chance , non avendo l’amministrazione provveduto ad indire la gara per l’affidamento del servizio. La perdita di chance è identificata come un interesse di mero fatto, non meritevole di tutela e non identificabile né con la lesione di un interesse oppositivo (ovvero con la compromissione dell’interesse alla conservazione di un bene o di una situazione), né con la lesione di un interesse pretensivo.

All’attenzione del Tribunale di Catania, era posta la vicenda di un privato che, proprietario di un’area dapprima destinata ad edilizia residenziale, si vedeva respingere l’istanza di lottizzazione dopo ben sette anni, sulla base di un parere del segretario comunale, che smentiva la risultanza dell’ufficio tecnico.

Sopravveniva un nuovo P.R.G. che mutava la destinazione dell’area di proprietà, prevedendone l’uso collettivo. Sicché all’interessato risultava preclusa l’attività edilizia programmata. Chiedeva, pertanto, da un lato l’annullamento per illegittimità della delibera di diniego dell’approvazione del piano di lottizzazione; dall’altro, la condanna del Comune al risarcimento del danno subito per non aver potuto utilizzare l’area per edilizia residenziale.

Il Tar accoglie le domande, dapprima rilevando come il parere del segretario non possa investire aspetti tecnico-discrezionali, spettanti alla valutazione dell’ufficio tecnico competente ed inoltre, rilevando la sussistenza di un danno ingiusto nell’aver l’amministrazione illegittimamente procrastinato la decisione sull’istanza dell’interessato e poi denegato l’approvazione del piano.

Nella specie, il tribunale individua una lesione di una posizione di interesse legittimo quale risultante dall’esercizio del potere di pianificazione urbanistica generale, incidente sull’esercizio dello jus aedificandi e sulla conservazione del valore economico delle aree, nonché di un comportamento colposo dell’amministrazione, sopra evidenziato e del nesso di causalità tra danno e comportamento, secondo le indicazioni elaborate dalla Cassazione, con la sentenza n. 500 del 1999. Da ultimo il Tar precisa che nella specie non risulta possibile una reintegrazione in forma specifica, non potendo il giudice ordinare un facere all’amministrazione in contrasto con lo strumento di pianificazione.

Infine, nel caso deciso dal Tar Puglia, il Tribunale accoglie la censura formulata dalla società ricorrente, ritenendo in primo luogo che la previsione della garanzia fideiussoria del 10% dell’importo dei lavori sia volta a consentire la buona esecuzione degli stessi in caso di aggiudicazione e, inoltre, che la polizza fideiussoria prodotta da una concorrente nella quale sia prevista un’appendice in forza della quale «la mancata prestazione della cauzione definitiva potrà determinare l’escussione della presente garanzia nei limiti delle somme garantite, con esclusione di altre richieste per danni e spese» sia incompatibile con la clausola inserita nel bando di gare a pena di esclusione.

Nella specie la previsione della polizza veniva ad eludere il contenuto obbligatorio della promessa unilaterale, non costituendo mera irregolarità, sanabile attraverso una successiva integrazione, ma causa di esclusione dalla gara.

Il bando di gara, peraltro, non risulta disapplicabile in corso di gara, salva fatta l’ipotesi dell’esercizio dell’autotutela. Annullato il provvedimento di riammissione, il giudice svolge altre due considerazioni per arrivare alla condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno inferto alla società ricorrente, per aver subito la preclusione all’aggiudicazione dell’appalto.

Innanzi tutto il giudice riconduce alla giurisdizione esclusiva, di cui all’art. 33, d.lgs. n. 80/1998, anche la controversia attinente all’affidamento di un appalto pubblico di lavori, accedendo ad una nozione assai ampia di servizio pubblico, per così dire alla francese. In sostanza, secondo l’archetipo del « service public » francese, interpreta la norma nel senso che il legislatore avrebbe voluto ricondurre alla giustizia amministrativa « tutti i casi in cui ricorrono procedure ad evidenza pubblica, o debba applicarsi la normativa comunitaria». Deriva, peraltro, tale conclusione anche dalla constatazione dell’avvenuta abrogazione della norma per la risarcibilità della lesione degli interessi legittimi, in controversie attinenti il danno e illegittimo diniego di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori o di forniture.

Ulteriormente afferma che la domanda di risarcimento che trovi il suo fondamento nella stessa censura proposta per la connessa domanda di annullamento, possa essere proposta anche nelle conclusioni. Di tal chè accoglie la pretesa risarcitoria per lesione dell’interesse sottostante all’interesse oppositivo dedotto in giudizio, avendo l’atto annullato precluso illegittimamente l’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente. Non essendo possibile una condanna reintegratoria per attribuire la specifica utilità che il ricorrente avrebbe avuto se l’amministrazione avesse agito legittimamente, procede, dunque, alla liquidazione del danno determinato, alla luce del disposto di cui all’art. 35, l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F.

Il giudice amministrativo diventa giudice del danno

Le pronunzie riportate rappresentano l’espressione del nuovo corso della giustizia amministrativa dovuto all’azione combinata del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 e alla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 22 luglio 1999, n. 500.

Con l’intervento normativo del 1998 il legislatore aveva ammesso che, nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo possa disporre il risarcimento del danno.

Tuttavia, prima che la Cassazione rompesse il dogma dell’irrisarcibilità della lesione degli interessi legittimi, rimaneva il dubbio che la portata innovativa dell’art. 35, d.lgs. n. 80/1998 fosse, comunque, limitata all’ambito degli strumenti di tutela utilizzabili nel processo amministrativo, ma che la previsione dovesse pur sempre essere riferita alle controversie inerenti diritti soggettivi, attribuite al g.a. in sede di giurisdizione esclusiva.

In realtà, però una lettura sistematica della norma suggeriva un’interpretazione estensiva nel senso della risarcibilità delle lesioni di posizioni giuridiche soggettive qualificabili quali di interesse legittimo. A prescindere dalle valutazioni, già espresse in dottrina, circa l’irragionevolezza di un’interpretazione restrittiva dell’art. 2043 cod. civ. (1), l’abrogazione dell’art. 13, l. 19 febbraio 1992, n. 142, contenuta nell’ultimo comma del richiamato art. 35, non poteva che far protendere per tale lettura. La l. n. 142/1992 aveva introdotto, infatti, per la prima volta una forma di tutela risarcitoria degli interessi legittimi per le imprese lese da violazioni del diritto comunitario, in sede di recepimento della direttiva CEE 21 dicembre 1989, n. 665 (2).

L’abrogazione di tale disposizione non poteva, in vero, significare un passo indietro in relazione allo stato di recepimento della normativa comunitaria, ma solo il venir meno della necessità di una norma speciale, a fronte dell’introduzione di una previsione generale di risarcibilità degli interessi.

A corroborare tale impostazione stava, peraltro, la difficoltà, già altrove rilevata, di individuare, nell’ambito delle materie assegnate alla giurisdizione esclusiva, le diverse posizioni soggettive, differenziando quelle di diritto soggettivo e quelle di interesse legittimo. Siffatta constatazione costituisce, infatti, una delle ragioni che hanno, anche in altre occasioni (pubblico impiego, in via esemplificativa), spinto ad adottare il criterio di riparto di giurisdizione per materia al posto di quello tradizionale. Sopraggiunta, comunque, la pronunzia storica delle Sezioni Unite della Cassazione, la n. 500 del 1999, non pare possano più esservi dubbi circa il riconoscimento, nel nostro ordinamento, della risarcibilità degli interessi legittimi.

Attraverso l’evoluzione segnata dai due atti sopra ricordati il giudice amministrativo è divenuto, pertanto, nelle materie rientranti nella giurisdizione esclusiva, anche il giudice del danno. Mentre, secondo quanto ricordato dalla Suprema Corte, nelle altre controversia attinenti alle pretese risarcitorie dei privati il giudice ordinario rimane giudice naturale. Come osservato in dottrina, l’evoluzione ha segnato da un lato un riavvicinamento con gli ordinamenti europei, dall’altro ha costituito un passo in avanti verso una maggiore effettività della tutela secondo i principi espressi in sede comunitaria. Infatti, in primo luogo, si evidenziano (3) come vari ordinamenti conoscano la figura dell’interesse legittimo (così nella Costituzione Spagnola, ma anche in Inghilterra, nell’ambito della procedura di controllo giurisdizionale sull’attività amministrativa), mentre solo il nostro ordinamento collegava alla distinzione delle posizioni giuridiche soggettive conseguenze importanti quali il riparto tra le giurisdizioni e l’esperibilità della tutela risarcitoria.

Inoltre, la convergenza in capo al giudice amministrativo del potere di annullamento dell’atto amministrativo illegittimo e della condanna al risarcimento del danno (peraltro anche in forma specifica) avvicina il sistema di giustizia amministrativa italiano al modello francese, in cui accanto ai ricorsi di annullamento vi sono i c.d. ricorsi di piena giurisdizione, attraverso i quali il giudice amministrativo può condannare l’amministrazione al pagamento di una somma di denaro (4).

L’estensione della giurisdizione esclusiva costituisce, peraltro, attraverso l’ampliamento del controllo giurisdizionale attribuito al giudice amministrativo un passo in avanti verso l’effettività della tutela giurisdizionale, come affermata dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva in Italia con la l. 4 agosto 1955, n. 848 (5).

Il giudizio risarcitorio: problemi aperti

Nelle sentenze considerate il giudice amministrativo prende in esame, vertendosi in materia di giurisdizione esclusiva, la pretesa risarcitoria, dopo essersi pronunziato sulla domanda di annullamento proposta dall’interessato. La giurisprudenza appare costante nell’affermare che il giudizio risarcitorio attribuito dall’art. 35, d.lgs. n. 80/1998 deve presupporre la fondatezza sostanziale della pretesa del bene della vita vantato, rispetto alla quale la pronunzia di annullamento si pone quale presupposto giudiziale indispensabile (6).

Sotto tale aspetto il giudizio tendente alla condanna dell’amministrazione al pagamento di una somma si discosta dal corrispondente modello francese, laddove il ricorso di giurisdizione piena, sopra ricordato (7), si palesa come totalmente distinto dal ricorso di annullamento e governato da proprie regole specifiche. Tuttavia, dall’esame di tale aspetto non si può trascurare quanto da ultimo affermato dalla Corte di Cassazione. Ai fini della risarcibilità della lesione di un interesse legittimo, l’illegittimità dell’azione amministrativa rappresenta uno degli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 2043 c.c.; pertanto, il giudice ordinario potrà svolgere – in sede incidentale – l’accertamento relativo, nel caso in cui l’illegittimità non sia stata previamente accertata e dichiarata dal giudice amministrativo, al fine di ritenere o meno sussistente l’illecito.

Nelle materie diverse da quelle di cui al menzionato art. 35 d.lgs. n. 80/1998 il giudizio risarcitorio dinanzi al giudice ordinario, appare del tutto svincolato da quello di annullamento. L’illegittimità dell’atto amministrativo appare rilevante unicamente al fine dell’individuazione di uno dei presupposti della fattispecie di cui all’art. 2043 c.c., come delineato dalla Corte ovvero per verificare se l’evento dannoso sia imputabile a responsabilità della pubblica amministrazione.

L’indagine, infatti, seppur non limitata alla constatazione del dato oggettivo dell’illegittimità dell’atto amministrativo, deve prendere le mosse da tale accertamento per proseguire nella valutazione della colpa della pubblica amministrazione come apparato.

Pertanto, la pretesa risarcitoria dinanzi all’a.g.o. risulta azionabile, non solo a prescindere dall’esperimento di un giudizio impugnatorio dinanzi al giudice amministrativo, nell’ambito dei poteri di sindacato incidentale istituiti dalla legge in abolizione del contenzioso amministrativo, ma sicuramente anche al di fuori delle preclusioni decadenziali, tipiche del ricorso per annullamento soggiacendo siffatta domanda unicamente al termine di prescrizione prevista dalla disciplina civilistica.

Alla luce di queste considerazioni, sembra che il sistema presenti alcune aporie. Da un lato attualmente si delinea una doppia giurisdizione (8) in caso di danno risarcibile collegato alla lesione di un interesse legittimo, sia nelle materie estranee al campo assegnato alla giurisdizione esclusiva dal d.lgs. n. 80/1998, che per quanto riguarda le controversie relative a materie coinvolte dalla riforma, ma attinenti ai fatti anteriori al 30 giugno 1998, ai sensi dell’art. 45, d.lgs. n. 80/1998, come precisata dalle Sezioni Unite con la sentenza 22 luglio 1999, n. 500 e 2 marzo 1999 n. 107 (9).

In tale ipotesi spetta al giudice amministrativo l’eventuale giudizio di annullamento, al giudice ordinario la pronunzia sul risarcimento del danno.

Dall’altro, vi sono le controversie assegnate per materia (servizi pubblici, urbanistica ed edilizia) alla giurisdizione esclusiva del g.a. nelle quali, tuttavia, rimangono identificabili le azioni impugnatorie relative alla lesione denunciata di posizioni di interesse legittimo (ne sia un esempio il caso del provvedimento di diniego di approvazione del piano di lottizzazione, fattispecie esaminate nel caso sopra riportato) e le azioni di accertamento di un diritto (come disposto dall’art. 35, c. 41, d.lgs. n. 80/1998). In entrambe tali ultime fattispecie è dato il potere al giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno, anche attraverso la condanna alla reintegrazione in forma specifica. Giudizio in tema di lesione di interessi legittimi e di lesione di diritti soggettivi mantengono, però, tutte le differenze processuali stabilite dal sistema.

A fronte, pertanto, della possibilità evidenziata di azionare una pretesa risarcitoria dinanzi al giudice ordinario per la lesione di posizioni di interessi legittimi per un verso e per l’altro di agire dinanzi al giudice amministrativo per la tutela dei diritti, con tutte le conseguenze processuali e sostanziali, ci si chiede se il regime risultante dall’intervento del legislatore – o comunque dall’azione congiunta di legislatore e giurisprudenza – non sia quello di un’azione risarcitoria dinanzi al g.a., autonoma e distinta dall’ordinaria azione impugnatoria, non subordinata all’annullamento dell’atto denunciato come illegittimo e non sottostante ai termini di decadenza propri del processo amministrativo.

La dottrina (10) ha rilevato che l’art. 35, c. 1, d.lgs. n. 80/1998 dispone: «il giudice amministrativo nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ai sensi degli articoli 33 e 34 dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto». Il testo della norma non autorizza, pertanto, a ritenere una connessione automatica tra annullamento e risarcimento, ma l’ «anche» della formulazione facoltizza il giudice a disporre attraverso lo strumento della reintegrazione in forma specifica, dando per assodata l’esperibilità della tutela risarcitoria dinanzi al g.a.. A tal riguardo vanno svolte due ulteriori considerazioni.

Da una parte, le Sezioni Unite sono pervenute alla conclusione che, per quanto riguarda i giudizi pendenti al 30 giugno 1998, l’azione ex art. 2043 cod. civ. vada proposta dinanzi al giudice ordinario, quale giudice al quale spetta in linea di principio la competenza giurisdizionale sulle questioni di diritto soggettivo. Il diritto al risarcimento del danno sarebbe in ogni caso riconducibile a tale figura, essendo diritto distinto dalla posizione giuridica soggettiva la cui lesione è fonte di danno ingiusto (indifferentemente interesse legittimo e diritto soggettivo).

Per altro verso, il giudizio ex art. 2043 cod. civ. costituisce in sostanza una questione di merito (11) e l’eventuale incidenza della lesione su una posizione di interesse legittimo assume rilevanza ai fini della qualificazione del danno come ingiusto, poiché incidente a un interesse giuridicamente rilevante. Appare, dunque, come il sistema delineato si avvicini al modello francese dei « recours de plein juridiction ».

Si propongono complesse problematiche, quali quelle della disapplicazione nell’ambito del giudizio amministrativo, al di là dell’ipotesi della c.d. non applicazione (12) degli atti posti in violazione del diritto comunitario, nonché della delineazione dell’esatto ambito delle materie assegnate in termini oggettivi e soggettivi alla giurisdizione esclusiva dal d.lgs. n. 80/1998 e del concetto di amministrazione.

L’eventuale possibilità per il giudice amministrativo di conoscere dell’illegittimità di un atto amministrativo non oggetto di impugnazione è tematica che si collega necessariamente agli sforzi giurisprudenziali tesi a contestare la regola del divieto di disapplicare gli atti illegittimi (e in particolare i regolamenti) a fronte dell’onere del privato di impugnarli.

Si è giunti, infatti, ad affermare la non applicabilità delle norme regolamentari che illegittimamente si sovrappongono alla normativa primaria o che invadono l’area di spettanza di altra normativa secondaria, oppure a disapplicare la norma regolamentare illegittima sulla quale l’atto applicativo, da solo impugnato, si fonda (13). Infine, si è fatto ricorso allo strumento della disapplicazione, laddove si verteva in questioni di diritto soggettivo, profilo questo che assume rilievo, ove si accolga la tesi prospettata dalla Cassazione in ordine alla ricordata qualificazione del diritto al risarcimento del danno, di per sé, al di là della classificazione della posizione soggettiva sulla quale l’evento dannoso vada ad incidere.

Ed allora la circostanza dell’impugnazione dell’atto lesivo sembra acquistare significato ai fini della valutazione del nesso causale intercorrente tra l’azione della pubblica amministrazione e danno ingiusto, nonché al fine, dunque, della valutazione del concorso di colpa dell’interessato per la quantificazione delle pretese risarcitorie.

Ma, ancora, appare necessario, attraverso l’opera della giurisprudenza dare un contenuto concreto ai concetti che trovano enunciazione negli artt. 33 e 34, d.lgs. n. 80/1998.

Se tali norme, infatti, assegnano alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di «pubblici servizi», nonché quelle aventi ad oggetto «atti, provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia», la pratica giudiziaria ha dimostrato la difficoltà di identificazione delle fattispecie concrete rientranti nella previsione normativa, confermando preoccupazioni già espresse (14). Sotto il profilo oggettivo esemplificativa appare la diversità di interpretazione del concetto di «servizio pubblico» data dal Consiglio di Stato e dalla Cassazione a proposito delle richieste da parte delle farmacie di pagamento dei corrispettivi per erogazione dei farmaci agli assistiti del Servizio Sanitario Nazionale (15).

Altresì, sintomatica delle incertezze interpretative è la particolarità della lettura data al concetto di servizio pubblico dal Tar Puglia, nella sentenza menzionata in epigrafe. Ma, non solo, perché oltre all’individuazione dei confini del servizio pubblico, dell’urbanistica e dell’edilizia, l’art. 34, c. 1, cit. impone di delimitare i concetti di comportamento e di pubblica amministrazione, che trovano nel dettato normativo definizioni tra loro differenti e per le quali è necessaria la considerazione anche del diritto comunitario scritto e di matrice giurisprudenziale.

Il danno ingiusto

La valutazione del danno secondo quanto evidenziato dalla Corte di Cassazione e ribadito dalle sentenze qui riportate prevede:

a) un giudizio sull’esistenza dell’evento;

b) una valutazione comparativa tra le condizioni di protezione assicurata rispettivamente al bene del danneggiato ed a quello del danneggiante;

c) l’individuazione del nesso causale tra danno e condotta della pubblica amministrazione;

d) un giudizio di valore sulla natura, dolosa e colposa, della condotta.

Con le richiamate pronunzie il giudice amministrativo si fa carico di esaminare nelle fattispecie concrete la sussistenza dei presupposti della tutela risarcitoria.

Ciò che pare particolarmente rilevante è l’ «iter» seguito dai giudici per accordare o rifare la suddetta tutela per quanto riguarda i punti sub b) e d).

Nel primo caso la condotta illecita della p.a. è stata individuata nel non aver consentito, attraverso un’adeguata comunicazione, agli interessati, la partecipazione ad una gara per l’aggiudicazione del servizio cimiteriale (Tar, Lombardia, Milano, sez. III, n. 4070 del 1999).

Nel terzo caso il giudice ha individuato illiceità sia nell’illegittimità del diniego di approvazione del piano di lottizzazione, che nell’illegittimo comportamento dilatorio dell’amministrazione, inteso a rimandare la decisione sull’istanza del privato al momento dell’approvazione di un nuovo strumento di pianificazione (Tar, Sicilia, Catania, Sez. I, n. 38 del 2000).

Il ragionamento seguito dai due giudici è stato nel senso di individuare, al di là dell’illegittimità dell’azione amministrativa, la sussistenza di una condotta colposa della p.a. intesa come apparato.

Al di là dei dubbi espressi dal Tar Lombardia sulla coincidenza in concreto tra illegittimità dell’azione amministrativa salvo che nei casi in cui siano individuabili una sorta di cause di giustificazione, quale l’incertezza della normativa o degli orientamenti giurisprudenziali, sembra che il giudizio sia rivolto a verificare se, una volta constatata l’illegittimità dell’atto, la p.a. abbia operato in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione costitutive del limite esterno della discrezionalità (16).

Così assumono particolare rilevanza in giudizio da un lato l’aver privato l’interessato della possibilità di partecipare ad una gara a mezzo dell’omissione degli strumenti di pubblicità, dall’altro la condotta dilatoria della p.a., concretizzatasi nello sviamento del potere.

In sostanza si delinea così, quello che era stato pronosticato (17), ovvero «la piena funzionalità della responsabilità civile come strumento di controllo e di ripartizione del rischio» dell’azione amministrativa. Non può negarsi che si apre così la strada ad un ampliamento della tutela del cittadino che sembra potersi lamentare non solo per i danni subiti a causa dell’emanazione di un atto illegittimo, ma anche in tutti i casi in cui l’interesse individuale meritevole di tutela da parte dell’ordinamento sia stato inciso dalla disorganizzazione della p.a., sotto la forma di un’omissione o di un ritardo (18).

E sotto tale aspetto appare come il giudice amministrativo italiano si avvia a divenire il giudice naturale della pubblica amministrazione o meglio della pubblica funzione, rimanendo, tuttavia, ancora presenti tutte le incertezze relative alla delimitazione del concetto amministrazione.

Permane ancora, però, a fronte delle tendenze evolutive rappresentate dalle decisioni giurisprudenziali, il sistema dualistico della giurisdizione delineato dall’ordinamento positivo.

Con la sentenza del Tar Puglia, ricordata all’inizio, il giudice va oltre ed identifica sostanzialmente l’ingiustizia con l’illegittimità (nella specie della riammissione delle concorrenti escluse dall’appalto). Ma tali interpretazioni sono tutt’altro che univoche, come si evince dalla lettura della sentenza del Consiglio di Stato e della Sezione di Brescia del Tar Lombardia, laddove l’accertata illegittimità dell’atto amministrativo coinvolto dall’annullamento non porta necessariamente all’accoglimento della pretesa risarcitoria.

Assume, nel caso concreto, importanza sostanziale l’indagine che il giudice deve compiere sul nesso di causalità tra l’illegittima attività o omissione della pubblica amministrazione e il danno lamentato dall’interessato. Così nella fattispecie posta all’esame del giudice di secondo grado la pretesa del ricorrente non è apparsa soddisfacente nel punto della connessione tra l’omesso avviso dell’avvio dell’esercizio dell’autotutela da parte della p.a. e la perdita di chance dell’interessato alla partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica non svolta.

Nel caso, pur non avendo avuto il privato la possibilità di contribuire, intervenendo, alla comparazione degli interessi nella decisione dell’amministrazione di revocare gli atti che avevano dato luogo alla procedura, la scelta rimaneva in ogni caso nella discrezionalità della p.a., mentre non appariva comprovata neanche la possibilità dell’interessato di addivenire ad un’aggiudicazione.

La decisione dell’amministrazione di dare l’avvio ad una procedura ad evidenza pubblica e la successiva revoca in via di autotutela, a seguito dell’aggiudicazione, spettando alla sfera puramente discrezionale della p.a. non sono atti idonei ad ingenerare un affidamento nel privato alla condizione del vincolo negoziato e, pertanto, di costituire fonte di responsabilità precontrattuale, come specificazione della generale responsabilità aquiliana (19).

Così anche la perdita di chance non è ritenuta dal giudice di Brescia quale interesse meritevole di tutela, qualora questa non sia già configurabile quale possibilità già esistente nel patrimonio del danneggiato di conseguire vantaggi economici (20).

Diverse, invece, appaiono le ipotesi in cui l’amministrazione abbia omesso dolosamente o colposamente gli atti necessari per la validità o efficacia del contratto o si adoperi per impedirne l’approvazione (21).

Dalla lettura delle pronunzie si evidenza, comunque, che il giudice amministrativo si trova ora a dover affrontare tematiche proprie della dottrina privatistica, accedendo alla stessa evoluzione che ha segnato la giurisprudenza civilistica in tema di danno risarcibile (22).

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(1) V. sul tema , F. Merusi e G. Sanviti, L’ «ingiustizia» amministrativa in Italia. Per la riforma del processo amministrativo, Bologna, 1986, par.2; M. S. Giannini, Diritto Amministrativo, Milano, 1970 e L. Torchia, La risarcibilità degli interessi legittimi: dalla foresta pietrificata al bosco di Birman, in questa Rivista , 1999, 9, 832 e ss.

(2) In G.U.C.E. 30 dicembre 1989, n. 2395; v. in materia, R. De Nictolis, R. Garofoli e M. Lipari, in La nuova legge quadro sui lavori pubblici, a cura di F. Caringella, Milano, 1999, 975 e ss.

(3) V. M. P. Chiti, Diritto amministrativo europeo, Milano, 1999, 417 e ss..

(4) V. S. Cassese, Verso la piena giurisdizione del giudice amministrativo: il nuovo corso della giustizia amministrativa italiana, in questa Rivista , 1999, 12, 1221 e ss..

(5) V. G. Barbagallo, Influenza dell’ordinamento comunitario sulla tutela giurisdizionale relazione introduttiva al Convegno su Sopranazionalità europea, svoltosi al Consiglio di Stato il 25 febbraio 2000.

(6) V. Tar Puglia, Lecce, 16 aprile 1999, nn. 416 e 418, riportata in R. De Nictolis, Codice del processo amministrativo, Milano, 2000, 61.

(7) V. S. Cassese, op. cit

(8) V. I. F. Caramazza, L’informe creatura cambia ancora volto, relazione all’incontro di studio 18 novembre 1999, presso il Consiglio di Stato.

(9) V. G. Abbamonte, L’affermazione legislativa e giurisprudenziale della risarcibilità del danno derivante dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa. Profili sostanziali e processuali, relazione all’incontro di studi sopra cit.

(10) V. G. Abbamonte, op. cit.

(11) V. G. Barbagallo, op. cit..

(12) V. A. de Roberto, « Non applicazione » e «disapplicazione » dei regolamenti nella recente giurisprudenza amministrativa, in Impugnazione e «disapplicazione» dei regolamenti, Quaderni del Consiglio di Stato, Torino, 1998, 11 e ss..

(13) V. in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 29 febbraio, n. 222.

(14) V. sul tema gli atti dell’incontro di studio presso il Consiglio di Stato del 18 novembre 1999.

(15) V. a confronto il Consiglio di Stato, Ad. Plen., 30 marzo 2000, n. 1 e Cassazione, Sez. Un. 30 marzo 2000, n. 71.

(16) V. I. F. Caramazza, op. cit. anche per il richiamo al concetto di responsabilità provvedimentale delineato dalla Corte di Giustizia CF con la sentenza 5 marzo 1996 c.46 e 48/93, Branerie du pecheur S.A.

(17) V. L. Torchia, op. cit.

(18) V. F. Bilotta, Sul risarcimento degli interessi legittimi ovvero sull’utilità del dubbio metodico, in Riv. Crit. Dir. Priv., Napoli, 2000, in corso di pubblicazione.

(19) V. approfonditamente in materia, C.M. Bianca, Diritto Civile, III, Il Contratto, Milano, 1987, 181 e ss..

(20) V. F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, 678 e ss..

(21) V. M. S. Giannini, Diritto amministrativo, I, Milano, 1970, 284 e sul punto Cassazione, Sezioni Unite, 17 novembre 1978, n. 5328 in Resp. Civ. prev., 1979, 182 e Cassazione, 9 agosto 1977, n. 3647, in F. ped., 1977, I, 282.

(22) V. specificatamente sul punto F. Bilotta, op. cit.

Autore: Dott.ssa Solveig Cogliani

Magistrato amministrativo presso il TAR Lazio, incaricata degli eventi culturali e artistici presso il Segretariato generale del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa. 
Ha concluso il mandato come Vicepresidente del Comitato pari opportunità per la magistratura amministrativa presso il Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa e come rappresentante della magistratura amministrativa nella Rete dei comitati pari opportunità costituito presso il CSM.
E' stata Esperto presso il Dipartimento delle Pari opportunità.
E’ stata Esperto presso l’Unità per la semplificazione normativa istituita alla Presidenza del Consiglio dei Ministri 
Docente a contratto di Diritto del lavoro II e Diritto amministrativo II alla LUMSA di Roma e di Diritti di autore presso l’Accademia RUFA di Roma
E' stata Vice di Gabinetto e Consigliere dell'Ufficio legislativo del Ministro del Turismo.
E’ stata giudice tributario presso la commissione tributaria provinciale di Roma.
Ha fatto parte del Direttivo dell’ANMA (Associazione nazionale magistrati) e dell’ADMI (Associazione donne magistrato italiane).
Ha fatto parte della commissione interministeriale MIUR e MIBAC per l’accreditamento delle Scuole di Restauro.

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