La consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis c.p.c.

2. – La consulenza tecnica preventiva non è stricto sensuun procedimento cautelare, non comparendo nel testo di legge, sotto alcuna specie, il presupposto del periculum in mora, ch’è elemento strutturale nelle misure cautelari ⁽⁵⁾. Eppure, il difetto di carattere cautelare non impedisce che ad essa si applichino le norme sui procedimenti di istruzione preventiva, testualmente richiamate con la consueta (ancorché implicita) clausola di compatibilità.

Così, troveranno applicazione anche l’art. 669 septies c.p.c., contenente la disciplina del provvedimento di rigetto dell’istanza cautelare (cfr. l’art. 669 quaterdecies, ultima frase, c.p.c.), e l’art. 669 terdecies sul reclamo cautelare, esteso ai procedimenti di istruzione preventiva per effetto della pronuncia additiva della Consulta n. 144 del 16 maggio 2008, con (asimmetrico) riguardo ai soli provvedimenti di rigetto dell’istanza ⁽⁶⁾ e con la peculiarità che, quando il rigetto promosso dal giudice di pace competente per valore, il reclamo andrà proposto comunque al collegio del tribunale considerata la composizione esclusivamente mansuetica del giudice di pace.

3. – La natura intrinsecamente probatoria della consulenza tecnica preventiva impone al giudice di compiere quel giudizio ipotetico a priori in cui si risolve la valutazione di rilevanza del mezzo istruttorio rispetto al thema decidendum del futuro giudizio di merito, qual sommariamente descritto in ricorso.

Traccia di ciò si rinviene nel testo stesso dell’art. 696 bis c.p.c., che incongruamente e, per molti versi, impropriamente circoscrive la consulenza tecnica preventiva all’accertamento e alla determinazione dei “crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito”: invero, la materia dei diritti reali è stata esclusa dall’esperibilità della consulenza tecnica preventiva, con scelta incongrua rispetto alla dichiarata finalità deflattiva del carico giudiziario; appare, inoltre, improprio demandare al consulente l’accertamento dei crediti, ché egli è chiamato esclusivamente a recare il suo contributo tecnico per la determinazione di essi, non certo a emettere provvedimenti giurisdizionali a contenuto dichiarativo.

L’ampiezza degli scopi declamati dal conditor (“accertamento” e “relativa determinazione”) rivela, semmai, che la consulenza tecnica preventiva è concepita, secundum rationem legis, quale autentico “giudizio (tecnico) prima del giudizio”, quale procedimento di istruzione probatoria ⁽⁷⁾, dove l’elemento tecnico-fattuale è, in taluni casi, così preminente da assorbire l’intero thema decidendum. Scolorendosi e quasi dissolvendosi i profili giuridici della controversia, al giudice non resterebbe altro che chiudere un sillogismo la cui premessa maggiore (la norma) è semplice e persino scontata e la cui premessa minore (il fatto) è ormai fissata nella relazione conclusiva del consulente in modo difficilmente censurabile ⁽⁸⁾.

4. – Se – a onta del già ricordato aforisma di Nietzsche secondo cui non esistono fatti ma solo interpretazioni – ci riferiamo all’invalsa distinzione tra attività “percipiente” e attività “deducente” del consulente d’ufficio ⁽⁹⁾, diremmo che la consulenza tecnica preventiva tende sincreticamente a fondere ambedue le divisate funzioni: manca qui, per definizione, un’istruttoria che preceda la consulenza e consenta al tecnico di valutare fatti già provati in giudizio dalle parti, laddove al consulente si chiede di accertare e descrivere ex sensibus suis come stiano le cose e di ricostruirle e valutarle con l’armamentario tecnico di cui dispone.

E se, ex necesse, la consulenza tecnica preventiva non può esser preceduta da alcuna fase istruttoria coram iudice, configurandosi essa stessa quale autonomo procedimento di istruzione probatoria, salvo casi limite di abusiva utilizzazione dello strumento, non potrà essere rigettata a priori un’istanza ex art. 696 bis c.p.c. in forza del tralatizio divieto di perseguire scopi puramente esplorativi di ricerca dei facta probantia, pena il sicuro fallimento dell’istituto. Occorre, certo, l’allegazione dei fatti rilevanti, ma non si potrà esigere che essi vengano aliunde provati, ché un’anteriore istruzione probatoria manca del tutto.

5. – Scolorisce, altresì, l’inveterata dicotomia tra chi qualifica la consulenza tecnica d’ufficio come “mezzo di accertamento” (Erkenntnissmittel) e chi vi ravvisa un “mezzo di prova” (Beweismittel) non diverso dagli altri⁽¹⁰⁾: la scelta del nostro codice di rito di collocarla al di fuori e prima della disciplina dei mezzi di prova in senso stretto, pur storicamente spiegabile per l’inclinazione carneluttiana alle distinzioni dogmatiche ⁽¹¹⁾, mal si presta a essere conservata di fronte all’imperversante pratica di delegare l’intera istruzione probatoria a esperti che forniscano “il prodotto, già assemblato e finito, di una operazione di outsourcing, che include sia la raccolta delle informazioni utili per il giudizio di fatto, sia la formulazione (tramite le risposte ai ‘quesiti’) del giudizio stesso” ⁽¹²⁾.

Anche se, va pur soggiunto, la ricostruzione qualificata dei fatti attraverso consulenza tecnica preventiva – per quanto opaco, confuso e “miniaturizzato” possa apparirne il metodo di formazione ⁽¹³⁾ – allorché i fatti risultino chiari e le responsabilità evidenti o le divergenze possano rapidamente essere mediate e composte, può contribuire a ridurre il contenzioso giudiziale e, anche quando una conclusione concordata della lite non sia possibile, verrà utile nel futuro giudizio di merito.

6. – A seconda del valore della controversia, verranno aditi il giudice di pace o il presidente del tribunale, il quale ultimo ben potrà delegare in sua vece altri giudici, come suole avvenire nei tribunali più grandi. I ricorsi per consulenze tecniche preventive in materia di lavoro e di previdenza o assistenza obbligatorie verranno assegnati a giudici appartenenti alla sezione specializzata; per la materia della proprietà industriale è invece questione di competenza e il ricorso va indirizzato direttamente ed espressamente alla stessa ⁽¹⁴⁾. Per la competenza territoriale si applicheranno i consueti criterii di collegamento (gli artt. 18 ss. e, in materia di lavoro e previdenza e assistenza obbligatorie, gli artt. 413 e 444 c.p.c.).Il giudice adito con ricorso fisserà l’udienza dinanzi a sé e il termine perentorio per notificare ricorso e decreto alle controparti ⁽¹⁵⁾.

Dal deposito del ricorso e, soprattutto, dalla notificazione di esso, unitamente al decreto di fissazione dell’udienza, discenderanno effetti processuali e sostanziali. Così, exempli gratia:

1. i) ai fini della perpetuatio iurisdictionis ac competentiae dovrà farsi riferimento alla data di deposito del ricorso, a norma dell’ 5 c.p.c.
2. ii) La litispendenza stricto sensunormalmente pertiene al giudizio di merito, ancorché si tenda ora ad anticiparla al procedimento cautelare ante causam cui segua, nel termine fissato dal giudice della cautela, l’instaurazione della causa di merito ⁽¹⁶⁾. Senonché, per l’istituto nostro – che cautelare non è e che, soprattutto, non impone affatto di promuovere il giudizio di merito – la prevenzione non può operare, neppure nell’ampio senso adottato dalla Cassazione.

iii) In materia di prescrizione, la Suprema Corte non ha faticato a riconoscere all’accertamento tecnico preventivo l’idoneità della notificazione dell’atto introduttivo non soltanto a interromperne il corso, ma finanche a sospenderlo sino alla scadenza naturale del termine originariamente fissato per il deposito della relazione peritale conclusiva, con esclusione delle proroghe richieste dal perito ancorché accordate dal giudice (ciò che, per vero, non comprendiamo né condividiamo affatto) ⁽¹⁷⁾. Indirizzo, questo, che potrà agevolmente estendersi anche alla consulenza preventiva.

Per accelerare i tempi, nel ricorso potrà essere già avanzata una proposta di quesiti che il giudice potrebbe adottare direttamente nel decreto di fissazione dell’udienza e di designazione del consulente, come prevede ora l’art. 191 c.p.c., convocandolo per il giuramento e per la formulazione definitiva dei quesiti e fissando preferibilmente un termine ante udienza per la costituzione dei resistenti mediante memoria difensiva. All’udienza il giudice formulerà in via definitiva i quesiti nel contraddittorio e con la partecipazione delle parti e del consulente d’ufficio, in un dialogo polifonico che recherà il migliore contributo ad un’esatta formulazione degli stessi. Le parti potranno, negli atti scritti, a verbale o con dichiarazione depositata in cancelleria entro l’inizio delle operazioni peritali, nominare consulenti di parte, i quali potranno presenziare già all’udienza e contribuire dialetticamente alla formulazione definitiva dei quesiti e alla definizione del campo di indagine.

7. – Solo a seguito di regolare instaurazione del contraddittorio, il giudice potrà stabilire se si possa far luogo a consulenza preventiva: l’istanza potrà essere rigettata soltanto nei casi in cui le domande di merito risultino palesemente inammissibili o prima faciemanifestamente infondate e lo svolgimento di una consulenza comporti un inutile dispendio di costi e di tempo, che non gioverebbe in alcun modo né alla soluzione conciliativa della vertenza né al futuro giudizio di merito (ad es., perché un fatto estintivo o impeditivo risulta ictu oculi fondato e rende superflua ogni attività istruttoria).

Certamente il giudice della consulenza tecnica preventiva non potrà né dovrà in alcun modo approfondire i temi giuridici e fattuali della controversia, potendo rigettare l’istanza soltanto in casi di eclatante mancanza di presupposti processuali (exempli gratia, giurisdizione o incompetenza) o per difetto delle condizioni dell’azione (ad es., per carenza di legittimazione o di interesse ad agire) o, ancora, per ragioni di manifesta inammissibilità o infondatezza delle future domande di merito ⁽¹⁸⁾.

Il difetto, di possibilità conciliative, valutato in via di prognosi ex ante, non può ostacolare l’esperimento della consulenza in via preventiva: l’istituto ha portata anzitutto probatoria e secondariamente conciliativa, laddove quest’ultima, quasi accessoria, finalità deflattiva non può condizionarne a priori l’ammissibilità, come avviene invece nel § 485 della ZPO, dove lo scopo conciliativo costituisce presupposto, alternativo al periculum di dispersione della prova, per l’accesso alla schriftliche Begutachtung ⁽¹⁹⁾.

8. – La relativa autonomia della consulenza tecnica preventiva – che si struttura quale procedimento di istruzione probatoria absque processu, anzi come “processo prima del processo” – congiunta alla finalità processualmente “bifronte” che il legislatore, quantomeno nella rubrica, ottativamente le affida fa sì che, già nelle prime applicazioni pratiche, essa appaia refrattaria a subire limitazioni e a seguire schemi precostituiti. Senonché il diritto è per definizione fissazione di limiti all’esercizio dei poteri che, in mancanza, tenderebbero per forza propria e naturaliter ad espandersi oltre ogni confine, facendo scempio delle garanzie che debbono pur essere accordate a chi siavi soggetto: il nomos, nel suo primigenio significato, è “la prima misurazione, da cui derivano tutti gli altri criterii di misura” ⁽²⁰⁾.

Così, la labile e tenue valutazione prodromica di rilevanza della consulenza tecnica preventiva ha da ricever contrappeso attraverso l’attenta formulazione dei quesiti, che scaturisca all’esito di un proficuo confronto dialettico, senza lasciare eccessivo campo ad indagini extra vel ultra petita, che esorbitino dai compiti tecnici dell’ausiliario del giudice. Parimente, l’impossibilità di segnare un confine netto tra fatti principali, che le parti hanno comunque l’onere di allegare, e fatti secondarii, che il consulente d’ufficio potrebbe acquisire più o meno liberamente nel corso della consulenza ⁽²¹⁾ – ché nella consulenza tecnica preventiva difetta in apicibus una fase propriamente dedicata alle deduzioni istruttorie ⁽²²⁾ – va bilanciata mercé la rigorosa osservanza del contraddittorio in sede tecnica, che deve esplicarsi in ogni fase delle operazioni peritali, in forme e con scansioni ordinate, senza che siano consentiti atteggiamenti ostruzionistici ⁽²³⁾.

La violazione del contraddittorio – imprescindibile in ogni stadio delle operazioni peritali, che dovranno svolgersi con il costante coinvolgimento delle parti o dei loro consulenti, preavvertendoli con congruo anticipo del luogo e della data delle riunioni peritali e degli atti che il consulente d’ufficio ritenga opportuno compiere – determina la nullità della consulenza secondo il regime, peraltro, delle nullità relative, onde è la parte interessata ad avere l’onere di far valere il vizio nella prima difesa successiva al provvedimento del giudice che disponga l’acquisizione della consulenza preventiva al giudizio di merito ⁽²⁴⁾.

9. – Nella consulenza tecnica preventiva la presenza del giudice è quella di un “convitato di pietra”, che dà abbrivio alle operazioni peritali conferendo l’incarico e formulando i quesiti, ma poi scompare del tutto, essendo i suoi compiti limitati: i) a differire, se richiesto, il termine per il deposito della relazione o, simmetricamente, ii) a sollecitare il consulente tecnico d’ufficio ad adempiere, sino a sostituirlo in caso di reiterata inerzia; iii) a liquidargli il compenso, ponendolo (almeno tendenzialmente e in assenza di qualsiasi valutazione sul merito della lite) a provvisorio carico della parte ricorrente, nonché iv) a risolvere, su istanza delle parti o del consulente d’ufficio, le questioni sui poteri del consulente e sui limiti dell’incarico che sorgano nel corso delle operazioni peritali, dando i provvedimenti opportuni per la prosecuzione delle stesse (art. 92 disp. att. c.p.c.); infine, v) a dotare di efficacia esecutiva l’eventuale verbale di conciliazione. Una presenza, dunque, puramente estrinseca, formale e occasionale, quasi uno “straniamento” (il Verfremdung Effektdi brechtiana memoria), che si attua mediante interventi, diremmo, a scopo “didascalico”.

Il consulente tecnico d’ufficio è, a dir così, incontrastato signore e padrone del corretto andamento delle operazioni peritali, eletto dall’ordinamento a garante di quel processo di istruzione probatoria in che si risolve la consulenza preventiva, riducendosi il giudice a mero deus ex machina, pronto a intervenire, a semplice richiesta, per risolvere le situazioni più difficili o per munire di exequatur il verbale di conciliazione, ma sostanzialmente estraneo e indifferente alle vicende che vanno dipanandosi in sede tecnica ⁽²⁵⁾.

Da tale accentuata responsabilità del consulente d’ufficio, anzitutto sul piano procedurale per la garanzia del contraddittorio, discende l’opportunità che delle operazioni peritali venga data contezza nel processo verbale, da redigere non già sol quando intervenga il giudice, come testualmente prevede l’art. 195 c.p.c. (cioè, normalmente, mai), bensì in occasione di ogni seduta peritale, in forma sintetica ma completa e sotto la direzione del consulente d’ufficio, che assume la paternità di quanto dichiarato, constatato e avvenuto in sua presenza ⁽²⁶⁾.

10. – Dovendo esperire il tentativo di conciliazione prima di depositare la relazione definitiva in cancelleria, recteprima di inviare alle parti la bozza di relazione come oggi previsto dall’art. 195, comma 3°, c.p.c., è bene che il consulente d’ufficio le convochi innanzi a sé, non necessariamente di persona, ma anche tramite gli avvocati o i rispettivi consulenti.

Qui, come si accennava, non vi sono regole precostituite, ma soltanto le capacità soggettive del consulente, senza sicuri appigli alle tecniche, soprattutto psicologiche o, come suol dirsi, “facilitative” (anziché “valutative”), della mediazione ⁽²⁷⁾, bensì lasciando che gli esecutori improvvisino su un canovaccio appena abbozzato, senza protocolli preconfezionati o lacci e lacciuoli che troppo spesso deprimono e raffrenano l’italico, ancorché disorganico, ingegno. Certo, per logica, psicologia e buon senso, ben più che per esplicito dictum positivo, il tentativo ha da svolgersi prima che il consulente d’ufficio invii alle parti il suo elaborato tecnico, i cui esiti, ancorché provvisorii, potrebbero spostare l’ago della bilancia, inducendo (o illudendo) le parti a far aggio sull’expertise e generando non lieve ostacolo all’incontro mediano delle volontà, giusta la logica dell’aliquid datum et aliquid retentum. Ben potrà, nondimeno, il consulente tecnico d’ufficio sbilanciarsi e dire informalmente come la pensi, senza sfingei segreti o malintese reticenze: lo scopo conciliativo sarebbe destinato a fallire a priorise il consulente d’ufficio, giunto a un certo segno di approfondimento dei fatti e delle ragioni hinc et inde addotte, non avesse libera facoltà di esprimere, nei dovuti modi e sempre salvaguardando la propria imparzialità, valutazioni ufficiose, onde persuadere doulcettement a seguire la via dell’accordo parti recalcitranti e arroccate su posizioni indebolite, se non del tutto smentite, dagli accertamenti passo dopo passo esperiti nel corso della consulenza preventiva, sì da conseguire pazientemente un risultato, magari poco soddisfacente per ciascuno dei contendenti se raffrontato all’iniziale positio (come avviene in ogni buona transazione), ma che può esser colto quale frutto maturo di una giustizia autenticamente procedurale e partecipativa, che meglio riesce a rispondere al proverbiale brocardo onde portatur leviter quod portat quisque libenter ⁽²⁸⁾.

Vano è dunque dettare criterii guida per il consulente d’ufficio in quest’opera mediatrice e conciliativa: quel che è certo – e che è imposto per logica ancor prima che per legge – è che egli esperisca, se possibile, il tentativo di conciliazione prima di formalizzare la propria relazione depositandola in cancelleria (art. 696 bis, comma 1°, ultima frase) e, diremmo, preferibilmente prima di inviarne alle parti la bozza, come prevede ora l’art. 195, comma 3°, c.p.c. ⁽²⁹⁾. È altresì d’uopo che il consulente d’ufficio, nel depositare l’elaborato, indichi le ragioni per cui non ha potuto tentare la conciliazione o questa non è riuscita, verbalizzando la sua proposta e le rispettive posizioni delle parti, senza che ciò implichi, s’intende, riconoscimento dell’avversa pretesa. Si potrà applicare in tal modo, nella futura pronuncia di merito e per il regime delle spese, un lato criterio di causalità nella provocazione (recte, nella mancata composizione) della lite, addossandone l’onere alla parte che, magari pur avendo parzialmente ragione, abbia con ingiustificabile rifiuto impedito il raggiungimento di un accordo, risultato al postutto ragionevole ed equo ⁽³⁰⁾.

Al consulente tecnico d’ufficio è demandato, insomma, il compito più alto che un giudice-arbitro possa ricevere: l’esercizio dell’aequitas, che è giustizia applicata al caso singolo e, dunque, capacità di rinvenire, con il consenso e la partecipazione degli interessati e senza imporre alcunché unilateralmente dall’alto, la soluzione in grado di comporre i contrapposti e litigiosi interessi. Sarebbe, invece, pleonastico se non dannoso esercizio quello d’incatenare l’attività mediatrice del consulente tecnico d’ufficio entro rigidi protocolli o schemi preconfezionati, che limiterebbero inutilmente la difficillima opera ch’egli è chiamato a svolgere.

11. – Ad una schietta e generalizzata agevolazione fiscale, mercé esenzione completa dalla gabella dell’imposta di registro, fa da pendantl’exequaturdel verbale di conciliazione con procedura celerrima, senza neppure necessità di un’apposita istanza né di attivare il contraddittorio, mediante un semplice decreto del giudice, chiamato a controllare, in modo puramente notarile, la regolarità estrinseca dell’accordo conciliativo, la praticabilitàde iure et de facto delle prestazioni contemplate nella conciliazione e la non contrarietà delle stesse all’ordine pubblico ⁽³¹⁾.

La lettera dell’art. 696 bis, comma 3°, c.p.c. opportunamente esplicita che l’efficacia esecutiva del verbale, munito di exequatur, comprende tanto l’espropriazione forzata quanto l’esecuzione in forma specifica, nonché la possibilità di iscrivere ipoteca giudiziale e di prevedere misure coercitive per prestazioni infungibili o di non fare, quali contemplate ora anche dall’art. 614 bis c.p.c. Contro il decreto di exequatur non è dato ricorso, neppure straordinario in Cassazione ex art. 111 Cost., non avendo esso efficacia decisoria e potendosi far valere eventuali difetti nel rilasciare il decreto solo mediante opposizione all’esecuzione ⁽³²⁾. Il verbale di conciliazione potrà, invece, essere contestato soltanto con impugnative negoziali ⁽³³⁾.

Stipulato e depositato il verbale di conciliazione con i fascicoli di parte ed emesso il decreto di exequatur, la procedura si chiude senza necessità di espliciti provvedimenti giudiziali. Potrebbero, peraltro, le parti preferire al verbale di conciliazione una transazione stragiudiziale: nel qual caso il consulente d’ufficio dovrà avere accortezza di farsi espressamente esonerare dal deposito della relazione, dandone poi notizia al giudice mediante deposito delle dichiarazioni di esonero in cancelleria, affinché venga disposta l’archiviazione del procedimento, senza che occorra un esplicito provvedimento di estinzione ⁽³⁴⁾.

12. – Se la conciliazione non venga neppure esperita, non per questo la consulenza sarà inficiata da nullità: la legge non commina alcuna sanzione ⁽³⁵⁾né vi è spazio per una declaratoria di nullità per mancanza dei requisiti formali indispensabili al raggiungimento dello scopo (art. 156 c.p.c.), che è difetto da misurarsi sulla finalità istruttoria dell’istituto, rispetto alla quale il tentativo di conciliazione è, come s’è visto, semplice elemento estrinseco, che in nulla condiziona la validità della fattispecie nel suo formarsi e nel suo venire ad esistenza. L’invito al consulente d’ufficio a esperire, ove possibile, il tentativo di conciliazione è, al più, norma (ottativa) di comportamento, non certo norma di validità della fattispecie.

Neppure, peraltro, è da credere che dall’omesso esperimento del tentativo di conciliazione discendano responsabilità del consulente sul piano risarcitorio, dovendosi escludere, in linea di principio, un nesso causale tra detta omissione e la decisione delle parti di dare comunque seguito alla lite: quella di esperire il tentativo di conciliazione, per adoprar categorie civilistiche un po’ invecchiate ma pur sempre efficaci, è obbligazione di puri mezzi, giammai di risultato, la cui omissione non par destinata a cagionar danno veruno su chi già versi in situazione contenziosa, che può comporsi esclusivamente in grazia dell’atteggiamento mentale e volitivo delle parti in lite.

La mancata conciliazione, omessa, impossibile o fallita che sia, mette capo al dovere del consulente tecnico di depositare in cancelleria la relazione. Alla fase conclusiva delle operazioni s’applica, peraltro, il nuovo terzo comma dell’art. 195 c.p.c., giusta il richiamo contenuto nello stesso art. 696 bis. La relazione, prima del deposito, deve essere trasmessa dal consulente alle parti costituite (ai loro consulenti di parte o, in mancanza, ai difensori nel domicilio eletto), nel termine stabilito dal giudice con ordinanza resa nella stessa udienza tenutasi per il giuramento e per la definitiva formulazione dei quesiti; con la medesima ordinanza il giudice fisserà altresì il termine entro il quale le parti dovranno trasmettere al consulente le loro osservazioni sulla bozza di relazione e il successivo e finale termine entro il quale il consulente depositerà in cancelleria la relazione definitiva, con le osservazioni delle parti e una sintetica valutazione sulle stesse e con tutti gli allegati, oltre ai fascicoli delle parti stesse.

Non è ovviamente escluso che, ricevuta dal consulente la bozza di relazione prima che venga depositata in cancelleria, le parti siano compulsate a trovare un accordo conciliativo. In tal modo la bozza di relazione assume fattezze di moderno “opinamento”, un istituto tipico dell’aequitas e della benignitas canoniche, con cui il giudice anticipava alle parti un progetto di sentenza, affinché queste potessero conciliare la lite su tali basi ⁽³⁶⁾. Il che costituirebbe il migliore inverarsi della finalità conciliativa perseguita dal conditor.

13. – In base al penultimo comma dell’art. 696 bisc.p.c., ciascuna parte può avanzare istanza affinché la relazione sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito, con tutti i relativi allegati. Sorge il dubbio che la disciplina laconicamente dettata ad hoc per la consulenza tecnica preventiva dia rassegnato avallo alla prassi di produrre immantinente nel giudizio di merito la relazione e gli allegati, incuranti dell’argine che l’ultimo comma dell’art. 698 tenta di porre, in nome di un principio di acquisizione delle prove ⁽³⁷⁾che prevale su ogni barriera pur eretta ex lege per riservare al giudice del merito il dominio di ciò che può avere ingresso come mezzo di prova ⁽³⁸⁾.

A noi pare non soltanto esigibile la più stretta osservanza di quanto prescrive l’art. 698, comma 3°, c.p.c., ma che tale norma sia applicabile anche alla consulenza preventiva, sebbene il penultimo comma dell’art. 696 bisnon ne contenga menzione né traccia. Il legislatore non sembra aver inteso innovare sullo specifico punto, e la pur frettolosa previsione di tale ultima norma deve coordinare con la fondamentale esigenza di preservare intatta la sfera riservata al giudice del merito nella valutazione di ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova ⁽³⁹⁾. Per altri versi la nuova norma, esigendo l’istanza di parte, vieta di acquisire d’ufficio al giudizio di merito il fascicolo della consulenza tecnica preventiva: e l’istanza dovrà essere formulata entro i termini fissati per le deduzioni istruttorie, a pena di decadenza. Il giudice del merito sarà poi libero di valutare, anche alla luce delle deduzioni istruttorie e delle produzioni documentali delle parti, la necessità di acquisire l’elaborato peritale. Nondimeno, il censurabile principio di acquisizione lo indurrà, quasi certamente, a far entrare senza soverchie cautele ciò che è in grado di fornire informazioni utili alla decisione della causa, quali che esse siano. E la relazione, entrata nel giudizio di merito, avrà la stessa efficacia probatoria di una consulenza tecnica d’ufficio espletata pendente iudicio, senza alcuna necessità di rinnovarla ⁽⁴⁰⁾.

Peraltro, nulla vieta al giudice del merito di assumere altre prove sui medesimi themata oggetto di consulenza tecnica preventiva, di convocare il consulente d’ufficio per chiarimenti o di disporre un supplemento di indagine, sino a ordinarne la rinnovazione con altro consulente o con un collegio peritale, secondo le medesime regole previste per la consulenza tecnica d’ufficio in corso di causa, senza limitazioni di sorta, ma con la sola necessità di motivare adeguatamente le decisioni assunte.

In mancanza di un termine per l’instaurazione del giudizio di merito, le risultanze peritali rimarranno utilizzabili finché le sottostanti posizioni soggettive non siano prescritte ⁽⁴¹⁾.

14. – V’è da chiedersi se la relazione peritale possa rientrare nell’ampia accezione di prova scritta idonea a ottenere un provvedimento monitorio ⁽⁴²⁾. Nonostante il descritto filtro all’acquisizione della consulenza preventiva al giudizio di merito (art. 698, comma 3°, c.p.c.), sarà difficile tenere a freno ricorsi monitorii sulla scorta di codesta prova (lato sensued estrinsecamente) scritta, ma (per sua natura ed intrinsecamente) costituenda e certo insuscettibile d’esser parificata ad un documento ⁽⁴³⁾.

Ove anche, per prassi invalsa nel foro assai più che per corretto fondamento normativo, la relazione di consulenza tecnica preventiva valesse a ottenere un provvedimento d’ingiunzione, qual prova scritta nell’ampia accezione adottata negli artt. 634 ss. c.p.c., l’opposizione del debitore ingiunto, instaurando un giudizio a cognizione piena, la priverebbe d’ogni spuria efficacia di prova documentale a vantaggio del creditore richiedente, che non potrà giovarsene per ottenere la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, ai sensi dell’art. 648 c.p.c.: tale norma, infatti, presuppone non soltanto che l’opposizione non sia fondata su prova scritta o di pronta soluzione, ma innanzitutto che la domanda monitoriamente azionata trovi sicuro appiglio in una prova documentale pienamente efficace nel giudizio a cognizione piena susseguente all’opposizione, senza le agevolazioni probatorie dettate per lo speciale rito monitorio nella fase inaudita altera parte ⁽⁴⁴⁾. Se non altro, la prevedibile diffusione dei ricorsi monitorii per azionare crediti pecuniarii risultanti dalla relazione di consulenza tecnica preventiva varrà a restringere il contenzioso a cognizione piena alle liti da pretesa effettivamente contestata, in linea con la finalità deflattiva appartenente all’istituto processuale in esame: ed è questa, a dir così, una coerenza teleologica e funzionale tra consulenza tecnica preventiva e rito monitorio che certamente non dispiacerà a chi, nell’attuale temperie efficientista, insista con particolare vigore su preminenti esigenze di celerità ed effettività della tutela giurisdizionale.

Esigenze queste che ben giustificano un utilizzo della consulenza tecnica preventiva quale “prova liquida” per quel procedimento sommario di cognizione che i nuovi artt. 702 bis ss. c.p.c. affidano all’ampia discrezionalità del giudice del merito, il quale potrebbe acquisire codesta prova già apparecchiata e formata ante causam senza neppure il filtro di cui all’art. 698, comma 3°, c.p.c., bensì valendosi del potere di procedere “nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in relazione all’oggetto del provvedimento richiesto” ⁽⁴⁵⁾. Il che già avviene regolarmente in Francia, dove a un référé probatorie ex art. 145 n.c.p.c. mediante expertise préventif (avvicinabile alla nostra consulenza tecnica preventiva) tien dietro, in modo pressoché automatico, un’istanza di référé provision, onde ottenere dal giudice, d’imperio e in via sommaria (ma, a differenza nostra, senza efficacia di giudicato), quell’utilità pratica che la consulenza tecnica preventiva fissa sul piano degli accertamenti tecnici ⁽⁴⁶⁾.

15. – Va ancor soggiunta qualche notazione intorno ad alcuni altri quesiti che potrebbero porsi nella consulenza tecnica preventiva.

Accertamento tecnico preventivo ex art. 696 e consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis c.p.c. si basano su presupposti diversi, poiché solo per il primo è necessario il periculum in mora che nella seconda, come s’è visto, manca del tutto. Questa differenza, ancorché il periculum nell’accertamento tecnico preventivo sia stemperato alquanto ⁽⁴⁷⁾, rende diversi per causae petendi i procedimenti e le relative istanze: passare dall’uno all’altra quando inizialmente si è chiesto l’accertamento tecnico preventivo o si è formulata istanza di consulenza tecnica preventiva costituirebbe inammissibile mutatio libelli ⁽⁴⁸⁾.

Nulla vieta, semmai, di cumulare nel ricorso introduttivo le due istanze, specialmente dopo che la riforma, recependo quanto prescritto dalla Corte costituzionale, ha ampliato l’oggetto e la funzione dell’accertamento tecnico preventivo, non più confinato a “fotografare” lo stato di luoghi, cose o persone, bensì esteso apertis verbis a “valutazioni in ordine alle cause e ai danni relativi all’oggetto della verifica” (art. 696, comma 2°, c.p.c.). La differenza tra accertamento tecnico preventivo e consulenza tecnica preventiva è talmente sfumata, mercé un presupposto di periculum in mora quanto mai tenue, che il cumulo alternativo (ma logicamente subordinato) tra il primo e la seconda non può davvero suscitare problemi o ripulse.

16. – Se alla consulenza tecnica preventiva si applicano le norme sui procedimenti d’istruzione preventiva, ben potrebbe pensarsi che la relativa istanza sia proponibile anche pendente iudicio o quando questo sia sospeso o interrotto, come espressamente dispone l’art. 699 c.p.c.per le prove a futura memoria ⁽⁴⁹⁾. Appare, tuttavia, più corretta la tesi che riserva la consulenza preventiva a una fase anteriore al giudizio di merito, sia per il dato letterale presente nell’art. 696 bisc.p.c., che ammette l’istanza purché proposta “in via preventiva” (giusta lo scopo deflattivo dell’istituto), sia per la considerazione che, in corso di causa, è ormai ben possibile per il giudice disporre la consulenza tecnica pleno titulo, nonché premere sulla volontà dei litiganti, serbando (s’intende) una posizione terza e imparziale, affinché la vertenza abbia uno sbocco conciliativo ⁽⁵⁰⁾. Deve, perciò, ritenersi che la norma di cui all’art. 699 c.p.c., che consente di assumere prove a futura memoria anche in corso di causa o durante la sospensione o l’interruzione del giudizio, si riferisca esclusivamente ai casi nei quali sussista il requisito dell’urgenza, estraneo all’istituto nostro.
17. – Concluse le operazioni peritali, il consulente d’ufficio dovrà depositare in cancelleria la relazione o il verbale di conciliazione, oltre ai fascicoli di parte e alla nota spese, con specifica indicazione delle anticipazioni borsuali sostenute. Il giudice non dovrà far altro che liquidare il compenso al consulente tecnico d’ufficio, tanto in caso di conciliazione quanto in ipotesi di deposito della relazione conclusiva, secondo i tariffarii previsti dald.p.r. 30 maggio 2002, n. 115(artt. 49 ss.) ⁽⁵¹⁾.

In materia di consulenza tecnica preventiva, come in genere di accertamento tecnico preventivo, vige il principio per cui le spese del consulente d’ufficio e delle operazioni peritali in genere (eventuali ausiliari inclusi) vanno poste a carico della parte richiedente, non essendovi possibilità di applicare la regola di soccombenza: soltanto nel successivo giudizio di merito, in cui la consulenza preventiva venga acquisita, le spese del consulente d’ufficio, come quelle per gli eventuali consulenti di parte e per spese di difesa del procedimento preventivo, dovranno essere prese in considerazione come spese giudiziali da porre a carico del soccombente, salva l’ipotesi di compensazione totale o parziale secondo le regole consuete (artt. 91 ss. c.p.c.) ⁽⁵²⁾.

Con specifico riguardo alle spese per l’assistenza del difensore, soltanto in caso di rigetto dell’istanza l’art. 669 septies c.p.c. impone al giudice di liquidarle, ponendole a carico del richiedente. Il provvedimento di condanna del ricorrente a rifondere alle altre parti le spese di difesa è immediatamente esecutivo ed è suscettibile di impugnazione solo mediante reclamo, giusta la già ricordata pronuncia additiva emessa dalla Consulta ⁽⁵³⁾, essendo stata abolita dalla novella del 2009 quella parte dell’art. 669 septies, ult. cpv., c.p.c. che richiamava le regole sull’opposizione a decreto ingiuntivo.

Contro l’ordinanza di ammissione della consulenza tecnica preventiva non vi sono, invece, rimedii giurisdizionali, non essendo pregiudicate le valutazioni del futuro giudice della cognizione, piena o sommaria che sia, in ordine all’ammissibilità e alla rilevanza del mezzo esperito ante causam ⁽⁵⁴⁾. Il che, se pur vero in iure, non corrisponde de facto agli effetti “paradecisorii” della relazione peritale, a cagione della già descritta metamorfosi delperitus in iudex seu arbiter. Peraltro, qualora il giudice, nell’accogliere l’istanza, liquidi le spese di difesa, si è in presenza di un provvedimento non previsto dalla legge, definitivo e di natura decisoria, contro cui è possibile interporre (soltanto) il ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost. ⁽⁵⁵⁾.

L’irragionevole rifiuto di una proposta conciliativa, formulata dal consulente d’ufficio in sede preventiva ovvero da una delle parti all’esito delle valutazioni peritali, ben potrebbe indurre il giudice del merito ad applicare il nuovo art. 91, ultima frase, c.p.c., secondo cui, se la domanda viene accolta in misura non superiore alla proposta conciliativa, la parte che l’ha rifiutata senza giustificato motivo viene condannata al pagamento delle spese del processo maturate dopo la formulazione della proposta ⁽⁵⁶⁾.

18. – L’art. 669 quinquiesc.p.c. consente di proporre istanze cautelari al giudice che sarebbe competente per il merito, anche quando la controversia sia deferita alla cognizione di arbitri, indifferentemente rituali o irrituali. Alcuni ritenevano che i procedimenti di istruzione preventiva fossero sottratti al giudice ordinario in presenza di compromessi o clausole compromissorie, sia perché l’art. 669 quaterdecies c.p.c. non richiamava per tali procedimenti la norma poc’anzi ricordata, sia perché non si potrebbe sottrarre agli arbitri una porzione rilevante dell’istruttoria, espletandola ex antedinanzi al giudice ordinario, stante il principio per cui probationes concernunt medium causae ⁽⁵⁷⁾. Opinione questa nient’affatto condivisibile già in passato, ché l’esigenza cautelare ben può sussistere anche in relazione a fonti di prova che rischino di andare disperse, se non assunte in via di urgenza e a futura memoria degli arbitri, ed ora del tutto superata dall’intervento nomopoietico della Consulta, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 669 quaterdecies c.p.c., nella parte in cui, escludendo l’applicazione dell’articolo 669 quinquies ai provvedimenti di cui all’art. 696, impedisce, in caso di clausola compromissoria, di compromesso o di pendenza di giudizio arbitrale, la proposizione della domanda di accertamento tecnico preventivo al giudice che sarebbe competente a conoscere del merito ⁽⁵⁸⁾.

Peraltro, la pronuncia additiva non influisce sulla soluzione del quesito in tema di consulenza preventiva, alla quale fa difetto, come più volte evidenziato, il presupposto del periculum in mora, idoneo a giustificare un’assunzione anticipata e urgente della prova pur in presenza di devoluzione della controversia ad arbitri ⁽⁵⁹⁾. L’appartenenza della consulenza tecnica preventiva al novero degli ADR, cui pertiene anche l’arbitrato (rituale o irrituale che sia), induce ad escluderne l’esperibilità in presenza di pactum compromissi, poiché costituirebbe manifesta e sovrabbondante duplicazione di rimedii alternativi al processo di cognizione devolvere la lite a consulenza tecnica preventiva anteriormente all’arbitrato, trasformandola da strumento deflattivo del carico giudiziario in strumento alternativo… a un altro ADR ⁽⁶⁰⁾.

Naturalmente, l’exceptio compromissi non è rilevabile d’ufficio e deve essere sollevata dalla convenuta nella prima difesa in seno al procedimento per consulenza preventiva, ai sensi dell’art. 819 ter c.p.c. In mancanza, il procedimento avrà corso e la consulenza tecnica preventiva si formerà validamente: perciò, anche quando il giudice di merito, successivamente adito, declini la propria cognizione a causa di un pactum compromissitempestivamente eccepito, gli esiti della consulenza tecnica preventiva non verranno travolti e potranno comunque essere utilizzati dagli arbitri per la formazione del proprio convincimento, al pari di quel che farebbe un giudice ordinario. Il procedimento di consulenza tecnica preventiva è, in questo, assolutamente autonomo dal futuro ed eventuale giudizio di merito e non soffre delle nullità o dei difetti litis ingressum impedientes che colpiscono quest’ultimo e che non possono riverberarsi a monte su atti già validamente compiuti.

(1) Nell’ormai sterminata letteratura sugli ADR v., quanto meno tra gli scritti in lingua italiana contenenti ampî richiami bibliografici agli scholars angloamericani, Resnik, Risoluzione alternativa delle controversie e processo: uno sguardo alla situazione nordamericana, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1997, 699 ss.; Brunelli, L’arbitrato commerciale negli Stati Uniti e i metodi di risoluzione alternativa delle controversie, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1988, 235 ss.; Silvestri, Le alternative al processo civile nell’esperienza statunitense, in Foro it. 1987, V, 310; Id., Osservazioni in tema di strumenti alternativi per la risoluzione delle controversie, Riv. trim. dir. proc. civ. 1999, 321. Sul tema e per un quadro comparatistico aggiornato v., da ultimo, Varano (a cura di), L’altra giustizia, Milano 2007, nonché le monografie di Passanante, Modelli di tutela dei diritti, Padova 2007; Cuomo Ulloa, La conciliazione. Modelli di composizione dei conflitti, Padova 2008; Santagada, La conciliazione delle controversie civili, Bari 2008. Sulla Direttiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale, in Gazz. uff. un eur. 2008, L136, v. ampiamente Ghirga, Strumenti alternativi di risoluzione della lite: fuga dal processo o dal diritto? (Riflessioni sulla mediazione in occasione della pubblicazione della Direttiva 2008/52/CE), in Riv. dir. proc. 2009, 357 ss. L’art. 60 della riforma processuale approvata con l. n. 69 del 2009 contiene la delega al Governo in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali, tra i cui principii e criterii direttivi compare l’espressa necessità di rispettare la normativa comunitaria (sulla delega v. Caponi, Delega in materia di conciliazione delle controversie, in Foro it. 2009, V, 354 ss.). V. ora, nell’esercizio della delega, il d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (su cui Proto Pisani,Appunti su mediazione e conciliazione, in Foro it. 2010, V, 142 ss.; Scarselli, La nuova mediazione e conciliazione: le cose che non vanno, ibidem, 146 ss.; Bove, La riforma in materia di conciliazione tra delega e decreto legislativo, in questa Rivista 2010, 343 ss.; Zucconi Galli Fonseca, La nuova mediazione nella prospettiva europea: note a prima lettura, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, 653 ss.

(2) Sul problema della cosiddetta junk science nel processo v. Huber, Galileo’s Revenge. Junk Science in the Courtroom, s.l., 1991, passim. In generale sulla prova scientifica nel processo v., amplius, Foster-Huber,Judging Science. Scientific Knowledge and the Federal Courts, Cambridge Mass. – London 1999, 16 ss. e, in Italia, soprattutto, Taruffo, Le prove scientifiche nella recente esperienza statunitense, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1996, 230 ss.; Id., La prova scientifica nel processo civile, ibidem 2005, spec. 1086 ss. V. anche Ansanelli, Problemi di corretta utilizzazione della “prova scientifica”, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2002, 1333 ss.; Id., Riforme in tema di conoscenze esperte nel processo civile – Brevi rilievi critici, in Il giusto processo civile 2009, 924 ss. Anche Cuomo Ulloa, Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, in Dig. civ., disc. priv., sez. civ., Agg., I, Torino 2007, 280 sottolinea l’inadeguatezza del sistema degli albi e la necessità di una riforma generale della disciplina della consulenza tecnica.

(3) Sui paralleli istituti presenti in altri ordinamenti giuridici v. Besso, La prova prima del processo, Torino 2004, 101 ss.; Ghirga, Le nuove norme sui procedimenti cautelari, in Riv. dir. proc. 2005, 823 ss.; Romano, Il nuovo art. 696 bis c.p.c., tra mediation ed anticipazione della prova, in Corriere giur. 2006, 2 ss.; Cadiet, I modi alternativi di regolamento dei conflitti in Francia tra tradizione e modernità, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2006, 1169 ss.; Panzarola, in Briguglio, Capponi (a cura di), Commentario alle riforme del processo civile, I, Padova 2007, 279.

(4) V. Bonatti, Un moderno dott. Jekyll: la consulenza tecnica conciliativa, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2007, 247 ss.; v. altresì Salvaneschi, I procedimenti dei istruzione preventiva, in Consolo, Luiso, Menchini, Salvaneschi, Il processo civile di riforma in riforma, Milano 2006, 114; Asprella, Consulenza tecnica preventiva ai fini di composizione della lite, in Picardi (a cura di), Codice di procedura civile. Commenti al nuovo rito riformato, Milano 2005, 96 s.; Ansanelli, Esperti e risoluzione anticipata delle controversie civili nei nuovi art. 696 e 696 bis c.p.c., in Riv. trim. dir. proc. civ. 2006, 1245 ss.

(5) Cfr., da ultimo, Recchioni, Il pericolo come elemento della fattispecie processuale cautelare: il pericolo come relazione fra eventi, in Studi di diritto processuale civile in onore di Giuseppe Tarzia, Milano 2005, 1431 ss.; Id., Il processo cautelare uniforme, in Chiarloni, Consolo (a cura di), Trattato sui processi speciali, II, Torino 2005, 13 ss.). Il presupposto dell’urgenza, a dire il vero, è quanto mai sfumato anche nell’accertamento tecnico priventivo ex art. 696 c.p.c.: cfr. Balena, Procedimento di istruzione preventiva, in Enc. giur. Treccani, XVIII, Roma 1990, 5; Trisorio Liuzzi, Istruzione preventiva, in Dig. civ., disc. priv., sez. civ., X, Torino 1993, 247. Anche la giurisprudenza europea esclude la natura cautelare dei procedimenti di istruzione preventiva absque periculo: v. Corte Giust. CE, 28 aprile 2005, n. 104/03, in Int’l Lis 2006, 76, con nota di Besso, L’assunzione preventiva della prova sganciata dal periculum in mora non è – secondo la corte europea di giustizia – un procedimento provvisorio o cautelare.

(6) Soluzione questa già attinta, peraltro, dalla precedente giurisprudenza di merito e di legittimità. La sentenza della Consulta è pubblicata, inter alia, in Riv. dir. proc. 2009, 247 ss., con note critiche di Ferrari, La reclamabilità del diniego di istruzione preventiva, e di Licci, Istruzione preventiva e reclamo: una soluzione che ancora non convince, ove ulteriori riferimenti e richiami.

(7) Auletta, Il procedimento di istruzione probatoria mediante consulente tecnico, Padova 2002, 33 ss.

(8) Occorre, invero, muovere critiche puntuali e dettagliate per imporre al giudice di motivare specificamente il rigetto delle censure rivolte alla consulenza; diversamente, egli è esentato dall’onere di fornire specifiche giustificazioni: cfr., exempli gratia e da ultimo, Cass. 13 dicembre 2006, n. 26694 e, a contrariis, Cass. 24 aprile 2008, n. 10688.

(9) V., ex multis, Cass. 26 novembre 2007, n. 24620, Cass. 23 febbraio 2006, n. 3990, Cass., sez. un., 4 novembre 1996, n. 9522. In dottrina v. Auletta, op. cit., 70 ss.

(10) Sulla consulenza tecnica d’ufficio v. Comoglio, Le prove civili, Torino 2004, 648 ss.; Mandrioli, Diritto processuale civile, II, Torino 2005, 195 ss.; Vellani, Consulenza tecnica nel diritto processuale civile, inDig. civ., disc. priv., sez. civ., III, Torino 1988, 525; Franchi, La perizia civile, Padova 1959, 14 ss.; Satta, Commentario cit., I, 220; Andrioli, Commento al codice di procedura civile, I, Napoli 1954, 187. In giurisprudenza cfr. Cass. 19 gennaio 2006, n. 1020;analogamente Cass. 14 febbraio 2006, n. 3191. Sulla distinzione tra mezzo di accertamento (Erkenntnissmittel) e mezzo di prova (Beweismittel) v. Heusler, Die Grundlagen des Beweisrechts, in Arch. für die civ. Praxis, 62, 1879, 237 ss. e 261 ss. e Satta, Commentario al c.p.c., II, 1, Milano 1959/60, 100 s. Giova segnalare che in Spagna, la nuova ley de enjuiciamiento civil annovera il dictamen de peritos tra i mezzi di prova (artt. 335 ss. l.e.c.): sul tema cfr. Montero Aroca, La prueba en el proceso civil, Madrid 2005, 309 ss.

(11) Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, I, Padova 1936, 533 ss.; Id., La prova civile, Roma 1947, 147 ss. Sul tema, anche per una rilettura del pensiero carneluttiano, v. Besso, La prova prima del processo, Torino 2004, 147 ss.; nonché già Andrioli, La scientificità della prova con particolare riferimento alla perizia e al libero apprezzamento del giudice, in Dir. e giur. 1971, 794 ss.; Auletta, op. cit., 33 ss.

(12) Così Cavallone, Riflessioni sulla cultura della prova, in Riv. it. dir. proc. pen. 2008, 982.

(13) Cfr. sempre Cavallone, op. ult. cit., 982 s.

(14) Cfr. Cass. 25 settembre 2009, n. 20690, in Dir. ind., 24, 1, 50 con nota di Casaburi e Trib. Venezia, 30 aprile 2008, in Foro it. 2008, I, 1733, con nota critica di Casaburi.

(15) Dalla perentorietà del termine di cui all’art. 694 deriva l’estinzione del procedimento, pronunciabile anche d’ufficio ai sensi del novellato art. 307, ult. co., c.p.c., salvo rimessione in termini per causa non imputabile exart. 153, 2° co., c.p.c.: cfr. Trisorio Liuzzi, Istruzione preventiva, in Dig. civ. disc. priv., sez civ., X, Torino 1993, 254; Nardo, Contributo allo studio della istruzione preventiva, Napoli 2005, 299. Contra Calvosa,Istruzione preventiva, in Noviss. dig. it., IX, Torino 1963, 322; Nicotina, Istruzione preventiva, in Enc. dir., XXIII, Milano 1973; nonché, Satta, Commentario al codice di procedura civile, IV, 1, Milano 1968, 259, secondo cui la comparizione del resistente sana comunque la violazione del termine fissato dal giudice.

(16) V. Cass. 24 luglio 2007, n. 16328, in Riv. dir. proc. 2008, 849, con nota critica di Corea, L’esperimento del giudizio cautelare modifica la disciplina della competenza per il giudizio di merito (e cancella l’art. 39, ultimo comma, c.p.c.): una inaccettabile conclusione della corte suprema; nonché, già in precedenza, Cass. 12 luglio 2004, n. 12895.

(17) Cfr. Cass. 8 agosto 2007, n. 17385.

(18) Cfr. Romano, Il nuovo art. 696-bis c.p.c., tra mediation ed anticipazione della prova, in Corriere giur. 2006, 9 ss.; Cuomo Ulloa, voce cit., 277; Panzarola, in Briguglio, Capponi (a cura di), Commentario alle riforme del processo civile, I, Padova 2007, 294 e 297; nonché, sia pure nell’ambito di più ampio discorso critico, Id., L’istruzione preventiva riformata, in Giust. proc. civ. 2006, 128 ss.

(19) Cfr. Mugler, Das selbständige Beweisverfahren, in Neue Juristische Wochenschrift, 1991, 2600 ss.; Baumbach-Lautermann-Albers-Hartmann, Zivilprozessordnung, Monaco 2003, 1510 ss.; Leipold, in Stein-Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 4/2, Tübingen 1999, 556 ss.; Bonatti, op. cit., 260 s., in nota; Romano, Il nuovo art. 696 bis cit., 405 ss.; Id., La tutela cautelare della prova nel processo civile, Napoli 2004, 30 ss. Non può essere in alcun modo condivisa una (peraltro isolata) pronuncia, secondo cui la richiesta di consulenza tecnica preventiva può trovare accoglimento soltanto se la controversia fra le parti abbia come unico punto di dissenso ciò che può costituire oggetto di consulenza (Trib. Milano, 17 aprile 2007, in Giur. it. 2007, 2268, con nota parzialmente adesiva di Conte, Sui limiti di ammissibilità della consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis c.p.c.). La finalità eminentemente probatoria della consulenza tecnica preventiva vieta di dare eccessivo peso a un’impredicabile possibilità di conciliare la controversia in sede peritale; neppure appare accettabile la conseguenza, inevitabile a seguire l’opinione qui criticata, che una qualunque contestazione o eccezione del convenuto sull’an debeatur, anche la più pretestuosa e infondata, precluda l’istanza di consulenza tecnica preventiva perché il dissenso tra le parti investe l’intera materia controversa.

(20) Schmitt, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum, Berlin 1974, trad. it., Milano 1991, 54 ss., che subito aggiunge: “la prima occupazione di terra, con relativa divisione e ripartizione dello spazio; la suddivisione e distribuzione originaria, è nomos”.

(21) Cfr., ex plurimis, Cass. 5 luglio 2007, n. 15219;Cass. 14 febbraio 2006, n. 3191;Cass. 11 gennaio 2006, n. 212.

(22) In assenza di scansioni processuali ad effetti preclusivi legalmente precostituiti, nella consulenza tecnica preventiva non può impedirsi la produzione o, finanche, l’acquisizione su iniziativa del consulente di documenti nel corso delle operazioni peritali (cfr. per la consulenza tecnica d’ufficio, ma con il limite dei fatti secondarii di natura tecnica secondo una distinzione che risulta inapplicabile alla consulenza preventiva, Cass. 14 febbraio 2006, n. 3191;Cass. 14 luglio 2004, n. 13015;contra Trib. Trani, sez. distacc. Andria, 7 giugno 2005, in Giur. it., 2006, 97, con nota di Socci, che vieta drasticamente qualunque produzione o acquisizione documentale in sede di consulenza tecnica).

(23) Di atteggiamenti siffatti il giudice dovrà tener conto nel successivo giudizio di merito, nel pronunciarsi sulle spese di lite: cfr. Bonatti, op. cit., 260, nonché il novellato art. 91 c.p.c. e l’art. 60, lett. p, della delega in materia di mediazione e conciliazione contenuta nella legge n. 69 del 2009.

(24) Cfr. Cass. 1 aprile 2004, n. 6390 e Cass. 3 agosto 2000, n. 10201 in materia di accertamento tecnico preventivo. Si deve in tal modo adattare alla consulenza tecnica preventiva la regola che impone di eccepire la nullità della consulenza immediatamente dopo il deposito della relazione in cancelleria (Cfr. Cass. 17 marzo 2005, n. 5762;Cass. 20 dicembre 1994, n. 10971, nonché App. Bologna, 5 febbraio 1997, in Foro it., 1997, I, 2284).

(25) Anche Bonatti, op. cit., 263 s. rileva la riduzione del ruolo del giudice a mera funzione notarile.

(26) Con piena efficacia probatoria fino a querela di falso, trattandosi di atto pubblico munito di fede privilegiata, poiché formato da pubblico ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni: cfr., da ultimo e sulla scorta di alcuni remoti precedenti, Cass. 24 maggio 2007, n. 12086, che contiene l’ovvia precisazione per cui nessuna efficacia probatoria privilegiata spetta al contenuto della consulenza tecnica d’ufficio. È comunque buona prassi quella di far sottoscrivere il verbale a tutti i partecipanti alle operazioni.

(27) Sulle tecniche di mediazione e conciliazione, anche con riguardo a progetti europei, v. Ghirga, Conciliazione e mediazione alla luce della proposta di direttiva europea, in Riv. dir. proc. 2006, 463 ss.; Minervini,La proposta di direttiva comunitaria sulla conciliazione in materia civile e commerciale, in Contratto impr. eur. 2005, 427 ss.; Nela, Tecniche della mediazione delle liti, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2003, 1017; Biavati, Conciliazione strutturata e politiche della giustizia, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2005, 785 ss.; Luiso, La conciliazione nel quadro della tutela dei diritti, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2004, 1201 ss.; Di Rocco, Santi, La conciliazione – Profili teorici ed analisi degli aspetti normativi e procedurali del metodo conciliativo, Milano 2003, passim e spec. 122 ss.

(28) Cfr. Rabelais, Le tiers livre des faicts et dicts héroïques du bon Pantagruel, trad. it. di Augusto Frassinetti, 2, Milano 1995, 850. Sulla giustizia procedurale in Rabelais v. Cavallone, “Comme vous aultres, messieurs” (François Rabelais teorico del processo e del giudizio), in Riv. dir. proc. 2008, 433 ss.

(29) V. alcuni cenni al tema in Romano, Il nuovo art. 696 bis cit., 411; Bonatti, op. cit., 262 s.; Picozza, Brevi osservazioni sulle novità in tema di istruzione preventiva, in Riv. dir. proc. 2006, 1022.

(30) Cfr. il nuovo art. 91, comma 1°, c.p.c., l’art. 40, comma 5°, d.lgs. 5 del 2003 e la lett. p dell’art. 60 della delega contenuta nella l. n. 69 del 2009. Sul principio di causalità nella condanna alle spese v., per tutte, Cass. 27 novembre 2006, n. 25141.

(31) Sulla conciliazione e l’exequatur nella consulenza tecnica preventiva v., amplius, Panzarola, L’istruzione preventiva riformata, in Il giusto processo civile 2/2006, 117 ss.; Cuomo Ulloa, op. cit., 284 s., ove ulteriori richiami.

(32) Contra Panzarola, op. ult. cit., 125 che, sulla scorta di giurisprudenza formatasi sulla conciliazione in sede di consulenza tecnica d’ufficio contabile (art. 199 c.p.c.), ammette il ricorso straordinario in Cassazione, quando sia stata conferita efficacia esecutiva a un verbale di conciliazione su materia estranea all’ambito oggettivo della consulenza tecnica preventiva.

(33) Per l’esperibilità di rimedii anche processuali v., tuttavia, Picardi, Manuale del processo civile, Milano 2006, 602 e Briguglio, Conciliazione giudiziale, in Dig. civ., disc. priv., sez. civ., III, Torino 1988, 245 ss.

(34) Cfr. Cass. 20 settembre 2000, n. 12437, in Giur. it. 2001, 1853.

(35) Lo nota anche Cuomo Ulloa, op. cit., 284 in nota 60.

(36) V. il Regolamento Giudiziario per gli Affari Civili di Gregorio Papa XVI del 1834, pubblicato in Picardi, Giuliani (a cura di), Testi e documenti per la storia del processo, Milano 2004, con un ampio saggio introduttivo di Menestrina, Il processo civile nello Stato Pontificio (originariamente pubblicato in Riv. it. per le scienze giur. 1907, 147 ss.), 88 ss.

(37) Meglio, “un principio di irreversibilità delle acquisizioni probatorie…, in forza del quale il vigore delle regole che apparentemente disciplinano la raccolta delle prove si dissolve di fronte al fatto compiuto di una prova raccolta senza osservarle”: così, autorevolmente e con icastica efficacia, Cavallone, op. cit., 960.

(38) La giurisprudenza della Suprema Corte costantemente ammette l’acquisizione delle prove assunte in via preventiva per semplice constatazione ex post che tali prove avevano formato oggetto di discussione tra le parti ed erano state poste dal giudice a fondamento della decisione assunta: v. Cass. 7 settembre 2004, n. 17990;Cass. 8 ottobre 1990, n. 9863;Cass., 5 agosto 1982, n. 4398. Sono fautori di indirizzi improntati a maggior rigore Magi, Carletti, I provvedimenti di istruzione preventiva, in Tarzia, Saletti (a cura di), Il processo cautelare, Milano 2008, 184 ss., Trisorio Liuzzi, Istruzione preventiva cit., 263, nonché la remota pronuncia di Cass. 28 febbraio 1953 n. 509. Insolito rigore pare cogliersi nella massima di Cass. 22 marzo 2001, n. 4139, in Giur. it. 2002, 1862, anche se poi la (deludente) parte motiva attenua e cancella del tutto la portata del principio.

(39) Cfr. Cass., sez. un., ordinanza 20 giugno 2007, n. 14301, in Giur. it. 2007, 2525, con nota di Masoni.

(40) V., sull’accertamento tecnico preventivo Cass. 22 marzo 2001, n. 4139 cit. In dottrina, sulla consulenza tecnica preventiva, v. Cuomo, op. cit., 286.

(41) L’efficacia probatoria della consulenza tecnica preventiva permane anche dopo che la relazione e gli allegati siano stati acquisiti al giudizio di merito e questo siasi successivamente estinto, non potendo degradarsi al ruolo di semplice argomento di prova ex art. 310, comma 3°, c.p.c. per l’accidentale circostanza d’aver fatto ingresso in un giudizio estintosi: cfr. anche Romano, La tutela cautelare cit., 320, in nota; contra Besso, op. cit., 294.

(42) Cfr., ex plurimis, Cass. 9 ottobre 2000, n. 13429;Cass. 24 luglio 2000, n. 9685;Cass. 12 luglio 2000, n. 9232. In dottrina v., da ultimo, Ronco, Ingiunzione (procedimento di), in Il diritto-Encicl. giur., VII, Milano 2007, 707; nonché amplius, Id., Struttura e disciplina del rito monitorio, Torino 2000, 115 ss.; Conte, La prova nel procedimento per decreto ingiuntivo e nell’istanza di ingiunzione ex art. 186 ter, in Riv. dir. proc. 1999, 468 ss.

(43) Il problema impinge in quello, vieppiù ampio e controverso, delle prove atipiche, su cui v. Taruffo, Prove atipiche e convincimento del giudice, in Riv. dir. proc. 1973, 393 ss.; Cavallone, Critica alla teoria delle prove atipiche, in Riv. dir. proc. 1978, 687 ss. e ora in Il giudice e la prova nel processo civile, Padova 1991, 335 ss.; Ricci, Le prove atipiche, Milano 1999, passim; Comoglio, Le prove civili, Torino 2004, 41 ss. Sulla nozione di prove documentali in senso mediale, id est strutturale, ma orali in senso funzionale v. Brüggemann, Judex Statutor und Judex Investigator, Bielefeld 1968, 386 ss.

(44) Cfr. Trib. Firenze, 2 agosto 1991 e Trib. Roma, 7 agosto 1991, entrambe in Foro it. 1992, I, 1935, con nota di Monnini, Elaborazione dottrinale e prassi giurisprudenziale su alcuni aspetti problematici dell’art. 648, 1° comma, c.p.c.; Trib. Salerno, 6 maggio 2004, in Giur. merito 2004, 2444. In dottrina v., per tutti, Garbagnati, Il procedimento d’ingiunzione, Milano 1991, 179 ss., 200 ss.

(45) Con una deformalizzazione procedurale che varca, a tutta prima, la soglia di legittimità costituzionale, soprattutto allorché consente al provvedimento di acquisire efficacia di giudicato, senza disciplinare ex ante i poteri delle parti e, soprattutto, del giudice, giusta quanto prevede l’art. 111, comma 1°, Cost.: cfr., sull’ampio tema, Proto Pisani, Usi e abusi della procedura camerale ex art. 737 ss. (appunti sulla tutela giurisdizionale dei diritti e sulla gestione di interessi devoluta al giudice), in Riv. dir. civ. 1990, I, 393 ss., 412 ss.; nonché, dopo la riforma dell’art. 111 Cost.; Id., Appunti sul valore della cognizione piena, in Foro it. 2002, V, 65 ss. Per un primo commento v. Carratta, in Mandrioli, Carratta, Come cambia il processo civile, Torino 2009, 135 ss.; Balena, Il procedimento sommario di cognizione, in Foro it. 2009, V, 324 ss.; Caponi, Un modello ricettivo delle prassi migliori: il procedimento sommario di cognizione, ibidem, 334 ss.

(46) Cfr. Jommi, Il référé provision. Ordinamento francese ed evoluzione della tutela sommaria anticipatoria in Italia, Torino 2005, 47 ss., anche in nota.

(47) V. supra in nota 5.

(48) È stato considerato inammissibile il mutamento nel corso del procedimento della domanda di accertamento tecnico preventivo in domanda di consulenza tecnica preventiva (Trib. Nola, 19 febbraio 2008, inwww.ilcaso.it).

(49) V., infatti, in tal senso Balena, op. cit., 375, che peraltro rileva l’inopportunità di avviare un procedimento con finalità deflattive e tanto invasivo sul piano istruttorio quando la causa è già stata promossa; Salvaneschi,op. cit., 117; Scibetta, op. cit., 272.

(50) Cfr., in tal senso, Biavati, Prime impressioni sulla riforma del processo cautelare, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2006, 573; Bonatti, op. cit., 263 in nota 40.

(51) Il provvedimento di liquidazione del compenso ha forma di decreto provvisoriamente esecutivo, opponibile entro venti giorni dalla comunicazione mediante un ricorso che incardina un procedimento camerale monocratico, disegnato secondo le forme del procedimento per la liquidazione degli onorari degli avvocati (artt. 168 e 170 d.P.R. cit.). Sul tema v., si vis e sinteticamente, Tedoldi, Ausiliari del giudice civile, in Il diritto-Encicl. giur., II, Milano 2007, 209 ss.

(52) Si deve escludere, invece, che tali spese costituiscano componenti del danno da risarcire, soggetto a rivalutazione monetaria: v. Cass. 27 luglio 2005, n. 15672;Cass. 15 febbraio 2000, n. 1690;Cass. 23 dicembre 1993, n. 12759.

(53) Corte cost., 16 maggio 2008, n. 144, in Riv. dir. proc. 2009, 247 ss., con note critiche di Ferrari, La reclamabilità del diniego di istruzione preventiva, e di Licci, Istruzione preventiva e reclamo: una soluzione che ancora non convince.

(54) Cfr. Cass. 29 maggio 2008, n. 14187;Cass. 14 settembre 2007, n. 19254;Cass., sez. un., 20 giugno 2007, n. 14301, in Giur. it. 2007, 2525, con nota di Masoni, La consulenza tecnica d’ufficio e l’accertamento tecnico preventivo dopo le riforme processuali del 2005, concordemente escludono qualunque efficacia preclusiva o vincolante nel successivo giudizio di merito del provvedimento che ammette o nega la consulenza tecnica preventiva richiesta dal ricorrente.

(55) Cass. 19 novembre 2004, n. 21888.

(56) È chiaro che, in caso di proposta formulata in sede di consulenza tecnica preventiva, tali spese coincidono con quelle dell’intero processo di cognizione, ordinario o sommario che sia. Anche a tal fine conviene, dunque, che il consulente, prima di depositare la relazione in cancelleria, formuli una proposta conciliativa, raccogliendo a verbale la posizione espressa da ciascuna parte: cfr. i già citati artt. 91, comma 1°, c.p.c., e 13, comma 1°, d.lgs. 28 del 2010, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali.Qualora la lite fosse conciliata, il regolamento delle spese sarà contenuto nel verbale di conciliazione, con la rituale rinuncia al beneficio della solidarietà ex art. 68 l. prof. forense. In mancanza di esplicite previsioni in ordine alle spese, queste si intendono interamente compensate, conformemente al principio contenuto nell’art. 92, comma 3°, c.p.c.

(57) Cfr. Cass., sez. un., 7 agosto 1992, n. 9380, in Riv. arbitrato 1993, 615, con nota critica di Salvaneschi, Sui rapporti tra istruzione preventiva e procedimento arbitrale. Per l’ammissibilità dell’istruzione preventiva anche in caso di clausola compromissoria v., invece, Trib. Catania 23 gennaio 1995, in Giur. it. 1995, I, 2, 819, con nota di Puleo, Note minime su competenza cautelare ed arbitrato. Sui rapporti tra arbitrato e procedimenti di istruzione preventiva v., oltre alla già citata nota di Salvaneschi, Tarzia, Istruzione preventiva e arbitrato rituale, in Riv. arb. 1991, 719 ss.; Besso, I procedimenti di istruzione preventiva, in Chiarloni, Consolo (a cura di), I procedimenti cautelari, II, 2, Torino 2005, 1214 s.; Arieta, Le tutele sommarie. Il rito cautelare uniforme. I procedimenti possessori, in Montesano, Arieta, Trattato di diritto processuale civile, III, 1, Padova 2005, 542 ss. Sul principio per cui probationes concernunt medium causae v., classicamente, Micheli, La prova a futura memoria, ora in Opere minori di diritto processuale civile, I, Milano 1982, 436.

(58) Corte cost. 25 gennaio 2010, n. 26.

(59) V., in senso conforme, Trib. Torino, 17 gennaio 2008, in Giur. it. 2008, 2274, con nota critica di Frus.

(60) Sia sul piano strutturale, per difetto del requisito dell’urgenza, che su quello funzionale, per mancanza della finalità di alleviare il carico degli ufficii giudiziarii, non può dunque condividersi l’opinione di chi ammette l’utilizzo della consulenza tecnica preventiva anche in presenza di compromesso o clausola compromissoria, in applicazione analogica dell’art. 669 quinquies c.p.c.: cfr., in tal senso, Auletta, L’istruzione probatoria, in Verde (a cura di), Diritto dell’arbitrato, Torino 2005, 303; Cuomo, op. cit., 281. Contra, e nel senso dell’inammissibilità della consulenza tecnica preventiva in caso di pactum compromissi, Romano, op. cit., 12 nt. 87.