Il principio di proporzionalità nel procedimento penale

qui esaminato pare capace di fungere da guida per lo sviluppo futuro della materia, in diversi ambiti: in particolare, per quanto riguarda la tutela dei diritti fondamentali, oggetto primario delle disposizioni normative processuali penali. Ma si può addirittura arrivare a sostenere che, anche là dove non entri espressamente in gioco, tale principio possa rappresentare un utile termine di paragone per lo sviluppo di nuove soluzioni ermeneutiche e, ancor prima, di nuovi modelli di ragionamento giuridico: il riferimento è alla individuazione di criteri razionali di elaborazione del cosiddetto pregiudizio effettivo nell’ambito delle invalidità degli atti⁸.

Sotto questo profilo, il principio in questione sembra porsi tanto come mezzo, vale a dire quale metodo generale da seguire per un’adeguata tutela dei diritti individuali in ambito processuale penale; quanto come fine, posto che, nella sua versione più elaborata, esso di presta a fungere da parametro utile a verificare la giustizia della soluzione presa nel caso concreto⁹.

La sua fortuna, nell’epoca attuale, pare legata al modo in cui gli ordinamenti giuridici sovranazionali europei tendono a perseguire le tradizionali esigenze di effettività, di equità e di giustizia del caso concreto: attraverso la coltivazione di buone prassi, più che di previsioni normative formali (come mostra ad esempio di fare l’Unione europea); o mediante una visione olistica e omnicomprensiva del fenomeno processuale (quale quella tendenzialmente caratterizzante la giurisprudenza della Corte EDU¹⁰). Tutto ciò comporta, in linea generale, un avvicinamento di categorie tenute dalla nostra dottrina ben distinte, quali l’error in procedendo e l’error in iudicando, rendendo così necessario il ricorso a strumenti flessibili e adattabili a fungere da parametro di verifica tanto dell’atto processuale viziato quanto di quello ingiusto.

In questo contributo mi soffermerò, innanzi tutto, sulla natura della proporzionalità, per chiedermi se essa costituisca un principio generale dell’intero sistema processuale penale o se, al contrario, sviluppi il proprio effetto solo in ambiti limitati (in particolare in quello cautelare). Esaminerò, di seguito, alcune questioni interpretative, che si sono poste in tempi recenti, incentrate su disposizioni che specificamente chiamavano il causa il principio di proporzionalità. Successivamente, cercherò di esplorare le potenzialità ancora non sviluppate, ma ragionevolmente valorizzabili, del canone di proporzione. Infine, cercherò di interrogarmi sulla compatibilità di simile principio con alcuni tratti tradizionali della produzione giuridica nel nostro ordinamento, per provare a capire se sia in atto, o se sia già avvenuta, una trasformazione radicale del sistema: trasformazione nella quale la proporzionalità può sia giocare un ruolo primario, sia prestarsi a fungere da termine paradigmatico per l’elaborazione di nuovi modelli giuridici (anche al di fuori della sua stretta sfera di competenza).

2. I confini della materia.

Prima di addentrarsi nella trattazione, è utile tracciare qualche confine.

Occorre infatti partire dalla constatazione che il codice di procedura penale non offre, della proporzionalità, alcuna definizione. A ben vedere, la stessa evocazione del concetto, sul piano semantico-letterale, compare esplicitamente una sola volta, come si è detto, all’art. 275 c.p.p. D’altro canto, l’idea di un rapporto giuridico processuale “proporzionato” nel suo sviluppo, in astratto, rischia di risultare troppo vasta, e continuamente invocabile. Al fondo, infatti, tutto il processo penale si giustifica nell’operare un bilanciamento tra esigenze repressive e di difesa sociale, da un lato, e tutela dei diritti individuali, dall’altro. Da queste considerazioni potrebbe – forse non a torto, in fondo – trarsi la conclusione che l’intera materia del processo in ambito penale costituisca una continua, ininterrotta opera di armonizzazione o di sintesi proporzionata tra spinte contrapposte (tutela della società vs. tutela dell’individuo). Senonché, ragionando in questa maniera, si perderebbe del tutto l’identità tecnica del principio in questione, la sua capacità di fungere da mappa per guidare l’interprete in specifici territori del processo penale. In sostanza, diverrebbe impossibile una ricostruzione in termini tecnico-giuridici del canone in esame, il quale, a sua volta, finirebbe piuttosto per assurgere a livello di metaprincipo, di scopo finale cui il sistema processuale deve tendere. “Proporzionato”, in sostanza, diverrebbe sinonimo – o quasi – di “giusto”: il che, se pur vero, in un certo senso, condurrebbe a diluire la pregnanza del concetto, sino a non renderlo più identificabile rispetto ai fini ultimi di ogni istituzione umana chiamata a rendere giustizia.

Meglio allora cercare di delimitare il principio in questione, attraverso la chiave storica, da un lato, e l’analisi dell’ambito in cui esso ha trovato concretamente espressione, dall’altro: cioè a dire focalizzando l’attenzione sui terreni in cui la proporzionalità ha funto da strumento per risolvere questioni interpretative specifiche inerenti al processo penale. Sul piano storico, ci si muoverà dunque partendo dalla elaborazione del principio offerta dal sistema tedesco – o meglio, presupponendola. Questo tanto per quel che concerne la funzione che la proporzionalità è chiamata a svolgere, quale canone di legittimità dell’uso del potere ove si ponga in conflitto con la sfera individuale; quanto per la sua descrizione, scegliendosi in questa sede di recepire il ben noto test tripartito di idoneità, necessità, proporzionalità in senso stretto¹¹.

Sul piano tecnico, si partirà da terreni in cui esplicitamente il diritto positivo prescrive il metodo della proporzione, e dalle soluzioni applicative cui esso ha dato luogo che appaiono meglio cogliere la “natura” del principio. Da qui si cercherà di spostare l’analisi su terreni limitrofi, che presentino caratteri affini a quelli in cui si è già fatto uso della proporzionalità, e paiono poter essere pervasi – in prospettiva – dal metodo imposto dal canone di proporzione.

Si tratta, come è facile cogliere, di una analisi connotata da un alto tasso di creatività, e da potenziali rischi di arbitrarietà, quanto alle conclusioni raggiunte. D’altronde, appare difficile evitare tali pericoli, posto che, per quel che s’è detto, il concetto in questione sembra implicare comunque un gioco complicato di somiglianze, tali per cui, tendenzialmente, più che indicarne i confini, se ne può solo “tracciar[n]e qualcuno, perché non ce ne sono di già tracciati”¹².

3. Proporzionalità e processo penale nei principi costituzionali.

Una prima questione sulla quale soffermarsi è se si possa sostenere che la proporzionalità costituisca un principio generale del sistema processuale penale, o risulti applicabile solo a suoi settori specifici, sebbene indubbiamente assai rilevanti. A prima vista sembrerebbe maggiormente sostenibile la seconda tesi. In fondo, di proporzionalità si parla testualmente soltanto all’art. 275 comma 2 c.p.p. Del resto, nel nostro ordinamento è l’area delle misure cautelari, e in particolare quella delle coercizioni personali, ad essere stata l’oggetto della attenzione specifica da parte della dottrina, attraverso il prisma del principio esaminato¹³. Ne deriverebbe che, al di fuori del terreno delle cautele personali, non possa ritenersi operante il giudizio di proporzionalità. La ricostruzione consueta fa derivare il principio in esame dalla presunzione costituzionale di innocenza, che, a sua volta, rappresenterebbe una conseguenza del principio di colpevolezza postulato all’art. 27 comma 1 Cost.¹⁴. Questi i passaggi essenziali del discorso. Il principio di colpevolezza, nel proclamare la responsabilità personale, presuppone che tale responsabilità sia accertata attraverso un processo (nulla poena sine culpa, nulla poena sine iudicio)¹⁵. Il legame tra la responsabilità personale e il processo impone a sua volta la presunzione di innocenza. Il procedere, infatti, per sua stessa natura, implica decisioni provvisorie, capaci di anticipare diversi effetti tipici della sanzione finale, quali in particolare la restrizione della libertà. In generale, l’attività dell’accertare attraverso una procedura induce il riflesso di un sospetto e di uno stigma di colpevolezza in via anticipata, rispetto all’esito finale della verifica, nei confronti di chi vi sia sottoposto. Ecco allora l’insorgere della presunzione d’innocenza, che si contrappone a questa inevitabile tendenza ad attribuire la culpa ad un momento antecedente alla conclusione dello iudicium. Da simile presunzione processuale discende dunque, in particolare, il divieto di far uso delle restrizioni della libertà predisposte in chiave cautelare per i fini che siano tipici della sanzione penale. Questi ultimi, infatti, possono esplicarsi solo quando la colpevolezza sia stata accertata in via definitiva, e non prima (altrimenti ne sarebbe travolto il principio stesso di colpevolezza: avremmo infatti una culpa senza un – compiuto – iudicium). Occorre, quindi, che le cautele personali trovino giustificazione in esigenze diverse da quelle tipiche della pena: in esigenze, per l’appunto, processuali (che, come noto, troviamo consacrate all’art. 274 c.p.p.)¹⁶.

In questa ottica, la proporzionalità assicura un bilanciamento tra il dovere di trattare, per tutto il corso del procedimento, da innocente chi vi sia sottoposto, e quelle esigenze che possano giustificare, in via eccezionale, l’anticipazione di effetti tipici della sanzione penale definitiva¹⁷. In sintesi, la proporzionalità opererebbe come condizione di legittimità dei mezzi prescelti per l’intervento pubblico nella sfera della libertà personale¹⁸. Il vincolo da essa costituito opererebbe innanzi tutto nei confronti del legislatore, in un duplice senso: obbligandolo a individuare valori che possano giustificare una temporanea restrizione della libertà personale; imponendogli l’elaborazione di fattispecie cautelari che limitino il più possibile il rischio di una restrizione in vinculis di chi, all’esito del processo, non subirà pena¹⁹. Da qui la conclusione: il principio di proporzionalità costituirebbe una conseguenza necessitata della presunzione d’innocenza, sul piano processuale; e attuerebbe, in chiave dinamica, il principio materiale di responsabilità personale²⁰.

Le considerazioni sviluppate in precedenza, non possono essere certo messe in discussione, quanto al loro contenuto. Semmai, si può obiettare che esse colgono una delle ragioni – la più importante – attraverso le quali il principio di proporzionalità opera nel processo penale. Tuttavia, si può osservare come questa non sia l’unica. Se si sostenesse il contrario, se cioè si ritenesse che la proporzionalità è legata esclusivamente all’esigenza di non anticipare la pena rispetto alla conclusione del giudizio, si finirebbe per escludere dalla sua sfera di operatività tutti quei campi in cui la restrizione di un diritto individuale non sviluppi effetti assimilabili alla sanzione penale, non comporti cioè in via anticipata effetti tipici della punizione: ne deriverebbe, così argomentando, che un dovere di legiferare e decidere in maniera proporzionata non sussista indefettibilmente ove si tratti di perquisire un luogo o una persona, o introdursi nel domicilio altrui, o nel violare la libertà di comunicazione di taluno, posto che simili intrusioni nella sfera privata – pur costituendo misure tipiche del procedimento penale, invasive nella sfera del singolo individuo – non costituiscono necessariamente un effetto della sanzione penale²¹ (si pensi, in particolare, alle ipotesi in cui provvedimenti del genere coinvolgano soggetti terzi, rispetto al procedimento, che tuttavia possono fornire informazioni o dati utili all’accertamento dei fatti).

Pare allora più corretto, partendo dalla constatazione per cui il processo penale può essere considerato come un “diritto costituzionale applicato”²², estendere l’operatività del principio di proporzione a tutte le ipotesi in cui le necessità del procedere pongano a repentaglio un diritto inviolabile dell’individuo. Per dirla altrimenti, la proporzionalità può essere considerata un corollario della inviolabilità di certe prerogative individuali tutelate dalla Costituzione che tipicamente, anche se non esclusivamente, sono poste in tensione nell’alveo del procedimento penale. Nel proclamare una determinata libertà come inviolabile, e nel consentirne la restrizione parziale o totale solo al verificarsi delle condizioni previste dalla legge, e ad opera di una decisione giudiziale, la Carta fondamentale non farebbe altro che evocare implicitamente la necessità di una proporzione indefettibile tra gli interessi collettivi coinvolti dal processo penale e la protezione dell’individuo. Anche in questo caso, il dovere di non restringere in maniera sproporzionata la prerogativa proclamata inviolabile opererebbe tanto nei confronti del legislatore, obbligandolo a selezionare i valori idonei a interferire nella sfera individuale in maniera ragionevole, quanto nei confronti del giudice, chiamato ad attuare la legge nella specifica materia (scegliendo la soluzione più adeguata e meno afflittiva)²³.

4. L’espansione della proporzionalità attraverso le fonti europee.

La crescente europeizzazione della intera area penale rappresenta un potente motore di espansione del principio di proporzionalità, che costituisce una colonna portante di tutto l’edificio europeo, e in particolare di quello UE. In sintesi, il ragionamento si snoda attraverso i seguenti passaggi: tutto il diritto UE pone al centro del rapporto autorità-individuo (ma anche di quello tra potere centrale e potere degli Stati membri) il canone di proporzione. Il diritto europeo è superiore a quello nazionale di rango legislativo ordinario, e prevale su di esso. Il diritto europeo interviene in maniera crescente a disciplinare il settore penale, in particolare quello processuale. Ne deriva, pertanto, che quest’ultimo, a fortiori, appare pervaso dal principio di proporzionalità, anche oltre il solo territorio dei diritti inviolabili previsti dalla Costituzione, mano a mano che si espande l’area di influenza delle fonti dell’Unione.

Duplice l’origine e la elaborazione della proporzionalità in sede sovranazionale: da un lato, essa, da tempo risalente, è stata recepita dal diritto giurisprudenziale, sino a divenire un sovra-principio, vale a dire un punto fondante a base della intera costruzione giuridica dell’Unione, e un meta-principio, ossia una chiave di lettura e di applicazione degli altri diritti fondamentali riconosciuti dal sistema europeo²⁴. Dall’altro, il Trattato di Lisbona ha, da ultimo, consacrato nel diritto positivo, al suo rango più alto, il medesimo principio, così recependo la elaborazione operatane dalla Corte di giustizia. Oggi il principio di proporzionalità è previsto ai par. 3 e 4 dell’art. 5 TUE, nonché agli art. 49 par. 3²⁵ e 52 par. 1 della Carta dei diritti fondamentali²⁶, elevata, in forza dell’art. 6 TUE, a fonte primaria dell’Unione, al pari dei Trattati.

Vale la pena, in tal sede, rammentare che la proporzionalità è principio riconosciuto anche nel sistema della CEDU, grazie alla elaborazione operata in tal senso dalla Corte di Strasburgo: essa opera generalmente quale limite alla discrezionalità riconosciuta agli Stati membri nel recepire i diritti e le libertà della Carta²⁷, ma è divenuta, con il tempo, parametro di riferimento per la verifica della tutela effettiva di tutti i diritti fondamentali previsti dalla Convenzione²⁸.

Simili evoluzioni in ambito sovranazionale sono gravide di conseguenze per l’ordinamento interno, e in particolare per il diritto processuale penale. Pare ormai approdo consolidato, infatti, sia pur con effetti diversi, la superiorità delle fonti europee, qualunque ne sia l’origine²⁹, su quelle italiane di rango ordinario. Tale superiorità, peraltro, ha assunto negli ultimi tempi un volto nuovo, che è quello, sempre più pervasivo, della diretta applicabilità della fonte europea, in luogo della disposizione nazionale ordinaria in contrasto. Ciò vale per la CEDU, per il tramite dell’art. 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, purché si tratti di dare attuazione al diritto dell’Unione³⁰. Vale anche per i diritti primari consacrati nei Trattati e nella Carta dei diritti dell’Unione europea. Nella sentenza Åkerberg Fransson, infatti, la Corte di giustizia ha stabilito che, ogniqualvolta il giudice nazionale sia chiamato ad attuare leggi o fonti nazionali recettive del diritto dell’Unione, egli deve direttamente applicare le fonti primarie dell’Unione, tra cui in particolare la Carta dei diritti, eventualmente non tenendo conto della previsione nazionale in contrasto. Si badi che, nell’ottica della Corte di Lussemburgo, non è necessario che le fonti europee e quelle nazionali siano omogenee, nel senso che debbano avere la medesima natura (sostanziale o processuale)³¹. Il diritto europeo pare più costituire l’ “occasione” che implica la diffusione di tutto l’acquis sovranazionale, piuttosto che la ragione tecnica specifica che lo impone.

Se così è, ne discende, quanto al tema trattato, che ogniqualvolta si tratti di applicare una fonte europea, sia essa di natura sostanziale (per esempio una legge di ratifica di un illecito concepito in sede europea), sia di natura processuale (come nel caso delle numerose direttive adottate in forza dell’art. 82 TFUE), il giudice sarà tenuto, ove rilevante, ad applicare il test di proporzionalità, anche al di là dei soli ambiti dei diritti inviolabili riconosciuti dalla nostra Costituzione. Per esempio, ove sia coinvolta la proprietà privata, o la libertà d’impresa, o ancora la libertà di circolazione delle persone.

Si delineano, dunque al momento, due aree: quella disciplinata solo dal diritto interno, in cui il canone in esame opera a tutela di diritti inviolabili riconosciuti in Costituzione. Quella oggetto di attività normativa di origine dell’Unione europea, in cui il controllo di proporzionalità va effettuato sempre, ogniqualvolta lo Stato – o comunque qualunque pubblica istituzione (anche dell’Unione) – faccia uso di propri poteri autoritativi nella sfera individuale.

Per un effetto à rebours, questa espansione prodotta dal prorompere del diritto europeo in ambito penale pare in grado di portare a una completa capacità pervasiva del principio di proporzione, in prospettiva futura. In chiave evolutiva, infatti, è facile ipotizzare che esigenze di ragionevolezza ed equità legate alla parità di trattamento portino i due settori ad avvicinarsi, estendendo l’operatività delle garanzie offerte dalla proporzionalità anche alle aree che ne erano rimaste scoperte³². Si può dunque osservare che lo sviluppo del diritto europeo produce una elevazione del principio di proporzione nell’intero ambito del diritto processuale penale in due sensi: diretto, per le parti esplicitamente sottoposte alla sua disciplina; indiretto, nella logica prodotta dal principio di uguaglianza, per le parti sottratte al suo specifico intervento³³.

5. La proporzionalità nell’art. 275 c.p.p. Parallelo con la proporzionalità tedesca.

Se è vero che, per le ragioni espresse, il principio di proporzionalità può considerarsi ormai recepito all’interno del diritto processuale penale a livello generale, è tuttavia innegabile che, sul piano della elaborazione dogmatica e dell’applicazione pratica esso abbia finito per esplicare i propri effetti maggiori in ambito cautelare.

Una specifica disposizione, peraltro – come osservato – evoca direttamente la proporzionalità. Si tratta dell’art. 275 c.p.p., il cui comma 2 prevede che ogni misura debba essere proporzionata alla entità del fatto e alla sanzione che sia stata o si ritiene debba essere irrogata. V’è da dire che tutti i passaggi disciplinanti i criteri di scelta della misura cautelare personale – all’art. 275 c.p.p. – paiono rievocare quel test di proporzionalità concepito in origine dalla dottrina tedesca e diffusosi nella maggior parte dei sistemi europei: il codice prescrive innanzi tutto la verifica sulla “idoneità” della cautela personale in relazione alla natura e al grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto; indi impone di commisurare la misura restrittiva al trattamento sanzionatorio ipotizzato o eventualmente già applicato (“proporzionalità-adeguatezza”); infine, al comma 3, pone la regola della minima offensività o stretta necessità, in forza della quale la custodia in carcere può essere disposta solo ove ogni altra misura risulti inadeguata³⁴. Operando un parallelo tra l’andamento della disposizione del codice e la concezione tradizionale della proporzionalità, ritroviamo passaggi assimilabili: il comma 1 dell’art. 275 c.p.p. evoca l’idoneità di origine germanica, intesa nel senso della capacità in astratto di raggiungere l’obiettivo prefissato³⁵. La stretta necessità imposta dal comma 3 dell’art. 275 c.p.p. ricalca il passaggio sulla necessarietà (Erforderlichkeit), secondo la quale, a parità di efficacia, è da preferire sempre il mezzo coercitivo più mite³⁶. Infine, la proporzionalità-adeguatezza, condensata nel legame tra la misura imposta e il trattamento sanzionatorio finale (ivi compresa la sospensione condizionale della pena, inserita in un momento successivo con il comma 2-bis), richiama la valutazione più discrezionale, o di merito, della proporzionalità in senso stretto (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne): come noto, questo vaglio consente, ed anzi impone, di porre in bilanciamento, da un lato, la restrizione imposta all’individuo nelle sue prerogative e, dall’altro, il valore del fine perseguito dal pubblico potere nell’esercizio della sua specifica funzione: ciò affinché, in assoluto, i diritti fondamentali del singolo non siamo compressi in maniera intollerabile³⁷.

Come già anticipato, non s intende in questa sede esaminare approfonditamente ogni questione esegetica suscitata, nel corso degli anni, da ciascuna delle disposizioni richiamate. Ci si soffermerà, piuttosto, su alcune decisioni giurisprudenziali che, in temi recenti, hanno valorizzato il canone di proporzione recepito dall’art. 275 c.p.p., per cercare di stabilire se da esso possano trarsi indicazioni più precise sulla sua operatività nel sistema processuale penale.

6. La c.d. “regola dei 2/3”.

Due sono le questioni che, nei tempi più recenti, hanno posto l’accento sulla portata pratica della proporzionalità in ambito cautelare. Entrambe affondano le proprie radici nell’art. 275 c.p.p. Una prima ha riguardato l’applicazione del principio in esame in chiave diacronica, ovvero la capacità del trascorrere del tempo di influire sulla adeguatezza e proporzionalità della misura applicata al soggetto sottoposto a procedimento³⁸. La seconda invece ha coinvolto le presunzioni di pericolosità e adeguatezza poste al comma 3 dell’art. 275 c.p.p. quale deroga al principio di stretta necessità della cautela e della custodia in carcere³⁹.

Nella prima vicenda emerge il tentativo, non accolto dalla Suprema Corte, di individuare, attraverso la proporzionalità, un ulteriore e implicito limite massimo alla custodia in carcere. Il presupposto ermeneutico di partenza dei giudici di merito era che il principio di proporzione producesse effetti tanto al momento genetico della misura coercitiva – quando si tratti di scegliere il corretto trattamento cautelare – quanto nel corso della sua durata. Muovendo da ciò, si era cercato di elaborare una formula che, in via automatica, trasformasse il decorso del tempo in condizioni di efficacia della cautela detentiva, così rendendo tassativo (ma anche irrigidendo) il principio generale di riferimento contenuto nell’art. 275 comma 2 c.p.p.

La soluzione veniva ottenuta rielaborando la regola cosiddetta dei 2/3, già prevista all’art. 304 comma 6 c.p.p., per estenderla ad un caso ulteriore e diverso da quello disciplinato dalla previsione positiva: la frazione dei 2/3 come limite di durata della custodia cautelare, di cui all’art. 304 c.p.p., è riferita al massimo della pena temporanea prevista per il reato contestato (cioè alla pena in astratto); nella proposta ermeneutica escogitata, invece, essa si sarebbe dovuta calcolare sulla sanzione effettivamente applicata nei gradi intermedi del giudizio (o comunque sulla pena che apparisse in concreto pronosticabile a priori).

In altre parole, ci si proponeva, per valorizzare il principio di proporzione previsto dall’art. 275 comma 2 c.p.p., di ricavare una causa di perdita di efficacia ad hoc della misura in vinculis, quando la sua durata avesse oltrepassato i 2/3 della pena “infliggenda”, o in concreto applicata dal giudice di merito. La ratio di fondo insita in questa soluzione era da individuare – come detto – nell’aspirazione a fare della proporzionalità un parametro di controllo per la validità della custodia preventiva nell’arco di tutta la sua durata e il suo sviluppo⁴⁰. Al tempo stesso, i giudici promotori del corso interpretativo riportato ambivano a trasformare il principio in regola: vale a dire a ricondurre la problematica legata alla proporzione nell’alveo del ragionamento logico deduttivo, così che all’organo giudicante, piuttosto che una tessitura ad hoc del vestito cautelare, fosse data, di pronto utilizzo, una fattispecie tassativa in più (un nuovo termine di durata massima della misura imposta): al verificarsi dei fatti necessari, non sarebbe rimasto altro, in tal modo, che prender atto degli effetti sprigionati dalla regola, e dichiarare venuta meno l’efficacia della restrizione cautelare⁴¹.

Su un piano politico, si poteva cogliere, nella proposta avanzata, un tentativo di abdicare – per paradosso attraverso una soluzione a sua volta creativa – alla troppa libertà consentita, quasi imposta obtorto collo, dal paradigma della proporzionalità: in fondo, pareva una richiesta di essere esautorati dalla eccessiva responsabilità che grava, a causa del criterio in questione, sull’organo giudicante.

A ben vedere, come noto, è proprio questo il passaggio che ha comportato il fallimento della operazione, e il prevalere, nel ragionamento delle Sezioni Unite, della opposta logica argomentativo-persuasiva⁴². Secondo queste ultime, sebbene la proporzionalità debba considerarsi categoria immanente a tutta la vicenda cautelare, e dunque operante tanto nel momento genetico della cautela quanto in tutte le fasi successive, essa non può essere imbrigliata in schemi temporali prefissati – ulteriori rispetto a quelli predisposti dalla legge – né in rigidi automatismi⁴³. Come esplicitamente si osserva:

“L’aspetto qualificante che caratterizza il sistema appena delineato e che lo rende conforme a Costituzione, è dunque quello di rifuggire da qualsiasi elemento che introduca al suo interno fattori che ne compromettano la flessibilità, attraverso automatismi o presunzioni. Esso esige, invece, che le condizioni e i presupposti per l’applicazione di una misura cautelare restrittiva della libertà personale siano apprezzati e motivati dal giudice sulla base della situazione concreta, alla stregua dei ricordati principi di adeguatezza, proporzionalità e minor sacrificio, così da realizzare una piana ‘individualizzazione’ della coercizione cautelare”⁴⁴.

Rinviando ai paragrafi successivi l’analisi, si può comunque evidenziare sin d’ora come la divergenza tra la Suprema Corte e i giudici di merito non tocchi il presupposto di partenza. Per entrambi il metodo imposto dalla proporzionalità innerva l’intera vita della misura cautelare. Tuttavia, la Cassazione non ha ritenuto di poter condividere lo sforzo di irrigidire il principio in una clausola formale fissa. In sostanza, la proporzione è – in via di prima approssimazione – quaestio pratica, che deve rimanere nel solo alveo del momento concreto-attuativo e mal si presta ad essere ricondotta a formule generali ed astratte.

7. La presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere.

Il riferimento alla sentenza della Corte costituzionale 265 del 2010, operato dalle Sezioni Unite nel rigettare la c.d. “regola dei 2/3”, nel passaggio innanzi riportato, si presta ad operare come efficace trait d’union per esaminare il diverso profilo entro il quale, nei tempi recenti, si è esplicata l’efficacia del principio di proporzionalità. La vicenda, che ha visto il susseguirsi di numerose pronunce della Corte costituzionale nell’arco di un triennio – non potendosi escludere che gli interventi correttivi siano conclusi⁴⁵ – riguarda le presunzioni poste dal legislatore al comma 3 dell’art. 275 c.p.p., in materia di adeguatezza della misura prescelta dal giudice, una volta deciso di accogliere la domanda cautelare⁴⁶ del requirente.

Come noto, il codice pone al comma 3 dell’art. 275 c.p.p. due generi di presunzioni, ad arginare la libertà di scelta del giudicante nel determinare il trattamento cautelare (in particolare, a limitare l’operatività del canone di stretta necessità). La prima, di carattere relativo, concernente la sussistenza di esigenze cautelari, ove siano accertati i gravi indizi di colpevolezza in merito a determinati tipi di reato; la seconda di carattere assoluto, quanto alla adeguatezza della misura da scegliere, che sempre consiste nella custodia in carcere⁴⁷. La disposizione in esame è stata interpolata in numerose occasioni⁴⁸. Nel 1991 si allargò l’area di operatività delle presunzioni menzionate, in termini non lontani da quelli da ultimo ripristinati poi nel 2009; in seguito, nel 1995, si limitò la deroga al principio di adeguatezza e minima offensività ai soli casi di associazione ex art. 416-bis c.p.; infine, nel 2009, si riespanse la fattispecie nei suoi massimi confini, includendovi ipotesi di reato sino a quel momento mai contemplate nel gioco delle presunzioni. La dottrina aveva fin dall’origine espresso le più serrate critiche in merito alla scelta operata dal legislatore: così facendo, si osservava, si sarebbe perduta la natura servente che la Costituzione assegna alla carcerazione preventiva rispetto al perseguimento delle finalità del processo^49, mentre, per converso, la misura cautelare custodiale avrebbe finito per operare quale anticipazione della pena: ciò in piena violazione non solo della presunzione d’innocenza, ma anche del principio di proporzionalità⁵⁰. Come si è già osservato, la presunzione di cui all’art. 27 comma 2 Cost., attuando nella dinamica del processo il principio di colpevolezza, impone che le cautele trovino giustificazione in esigenze diverse da quelle di anticipazione della sanzione: in questa chiave, giova ribadire che la proporzionalità si pone a canone di legittimazione di ogni intervento in itinere sulla libertà personale dell’individuo, poiché assicura un bilanciamento tra il dovere di trattare, per tutto il corso del procedimento, da innocente chi vi sia sottoposto, e le ragioni che possano giustificare, in via eccezionale, l’anticipazione di effetti tipici della sanzione penale definitiva⁵¹.

La demolizione progressiva operata dalla Corte costituzionale, a partire dal 2010, delle ipotesi di presunzione assoluta⁵² di adeguatezza conferma il recepimento, da parte del giudice delle leggi, della logica della proporzionalità, come sinora riportata. Con la prima e più nota decisione – la sentenza n. 265 del 2010, in cui si preannunciava il corso che si sarebbe intrapreso – la Corte partiva dalla premessa per cui

“nel criterio di adeguatezza, correlato alla ‘gamma’ graduata delle misure, trovi espressione il principio – implicato dal quadro costituzionale di riferimento – del ‘minore sacrificio necessario’: entro il ‘ventaglio’ delle alternative prefigurate dalla legge, il giudice deve infatti prescegliere la misura meno afflittiva tra quelle astrattamente idonee a tutelare le esigenze cautelari nel caso concreto, in modo da ridurre al minimo indispensabile la lesività determinata dalla coercizione endoprocedimentale […].Tratto saliente complessivo del regime ora ricordato – conforme al quadro costituzionale di riferimento – è quello di non prevedere automatismi né presunzioni. Esso esige, invece, che le condizioni e i presupposti per l’applicazione di una misura cautelare restrittiva della libertà personale siano apprezzati e motivati dal giudice sulla base della situazione concreta, alla stregua dei ricordati principi di adeguatezza, proporzionalità e minor sacrificio, così da realizzare una piena ‘individualizzazione’ della coercizione cautelare”.

Sulla scorta della ricostruzione operata, giungeva a dichiarare illegittima la presunzione iuris et de iure di adeguatezza quando si proceda per il reato di violenza sessuale (art. 609-bis c.p.), giacché

“per quanto odiosi e riprovevoli, i fatti che integrano i delitti in questione ben possono essere e in effetti spesso sono meramente individuali, e tali, per le loro connotazioni, da non postulare esigenze cautelari affrontabili solo e rigidamente con la massima misura”.

Seguivano, negli anni successivi, altre decisioni⁵³ tese a riportare nell’alveo dei soli procedimenti per associazione di tipo mafioso l’operare della presunzione, in accoglimento del canone di proporzionalità e nel ripristino del metodo della “proceduralità argomentativa”⁵⁴ in precedenza richiamato.

Occorre su un diverso piano rimarcare, nell’ottica della Corte costituzionale, come l’interprete non possa spingersi, in nome del principio di proporzione, ad adottare una soluzione ermeneutica di fatto abrogatoria di una previsione legislativa ritenuta, pur a buon diritto, illegittima. In tal senso si è osservato che

“le parziali declaratorie di illegittimità costituzionale della norma impugnata, aventi per esclusivo riferimento i reati oggetto delle precedenti pronunce di questa Corte, non si possono estendere alle altre fattispecie criminose ivi disciplinate. È inoltre da aggiungere che la lettera della norma impugnata, il cui significato non può essere valicato neppure per mezzo dell’interpretazione costituzionalmente conforme […], non consente in via interpretativa di conseguire l’effetto che solo una pronuncia di illegittimità costituzionale può produrre”⁵⁵.

In questa maniera è stata respinta l’opposta soluzione avanzata dalla Cassazione, con la quale si era ritenuta possibile una estensione in via interpretativa dei principi fissati dalla Corte costituzionale⁵⁶.

Dai passaggi posti in evidenza delle diverse decisioni avvicendatesi, negli ultimi tre anni, del giudice delle leggi, sembrano dunque emergere alcuni punti rilevanti. Il primo concerne il rifiuto di regole rigide e formali, che paiono comunque incompatibili con il canone di proporzione, tutto attratto al momento applicativo; il secondo riguarda il divieto, per il giudice ordinario, di risolvere l’eventuale impasse in via interpretativa. Al contrario, l’unica opzione possibile, a fronte di una presunzione assoluta di adeguatezza irragionevole, è sollevare questione di legittimità costituzionale. In sintesi, al giudice ordinario è precluso tanto introdurre in via pretoria regole rigide (la c.d. “regola dei 2/3”), quanto disfarsene (attraverso il velo della interpretazione conforme a Costituzione).

Emerge quindi una interessante dicotomia, nella elaborazione delle Corti di vertice italiane, legata al canone di proporzione, tra la natura pratica dello stesso (e il suo implicare scelte ad hoc, verificabili e giustificabili caso per caso) e la lettera della legge. Quest’ultima non può costituire lo strumento per sollevare il giudicante dalla responsabilità che gli è attribuita (e per ricondurre alla logica formale deduttiva quella che è invece una decisione irrimediabilmente impregnata del metodo retorico-persuasivo). D’altro canto, ove la legge, irragionevolmente, irrigidisca il principio generale⁵⁷, non è data soluzione in via ermeneutica, poiché, si sarebbe portati a dire, vi si oppone la dura natura delle cose (in questo caso l’oggettivo tenore letterale della presunzione). All’interprete quindi altro non rimane che invocare l’intervento di un potere superiore, quello del giudice delle leggi, per riportare la dinamica del principio di proporzionalità in quella discrezionalità costituzionalmente rigenerata⁵⁸ che ne costituisce il corretto ambito di appartenenza.

8. Il fumus commissi delicti.

Un altro nodo in merito al quale il principio in esame ha mostrato tutta la sua vitalità, dando origine ad una delle più convincenti teorie elaborate, è quello del fumus commissi delicti. La proporzionalità, in questo ambito, imporrebbe all’interprete di applicare, ogniqualvolta chiamato a decidere sulla applicazione di una misura cautelare personale, il criterio di giudizio tipico del dibattimento (sebbene nella consapevolezza che, nella fase preliminare, il metodo probatorio è di necessità diverso e il materiale probatorio – in quanto in via di formazione – può essere incompleto e provvisorio). La logica di fondo che accompagna simile ricostruzione è legata al principio di proporzione: posto che gli effetti derivanti dalla cautela personale sono in tutto assimilabili a quelli della pena (sebbene diverse bisogna che ne siano le ragioni a fondamento), occorre che il parametro di giudizio a giustificazione della restrizione della libertà personale rimanga unitario, tanto in sede di cognizione quanto in sede cautelare: un accertamento della responsabilità prossimo alla certezza. Ciò che può variare, come si è già osservato, riguarda il solo metodo probatorio – che prima del dibattimento non può ancora essere il contraddittorio, quantomeno non nella sua pienezza – e la provvisorietà dell’accertamento, tipica della sede cautelare e non del giudizio di cognizione. Ma lo standard per restringere in vinculis un individuo non può variare, pena altrimenti la violazione della proporzionalità. Da ciò deriva appunto che, con il parametro dei gravi indizi di colpevolezza, sia necessario intendere un convincimento, con riguardo alla responsabilità del soggetto della cui libertà si decide, prossimo alla certezza: naturalmente, rebus sic stantibus, vale a dire nella consapevolezza della provvisorietà tipica di ogni accertamento cautelare.

Si tratta della teoria probabilmente più affascinante e più efficace derivata dal principio di proporzionalità (sebbene stenti, per ragioni pratiche legate alla difesa sociale, ad essere recepita dal diritto vivente)⁵⁹. Essa mette in luce, come poche altre, il legame forte tra la logica della proporzione, quale metodo di attuazione in concreto e in procedendo della presunzione d’innocenza, e il principio di colpevolezza implicante il divieto di applicare una pena ad un individuo senza un previo giudizio⁶⁰. Nel fare ciò, si pone in luce, tangibilmente, quel più volte evocato e ben conosciuto rapporto inscindibile tra diritto penale sostanziale e processo che caratterizza tutta l’epoca moderna della penalità.

9. Un filo conduttore.

Se guardiamo alle questioni cautelari esaminate, pur nella loro eterogeneità, è facile cogliere un filo conduttore comune che coinvolge il metodo ermeneutico seguito. Da un lato, emerge il rifiuto di regole rigide omnicomprensive, nella attuazione del principio in esame; dall’altro la valorizzazione di quella che è stata definita una forma di “proceduralità argomentativa”: essa si concretizzerebbe nella “espressione puntuale degli impegni motivazionali che l’applicazione dei principi al caso vivo comporta”, così impedendo le derive dell’arbitrio soggettivo, e ponendosi a garanzia della correttezza della conclusione.

In sostanza, ci troveremmo di fronte, grazie al principio in questione, a una forma di libertà giudiziale, tenuta ferma, nella sua logica complessiva, dai passaggi argomentativi imposti all’organo giudicante dal test di proporzionalità⁶¹. In tal guisa, verrebbe rifiutata la tradizionale logica deduttiva formale (e il metodo sussuntivo); al tempo stesso, rimarrebbe garantita la ragionevolezza della decisione, sotto il duplice aspetto della decifrabilità del percorso logico argomentativo seguito e della confutabilità ex adverso da chi abbia subito gli effetti della cautela. Non a caso, i fautori della proporzionalità, in tutti gli aspetti che potenzialmente possono da essa derivare, usano la metafora dell’arte (“arte cautelare”⁶²), per evidenziare i due opposti costituiti dall’atto creativo, da un lato, e della decisione tecnica, dall’altro, assunta secondo criteri razionali passibili di verifica (sebbene senza regole rigide). A conferma di ciò, si è da altri ripresa l’idea della discrezionalità rigenerata, originariamente introdotta per evidenziare gli effetti derivanti dall’impatto dei diritti costituzionali in materia di libertà personale⁶³.

Simili tentativi di spiegare il fenomeno originato dalla nuova rivisitazione di un principio antico richiamano altre metafore, quale quella del giudice tessitore e del giudice rapsodo⁶⁴, la cui capacità ricostruttiva, in un caso, e creativo-inventiva, nell’altro, starebbero alla base della rottura del paradigma giuridico tradizionale, in favore di un ritorno a epoche lontane dalla logica formale o deduttiva, e più vicine, per richiamare la lezione sempre attuale di Alessandro Giuliani, all’ordine isonomico medievale⁶⁵: a un contesto culturale e cognitivo, in cui logica e retorica non erano in contrapposizione, ma in qualche maniera complementari.

Tuttavia, è bene al tempo stesso richiamare il limite già prima posto in evidenza: esso è rappresentato, stando alla giurisprudenza della Corte costituzionale, dalla lettera della norma che, ove chiara, non può essere superata attraverso il metodo della interpretazione conforme. Si tratta, come evidente, di un tentativo di coniugare la libertà implicata dal canone di proporzione in capo al giudice con il mantenimento di una qualche efficacia al principio di legalità (per l’appunto, il riferimento alla lettera della disposizione)⁶⁶.

V’è da chiedersi se questo limite sia destinato a resistere, o possa a sua volta essere superato. Ancora una volta, e tralasciando le questioni teorico-filosofiche, che pur propendono per la seconda tra le opzioni sul tappeto, la risposta pare risiedere nella capacità penetrativa che il diritto europeo sarà in grado di esplicare nel nostro ordinamento (sebbene, in teoria, anche il quella sede valga il divieto di interpretazione contra legem⁶⁷). Il metodo della interpretazione conforme – letto nell’ottica europea – si mostra infatti molto meno sensibile al vincolo costituito dalla lettera della legge, rispetto al suo omonimo elaborato dalla Corte costituzionale italiana. Ciò è dovuto a diverse ragioni. Innanzi tutto, le previsioni dell’Unione sono quasi sempre prive di tassatività, tendendo a mostrarsi come orientative, indicative di un indirizzo ermeneutico, e non come chiuse fattispecie cristallizzate in previsioni specifiche; dall’altro, l’approccio della Corte di Giustizia alla interpretazione conforme pare meno attenta ai dettami del dato letterale delle previsioni, per il fatto che, come ogni Corte transnazionale, essa tende a sottrarsi al vincolo (e, prima ancora, alla stessa analisi) del diritto nazionale, al fine di affermare con più forza il valore precettivo di quello sovranazionale. Un esempio emblematico, sotto questo profilo, è costituito dal caso Pupino, in cui, a seguito di una ricostruzione non certo inappuntabile del sistema italiano nella materia considerata, e pur mantenendo, in apparenza, il divieto di interpretazione contra legem, si sollecitava il giudice a piegare in via interpretativa la norma interna in modo tale da individuare un nuovo caso ad hoc di incidente probatorio⁶⁸: là dove le ipotesi previste dall’art. 392 c.p.p. chiaramente non lasciavano spazio per una simile soluzione.

Vale la pena notare che, anche nel caso deciso dall’Alta Corte Regionale di Stoccarda in materia di mandato d’arresto europeo la proporzionalità si è prestata ad offrire al giudice – appartenente a un ordinamento in linea teorica ben fedele alla legalità formale – lo spunto per introdurre una ipotesi non prevista di rifiuto della consegna. In sostanza – sebbene sia presto per trarre conclusioni⁶⁹ – l’approccio europeo alla proporzionalità lascia intravvedere una certa capacità – che può forse destare qualche preoccupazione – di sottrarsi ai vincoli del dato letterale della previsione normativa: ciò attraverso, in alcuni casi, il dovere di disapplicazione gravante sul giudice nazionale⁷⁰; in altri, grazie al metodo della interpretazione conforme, declinato in chiave europea. Se consideriamo che l’area in cui l’Unione è legittimata a legiferare, in materia processuale penale, è piuttosto vasta, in ragione dell’art. 82 TFUE, è realistico preconizzare che il limite individuato dalla Corte costituzionale – la lettera della norma – possa essere valicato con una certa frequenza, e forse del tutto, col tempo, in nome del canone di proporzione.

10. Terreni da esplorare.

I casi e le vicende menzionati nei paragrafi antecedenti, lungi dall’esaurire il novero delle questioni effettivamente coinvolte nel corso di questi anni dal principio di proporzionalità, in materia cautelare, confermano piuttosto la vitalità e la capacità orientativa crescente del principio di proporzione, fermo restando che i casi concreti in cui esso ha svolto un ruolo di rilievo sono molto più numerosi.

Su un diverso piano, per le ragioni evidenziate in precedenza, occorre riconoscere come ormai il canone di proporzione sia da considerare proprio del sistema nella sua interezza, e dunque capace di esplicare una sua efficacia al di fuori del solo Libro IV del codice. Come si è indicato, il terreno su cui il procedere proporzionato appare invocabile sembra quello dei diritti inviolabili (cioè, tendenzialmente, degli art. 13, 14 e 15 Cost., oltre che della dignità umana, in generale presupposta da tutto l’ordinamento). Da un lato il predicato della inviolabilità sembra implicare un criterio razionale verificabile ogniqualvolta si intenda interferire con il diritto riconosciuto: in questo senso, la proporzionalità appare lo strumento guida ideale a perseguire il fine indicato, posto che essa è stata concepita proprio quale argine e canone di legittimazione di ogni invasione delle prerogative individuali da parte dello Stato. Dall’altro, le salvaguardie formali della riserva di legge e di giurisdizione si pongono a conferma della tesi sostenuta. Posto lo iato incolmabile tra previsione normativa scritta e momento applicativo, posto – in altre parole – il carattere sempre analogico, in senso lato, della attuazione in concreto delle disposizioni normative, occorre uno strumento che canalizzi il lavoro giudiziale verso un alveo razionale standardizzato, e imponga un percorso motivazionale in grado di consentire un efficace controllo ex post. La proporzionalità sembra in grado di soddisfare tutte le esigenze qui messe in luce: essa, pur lasciando all’interprete quella ineliminabile libertà sul merito, impone tuttavia di seguire un percorso cadenzato e razionale, quanto alle modalità di giustificazione della scelta adottata.

L’estensione del principio qui in esame a tutta l’area dei diritti inviolabili consente, tra l’altro, di mantenere un approccio coerente a materie che, in passato, sebbene caratterizzate dal fatto di appartenere tutte all’area dei diritti fondamentali, hanno ricevuto soluzioni ermeneutiche eterogenee sul piano giurisprudenziale: il riferimento corre, per esempio, ai tabulati, ai prelievi ematici coattivi, alle videoriprese⁷¹. In due dei tre casi, la Corte costituzionale ha applicato, in tutto o in parte, la disciplina tipica di attività disciplinate dal codice – quella delle intercettazioni (disciplina che, fra l’altro, impone un vaglio di proporzionalità in maniera piuttosto evidente⁷²); in uno, invece, ha più radicalmente precluso di procedere a determinate operazioni⁷³: tuttavia, la riforma legislativa che, a distanza di molti anni dalla pronuncia costituzionale, è intervenuta a regolare il settore, ha poi introdotto a sua volta il vaglio di proporzionalità⁷⁴.

Quanto al metodo imposto dal principio, come giustamente è stato osservato⁷⁵, esso è destinato ad operare in tre momenti diversi: per il legislatore, come parametro per verificare la correttezza del bilanciamento; per l’interprete, a priori, quando sia chiamato a incidere, potenzialmente, attraverso un proprio provvedimento, su uno o più diritti inviolabili, in tal maniera usando la proporzionalità quale orientamento per sciogliere i margini di incertezza lasciati dalla legge; ancora per l’interprete, a posteriori, per verificare, se con il provvedimento adottato sia stato effettuato un (corretto) bilanciamento in concreto degli interessi in conflitto.

Alla luce delle considerazioni esposte, pare sostenibile che gli indici rivelatori della necessità di porre in essere il controllo di proporzione possano ragionevolmente ritenersi i seguenti: una messa a repentaglio di un diritto inviolabile, per le ragioni già espresse; la presenza di un “presupposto sostanziale”, vale a dire di un fatto processuale, che giustifichi l’adozione di un provvedimento giudiziario, gravido di ricadute sulla fattispecie sostanziale; la ricorrenza di un presupposto cautelare, vale a dire di una esigenza processuale al cui servizio si pone la limitazione legale del diritto individuale.

Quanto al presupposto sostanziale (definito anche come fatto processuale a ricaduta sostanziale), il caso tipico è quello dei gravi indizi di colpevolezza, da cui discende sì l’applicazione di norme processuali, ma al tempo stesso implica in toto la verifica sulla sussistenza dell’illecito penale⁷⁶. Rientrano in questa categoria numerose ipotesi, in cui, con gradi diversi, ricorre il collegamento tra il provvedimento processuale da adottare e i requisiti costitutivi del reato (o parte di essi): i gravi indizi di reato, previsti per le intercettazioni; i presupposti di perquisizioni e ispezioni (che fanno comunque riferimento al “reato”, alla ricerca delle cui tracce o del cui corpo sono orientate); i casi di compimento di atti idonei a incidere sulla libertà personale per prelevare campioni biologici o compiere accertamenti medici (artt. 224-bis c.p.p. e 359-bis c.p.p.), in cui il richiamo al reato è in re ipsa, trattandosi di provvedimenti destinati ad apprendere elementi materiali rilevanti per il reato.

Quanto alla sussistenza di esigenze processuali, occorre che il codice giustifichi l’intrusione nella sfera personale dell’individuo alla presenza di una necessità del procedimento (ad esempio, l’indispensabilità per proseguire le indagini; la necessità di ottenere tracce o cose pertinenti al reato, o il corpo del reato stesso; la necessità di eseguire operazioni per prelevare campioni biologici o compiere altri accertamenti medici, etc.). Infine, lo si rammenta, occorre si verta intorno a un diritto inviolabile: ne deriva, stando al solo terreno del processo penale, l’esclusione del canone di proporzione dalla sfera delle libertà economiche e della proprietà privata (ambito in origine, nella concezione della dottrina tedesca e nella rielaborazione europea, non certo immune dal principio di proporzionalità).

Si badi che ciò vale per i settori non toccati dal diritto europeo, vale a dire per quegli ambiti in cui la disciplina normativa sia tutta contenuta nella legge ordinaria e nella Carta fondamentale: in queste aree il vincolo della proporzione pare potersi limitare ai diritti inviolabili costituzionalmente previsti.

Quando invece il sistema interno recepisca, attraverso proprie fonti di rango ordinario, atti normativi dell’Unione europea, la proporzionalità pare imporsi a prescindere dal settore coinvolto, costituendo principio generale del sistema sovranazionale⁷⁷. Ciò significa che, in questi contesti, anche se non si verta in materia di diritti inviolabili, ma si tocchi il rapporto tra potere invasivo dello Stato, da un lato, e tutela della sfera individuale, dall’altro, occorrerà applicare il controllo di proporzione⁷⁸.

In sostanza, ci avviamo verso un sistema differenziato, a seconda che, nel procedere, si “attui”, in senso lato, una fonte UE oppure no.

Ad ogni modo, quale che sia l’origine del dovere incombente sul magistrato procedente, ogniqualvolta questi sia chiamato a incidere su una prerogativa implicante il canone di proporzione, dovrà porre il essere il controllo da esso sotteso: idoneità, stretta necessità e proporzionalità in senso stretto⁷⁹. In proposito emerge la diversa questione relativa al come debbano essere interpretate disposizioni normative che solo in maniera parziale richiamino il test di proporzione: nell’ottica qui sostenuta, esse vanno lette ed applicate come evocative dell’intero canone di proporzione, e non quali specifici accorgimenti da osservare entro lo stretto limite della formulazione letterale della previsione. L’applicazione integrale del metodo imposto dal principio di proporzionalità è preferibile infatti per conferire all’intera area della tutela processuale dei diritti fondamentali una piena coerenza. Esigenza – quella della coerenza complessiva del modo in cui la sfera individuale deve essere protetta all’interno del processo penale – destinata ad aumentare d’intensità, attraverso l’espandersi del diritto UE, per il quale, come visto, l’approccio olistico e integrale nella materia trattata è indiscusso.

In altre parole, ciò comporta che, ove l’interprete si imbatta in una previsione codicistica che evochi, sia pur parzialmente, il canone di proporzione, debba sentirsi vincolato all’integrale rispetto del metodo che esso impone, anche al di là di quanto previsto dalla specifica disposizione. Così, per esemplificare, il già menzionato criterio della indispensabilità delle intercettazioni, chiaramente evocativo della proporzionalità, impone di conseguenza la verifica puntuale della minima offensività e della proporzionalità in senso stretto. Si pensi ancora al dovere di selezionare, tra quelle possibili, le tecniche meno invasive, così come prescritto in materia di prelievo di campioni del DNA e di accertamenti medici ex artt. 224-bis e 359-bis c.p.p.⁸⁰: anche qui, idoneità e proporzionalità in senso stretto dovranno trovare integrale attuazione.

Simili considerazioni parrebbero foriere di conseguenze sul piano applicativo. Ad esempio, inducendo a rifuggire da interpretazioni poco rigorose nell’adozione di misure coercitive di diritti fondamentali⁸¹, tanto sulla sussistenza del presupposto quanto sul piano dei motivi espressi a giustificazione del provvedimento adottato. O ancora, portando a ripensare certe misure atipiche sulle quali la giurisprudenza non sembra aver mostrato, almeno non sempre, un adeguato rigore, quali la radiografia o la endoscopia forzata per verificare se l’indagato abbia ingerito il corpo del reato⁸²: quand’anche assimilabili simili operazioni a ispezioni, rimane da stabilire se sia rispettato in generale il principio di proporzione, sotto i due profili della minima offensività e della proporzionalità in senso stretto (o compressione in misura intollerabile del diritto tutelato): ciò dando per scontata l’idoneità della operazione.

Quanto alle conseguenze derivanti – al di fuori dell’ambito cautelare e in particolare nel terreno probatorio – dalla mancata osservanza del principio, esse paiono riconducibili in generale alla inutilizzabilità del dato probatorio ricavato.

Da un lato, la proporzionalità costituisce quella griglia procedurale razionale posta a tutela della dignità e libertà dell’individuo, nei termini innanzi descritti; dall’altro, l’inutilizzabilità, come si è avuto modo di osservare, rappresenta una ipotesi di invalidità posta a tutela della compromissione dei diritti fondamentali – e non solo quelli – in ambito probatorio⁸³. Dove la libertà lasciata all’interprete nella ricerca di una violazione effettiva dell’interesse protetto trova la possibilità di una sottoposizione a verifica razionale attraverso il canone procedurale di proporzione.

Da queste considerazioni deriva che il vizio in esame deve operare non soltanto in caso di completa inosservanza della specifica previsione di legge che richiami, in maniera parziale, il principio di proporzionalità; ma anche, per le ragioni espresse, quando il test implicato dal principio in esame sia stato attuato solo in parte. Infatti, in entrambe le ipotesi, l’invasione del potere autoritativo nella sfera individuale finisce per essere il frutto di una scelta arbitraria e non ponderata – o non ponderata quanto necessario – da parte del potere pubblico⁸⁴.

Emerge dunque, attraverso la logica della proporzionalità, quella riconduzione del vizio processuale a “sanzione”, tradizionalmente non accolta dalla dogmatica⁸⁵: la conseguenza invalidante qui infatti finisce per operare come reazione alla ingerenza autoritaria ad opera del potere pubblico nella sfera più intima dell’individuo, con la conseguente degradazione della sua dignità.

11. Conclusioni.

Giunti al termine della trattazione, si impone un riepilogo che cerchi si tessere in una unica tela i diversi fili intrecciati nel corso della analisi.

Ad oggi, in parte quale sviluppo della legalità costituzionale, in parte in ragione del progressivo espandersi della sfera d’influenza del diritto europeo su quello nazionale, il principio di proporzionalità può dirsi improntare il sistema processuale penale nella sua interezza: se non nell’immediato, certamente in chiave evolutiva. Del resto, al fondo, è nel terreno del procedimento che trova la massima espressione l’antitesi continua tra autorità e individuo, alla cui sintesi la proporzionalità è costantemente chiamata.

Al momento, tuttavia, pur potendosi parlare di un principio generale, diverse, almeno parzialmente, risultano le sue aree di operatività. Limitata ai diritti inviolabili quella ove il rapporto tra potere pubblico e individuo sia regolata dal solo diritto italiano; comprensiva di ogni prerogativa del singolo quella in cui la fonte italiana attui, anche in via non diretta e non immediata, il diritto dell’Unione europea.

Il metodo di realizzazione del canone di proporzione rimane in ogni caso il medesimo, improntato al test tripartito elaborato dalla dottrina e dalla giurisprudenza tedesca, in origine, e recepito, con qualche lieve difformità, a livello europeo⁸⁶. In ogni caso in cui l’interprete sia chiamato a dare attuazione al principio, la verifica tripartita dovrà essere effettuata nella sua interezza, pena la violazione del principio in questione. La conseguenza della trasgressione, integrale o parziale, del principio di proporzione, sul piano processuale, pare da ricondurre – in ambito cautelare – tendenzialmente alla (perdita di) efficacia della misura: in alcuni casi, tuttavia, essa finisce per coinvolgere la validità del provvedimento coercitivo stesso, ove comprometta la sussistenza dei presupposti legittimanti la restrizione originaria del diritto individuale tutelato. Limitatamente al settore della prova, la conseguenza tendenziale pare quella della inutilizzabilità del dato ottenuto senza osservare la dovuta proporzionalità (o senza osservarla nella sua interezza).

Il canone riafferma – se mai ce ne fosse stato bisogno – l’emancipazione del momento applicativo da quello normativo formale, così rievocando la figura del giudice tessitore e della proceduralità argomentativa. Al tempo stesso, esso reincanala nell’alveo della ragione – anche se si tratta di mera ragion pratica – il percorso che l’interprete è tenuto a seguire, se ambisce a ingerirsi legittimamente nella sfera dell’individuo.

Per la sua capacità di operare come tramite tra due fonti che stentano, nel momento storico attuale, a operare in armonia (la legge positiva e la giurisprudenza), esso pare esplicare una efficacia anche in chiave di sviluppo potenziale. Il riferimento, qui soltanto accennato, esaminando le ricadute sul piano della inutilizzabilità, è alla intera area della invalidità degli atti, ove la ricerca di un effettivo pregiudizio sembra emergere in maniera sempre più nitida. Posto che il pregiudizio in concreto risulta sempre più pervasivamente essere posto alla base dei casi d’invalidità degli atti, occorre quanto meno ricostruire un percorso razionale di verificabilità della decisione giudiziale. La proporzionalità, in questo senso, pare prestarsi a punto di partenza per lo sviluppo della riflessione, come già emerso nei primi tentativi tesi a riempire di un contenuto logico un parametro sinora misconosciuto⁸⁷.