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Guglielmo Passarelli di Napoli, Il potere di autotutela della p.a., la risoluzione dei contratti in strumenti finanziari derivati e la giurisdizione, in www.giustamm.it, 23.04.2014.
Il potere di autotutela della p.a., la risoluzione dei contratti in strumenti finanziari derivati e la giurisdizione
(osservazioni a margine della sentenza Tar Piemonte, sez. I, n. 1390 del 21.12.2012)
Il caso. – Nel corso del 2005 la Regione Piemonte, che fino a quel momento aveva finanziato i propri investimenti quasi esclusivamente mediante l’accensione di mutui presso istituti bancari e la Cassa Depositi e Prestiti, iniziò a valutare l’idea di gestire il proprio indebitamento ricorrendo al mercato internazionale dei capitali, al pari di quanto avevano già fatto altri enti pubblici territoriali. Dopo aver avviato i necessari contatti con alcuni istituti di credito, la Regione ottenne da Moody’s un secondo rating (in data 06.02.2006) e nelle more (già nel novembre 2005), aveva svolto una gara informale tra una dozzina di istituti bancari al fine di selezionarne uno a cui attribuire l’incarico di “arranger” per l’organizzazione di un programma di “Euro Medium Term Notes (EMTN)” e per il collocamento sul mercato della prima emissione obbligazionaria da effettuarsi nell’ambito di tale programma. Fu selezionata l’offerta presentata congiuntamente da MLI s.p.a., Dexia Crediop s.p.a. e Banca OPI (poi divenuta B.I.I.S.), ai quali venne quindi affidato in data 22.05.2006 l’incarico congiunto di Joint Arrangers di un Programma EMTN. Il 12.06.2006 le banche incaricate presentarono alla Regione il progetto di un’emissione obbligazionaria c.d. “bullet”, cioè con rimborso del capitale in un’unica soluzione alla scadenza; ed il progetto fu valutato favorevolmente dalla Regione, la quale con delibera di giunta n. 135.3655 del 2 agosto 2006, decise quindi di approvare un’emissione obbligazionaria articolata in due tranches, stabilendone le condizioni e gli importi massimi e individuando per eventuali successive operazioni in derivati gli istituti bancari Dexia, MLI e Banca OPI. Dopo numerosi incontri tra gli uffici regionali e i rappresentanti delle banche selezionate al fine di esaminare le concrete condizioni economiche sia dell’emissione obbligazionaria che delle strutture di copertura, in data 27.11.2006 la Regione Piemonte procedette alla emissione delle due tranches di prestito obbligazionario inaugurale.
In considerazione del fatto che la normativa all’epoca vigente imponeva agli enti pubblici, nel caso di emissioni obbligazionarie in forma “bullet”, di costituire al momento della emissione “un fondo di ammortamento del debito” ovvero la “conclusione di swap per l’ammortamento del debito” (art. 41 comma 2 L. 28 dicembre 2001, n. 448), la Regione Piemonte e gli istituti bancari concordarono di affiancare alle due tranches di prestito obbligazionario la stipula di contratti derivati che consentissero, sia di accantonare periodicamente le somme necessarie a rimborsare il prestito alla scadenza (amortising swap), sia di disporre, alla scadenze prestabilite, delle risorse necessarie a pagare le cedole degli obbligazionisti proteggendo l’ente pubblico da possibili fluttuazioni dei tassi di interesse (interest rate swap), sia, infine, di proteggere le banche dal rischio di default della Repubblica italiana (credit default swap). In tale prospettiva, prima di addivenire alla formale conclusione dei contratti di swap, la Regione adottò le determinazioni dirigenziali n. 61 del 26 marzo 2007, n. 72 del 27 aprile 2007, n. 174 dell’1 agosto 2007 e n. 36 del 26 ottobre 2007 con le quali approvò, in relazione a ciascuna delle controparti contrattuali, un accordo quadro denominato “ISDA Master Agreement” e la relativa “Schedule” nei quali erano stabilite le condizioni delle future operazioni in derivati e si prevedeva che i contratti sarebbero stati regolati dalla legge inglese (punto 4 dello Schedule), con l’inserimento altresì di una clausola di proroga della giurisdizione in favore delle Corti inglesi (art. 13 lett. b) dell’ISDA Master Agreement. Con le stesse determinazioni vennero approvati i testi delle successive “Confirmation”, ossia dei contratti di swap. I contratti vennero quindi perfezionati tra il mese marzo e il mese di agosto del 2007 (complessivamente furono sottoscritti 5 contratti di swap).
Contenuto Riservato!
Iscriviti alla nostra newsletter per avere accesso immediato Se sei già iscritto, inserisci nuovamente la tua email per accedere Nel febbraio 2011 la Giunta regionale conferiva ad un professionista esterno un incarico di consulenza legale al fine di valutare eventuali criticità dei contratti derivati; in data 14 luglio 2011 il consulente depositava la propria relazione rilevando numerose criticità dei derivati e suggerendo la “chiusura anticipata dei contratti” e la “proposizione di domande giudiziali di accertamento ed, eventualmente, di condanna”. Pertanto, il consulente suggeriva all’amministrazione l'”esercizio dei poteri di autotutela”, anche al fine di attrarre la controversia “nell’alveo della giurisdizione amministrativa”, rilevando che un’eventuale azione civile nei confronti delle Banche avrebbe necessariamente dovuto affrontare tutte le criticità sottese alla individuazione del diritto pertinente e del giudice competente, alla luce della sottoscrizione dell’ISDA Master Agreement e dell’approvazione della proroga della giurisdizione a favore delle Corti inglesi. Dunque, con delibera di giunta n. 67-2399 del 22.07.2011, la Regione Piemonte avviava “un procedimento in autotutela teso a revocare o annullare la delibera di Giunta del 2 agosto 2006 n. 135 – 3655” (quella con cui era stata approvata l’emissione obbligazionaria). Quindi, acquisite il 09.09.2011 le memorie presentate da BIIS e Dexia, con Delib. n. 24 – 3305 del 23 gennaio 2012 la Giunta Regionale stabiliva di annullare d’ufficio, ai sensi dell’art. 21-nonies della L. 7 agosto 1990, n. 241, la propria precedente deliberazione n. 135 – 3655 del 2 agosto 2006 nella parte in cui aveva autorizzato l’operazione in derivati a copertura del prestito obbligazionario e approvato la stipulazione con Dexia, MLI e Banca OPI dei contratti ISDA Master Agreement al fine del perfezionamento dei predetti contratti.
La decisione del Tar Piemonte. – La Dexia Crediop s.p.a. impugnava dunque tale annullamento d’ufficio. Occorre premettere che l’annullamento era motivato in base alle seguenti considerazioni: a) l’esistenza di “violazioni normative” idonee ad integrare plurimi “vizi di legittimità” della delibera annullata e delle successive determine nn. 61, 72 e 174 del 2007, ed in particolare; l’inidoneità dei contratti derivati a realizzare un effettivo “contenimento del costo dell’indebitamento” e quindi a soddisfare la finalità di copertura del rischio prevista dalla normativa di riferimento, nonché lo squilibrio tra le reciproche prestazioni poste a carico delle parti (in particolare tra il valore del “floor” venduto e quello del “cap” acquistato e tra gli “strike” convenuti rispetto ai livelli di mercato al tempo esistenti); l’esistenza di “costi impliciti”, in violazione dell’art. 119 della Costituzione; la violazione da parte delle banche degli obblighi di corretta e completa informazione previsti dal T.U.F. e da norme regolamentari CONSOB; b) l’esistenza di vizi di “eccesso di potere” della deliberazione giuntale n. 135 – 3655 del 2 agosto 2006 per illogicità e contraddittorietà della motivazione e per contrarietà a circolari; c) la sussistenza dell'”interesse pubblico” all’annullamento d’ufficio, attesa l’esigenza di impedire “ulteriori esborsi fortemente lesivi dell’equilibrio finanziario dell’Amministrazione, con l’effetto di ledere l’erogazione dei servizi essenziali per la comunità” e di determinare un “indebito arricchimento a carico delle banche”; d) la prevalenza dell’interesse pubblico sul sacrificio dell’interesse privato imposto alle banche e l’insussistenza dei presupposti per riconoscere un indennizzo alle stesse a fronte dell’annullamento d’ufficio, attesa la corresponsabilità delle banche nell’assunzione di provvedimenti illegittimi e lesivi dell’interesse pubblico.
Il ricorso della Dexia censurava, in primo luogo, la nullità degli atti adottati per carenza assoluta di potere; in secondo luogo l’inidoneità degli atti adottati a determinare la caducazione degli effetti dei contratti stipulati; come terzo motivo si deduceva l’insussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio previsto dall’art. 21 nonies L. n. 241 del 1990, essendo quest’ultima norma di carattere generale, come tale recessiva rispetto a quella speciale di cui all’art. 1 comma 136 L. n. 311 del 2004 (peraltro inapplicabile nel caso di specie per decorso del limite temporale in esso previsto); come quarto motivo, la violazione dell’art. 41 comma 2 L. n. 488 del 2001, il quale impone che i prestiti obbligazionari c.d. “bullet” delle pubbliche amministrazioni siano assistiti da un fondo di ammortamento o da uno swap di ammortamento (laddove invece gli atti impugnati producono l’effetto di privare il prestito obbligazionario regionale della sua obbligatoria copertura in swap); come quinto motivo l’inadeguata valutazione dell’interesse pubblico, soprattutto in ordine alle conseguenze che gli atti impugnati potrebbero produrre sulla percezione della affidabilità della Regione Piemonte quale controparte in operazioni di finanziamento; infine, quanto al merito dell’operazione swap, l’insussistenza di tutti i profili di illegittimità dedotti negli atti impugnati (motivo svolto dalla parte ricorrente in modo estremamente articolato con plurime considerazioni sui singoli profili tecnici dell’operazione).
Il Tar Piemonte – ancorché il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo non sia stato eccepito dalla Regione (del resto, l’annullamento d’ufficio era stato adottato proprio al fine di radicare la giurisdizione del Tar) – affronta preliminarmente proprio la questione di giurisdizione. Dopo aver premesso che, come stabilito da giurisprudenza costante, “la giurisdizione si determina sulla base della domanda, individuata con riferimento al cd. petitum sostanziale, identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche, e soprattutto, della causa petendi, ossia della oggettiva natura della situazione soggettiva giuridicamente tutelata dedotta in giudizio e individuata con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico di cui essi sono rappresentazione” il Tar precisa che l’individuazione del petitum sostanziale, nel caso di specie, imponeva “in primo luogo se gli atti impugnati, al di là del nomen iuris adottato dall’amministrazione regionale, costituiscano espressione di un potere autoritativo esercitato dalla parte pubblica nel contesto di un rapporto di supremazia nei confronti della controparte privata, o configurino invece, nel complesso, un negozio giuridico unilaterale di recesso dai contratti di finanza derivata posto in essere dall’amministrazione nel contesto di un rapporto di natura privatistica, come tale contrassegnato da posizioni paritetiche delle parti: nel primo caso dovendo affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo, nel secondo, invece, quella del giudice ordinario, secondo i criteri di riparto della giurisdizione affermati dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 204/2004”, ed “in secondo luogo, se la giurisdizione del giudice amministrativo, ove mai sussistente in relazione agli atti di c.d. autotutela adottati dall’Amministrazione, si estenda anche alla sorte del contratto stipulato “a valle” del procedimento amministrativo e consenta al giudice amministrativo di dichiarare l’inefficacia (o la caducazione degli effetti) del contratto stesso quale conseguenza diretta dei predetti atti di autotutela”.
Il Tar, dato atto dell’esistenza di diversi orientamenti giurisprudenziali sul punto, ritiene di dover preferire quello in forza del quale spetta al giudice ordinario sia la giurisdizione (diretta) sul contratto, sia quella (incidentale) sul procedimento amministrativo “a monte”.
Infatti, prosegue il Tar, “gli atti di asserita autotutela oggetto del presente giudizio sono stati adottati dalla Regione Piemonte nella fase successiva alla conclusione dei contratti di finanza derivata, e sono stati adottati, non in relazione a vizi di legittimità del procedimento amministrativo prodromico alla stipulazione detti contratti, ma in relazione a pretesi vizi genetici o funzionali del sinallagma contrattuale, i quali, attraverso un espediente di natura meramente formale, sono stati configurati dall’amministrazione – su espresso suggerimento del proprio consulente legale – quali “vizi di legittimità” degli atti presupposti al solo fine di radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, evitando quella del giudice civile inglese convenzionalmente pattuita”. In altre parole, se ciò che conta è consistenza effettiva delle situazioni giuridiche delle parti, prescindendo dalle prospettazioni e dalle richieste, eventualmente improprie, rivolte al giudice, nel caso di specie – secondo il Tar Piemonte – ci si trova di fronte ad “un rapporto di natura prettamente civilistica, derivante dalla conclusione di contratti – della cui validità nella sostanza si controverte, in seguito alle contestazioni sollevate dall’amministrazione regionale – eminentemente di diritto privato, che hanno posto le parti in posizione del tutto paritaria, nonostante la qualità di ente pubblico di una di loro, facendo sorgere per entrambe tipiche posizioni di diritto soggettivo”. E, anche ammesso che – una volta iniziata l’esecuzione del contratto – la p.a. conservi il potere di riesaminare gli atti della procedura di evidenza pubblica prodromica alla stipulazione del contratto (e di annullarli d’ufficio, ove li ritenga affetti da vizi originari di legittimità e ne ritenga sussistenti le ragioni di pubblico interesse), è tuttavia necessario, ai fini della sussistenza di tale potere, in primo luogo che “a monte” del contratto sia stato espletato un procedimento amministrativo volto alla selezione del soggetto con cui contrattare, e in secondo luogo che il potere di autotutela sia esercitato in relazione a vizi di legittimità di tale procedimento, successivamente accertati.
Nel caso di specie, secondo il Tar, sono mancati entrambi i presupposti: per un verso, la stipulazione dei contratti di finanza derivata non è stata preceduta da alcun procedimento di evidenza pubblica e da alcun atto di aggiudicazione; per altro verso, “gli asseriti “vizi di legittimità” in ragione dei quali l’amministrazione regionale ha ritenuto doveroso esercitare il potere di annullamento d’ufficio, non integrano vizi del procedimento amministrativo e dei provvedimenti di aggiudicazione “a monte” dei contratti – per l’evidente ragione che né l’uno né gli altri sono mai esistiti nella vicenda in esame – ma vizi e patologie contrattuali variamente configurabili (nullità per violazione di norme imperative in materia di contratti derivati, esistenza di vizi occulti, mancanza di qualità essenziali, mala fede nello svolgimento delle trattative contrattuali); vizi e patologie negoziali che sono stati configurati dall’amministrazione quali vizi di legittimità dell’inesistente procedimento amministrativo al solo fine di poter conseguire immediatamente, attraverso l’esercizio indebito dei poteri di autotutela amministrativa, il risultato di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale senza dover previamente ottenere, a tal fine, un intervento giurisdizionale del giudice civile”.
Di conseguenza, conclude il Tar, “con i provvedimenti impugnati nel presente giudizio la Regione Piemonte abbia rivestito di forma pubblicistica e autoritativa atti che, nella sostanza, esprimono nulla più che la volontà dall’amministrazione di sciogliersi unilateralmente da un vincolo contrattuale ritenuto invalido e squilibrato fonte di prestazioni reciproche squilibrate”, sicché, in realtà, non di provvedimenti autoritativi si tratta, in realtà, ma di “un negozio giuridico unilaterale sulla cui validità e sulla cui idoneità ad incidere sulla sorte del contratto stipulato deve necessariamente pronunciarsi il giudice civile (nel caso di specie, il giudice inglese, per espressa pattuizione delle parti)”. È stata pertanto dichiarata l’inammissibilità delle domande proposte dalle parti nel presente giudizio, sia quella principale di annullamento proposta dall’istituto bancario, sia quella incidentale volta alla declaratoria della caducazione degli effetti dei contratti proposta dall’amministrazione regionale, sussistendo su entrambe la giurisdizione del giudice civile (inglese).
La giurisdizione su atti (dichiarati) di autotutela, ma in realtà di natura civilistica. – La sentenza in parola si inserisce nel notevole contenzioso sviluppatosi, negli ultimi anni, in tema di contratti derivati stipulati da regioni ed enti locali. Come è noto, con l’art. 41 l. n. 448/2001 è stato consentito agli enti locali di migliorare la gestione del proprio indebitamento mediante l’accesso a strumenti finanziari altamente innovativi; ed è noto altresì che il ricorso a strumenti così rischiosi ha assestato un duro colpo alle già dissestate finanze degli enti locali: infatti, “la conclusione di contratti derivati di vario tipo (frequentemente nella forma dell’Interest Rate Swap) ha comportato, in via quasi generalizzata, un enorme impiego di risorse pubbliche, secondo dinamiche che sono spesso sfuggite alle previsioni degli stessi amministratori locali che li hanno sottoscritti”[1]. Non a caso, con l’art. 62 del d.l. n. 112/2008, convertito con modificazioni in l. n. 133/2008, è stato stabilito il divieto temporaneo di conclusione dei contratti medesimi, in attesa di un regolamento del ministero dell’economia che individui la tipologia dei contratti ammessi. Tuttavia, tale scelta legislativa ha “costituito una soluzione solo parziale al problema, posto che è stata lasciata ai singoli enti la difficile gestione degli strumenti derivati già conclusi e fonti di ingenti passività per i bilanci locali”[2]. È altresì noto che la Consulta[3] abbia subito osservato come la “strutturale debolezza” contrattuale degli enti locali in simili contratti giustifichi norme legislative di protezione, che trovano il loro fondamento nelle norme costituzionali che definiscono la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela dei mercati e di ordinamento civile (art. 117, comma 2, lett. e), l) Cost.), ritenute prevalenti (in questo caso) rispetto alla stessa competenza concorrente in materia di coordinamento della finanza pubblica (art. 117 comma 3 Cost.).
In questa sede, saranno tralasciati i problemi giuridici di natura civilistica, penale e contabile posti dalla stipula di tali contratti da parte degli enti locali, per soffermarci sul problema relativo alla sussistenza o meno della giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti con cui gli enti locali in questione (accortisi dell’eccessiva onerosità dei contratti in questione) intervengono in autotutela sulle delibere con cui la stipula dei predetti contratti è stata autorizzata, all’evidente scopo di provocarne la caducazione. La questione di giurisdizione, va da sé, è di estrema rilevanza anche perché i contratti in questione prevedono di regola clausole che individuano nella legge inglese la legge regolatrice dei contratti e nel giudice inglese il foro competente a giudicare “ogni questione relativa all’accordo”. Orbene, se si ritiene che le controversie coinvolgenti l’esercizio di poteri pubblicistici di autotutela, incidenti sull’efficacia dei contratti, abbiano “carattere civile e commerciale” la clausola che fissa la giurisdizione del giudice straniero è legittima; se si ritiene che ricadano nella “materia amministrativa” tale clausola è certo inammissibile[4].
Occorre in primo luogo precisare che, in materia, non sembra sussistere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo né sembra applicabile la fattispecie di cui all’art. 133 comma 1 lett. e) c.p.a.. Nel caso di specie, infatti, non ci troviamo di fronte a controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”. Lo stesso Tar Piemonte precisa la diversità tra la fattispecie in esame e le procedure di evidenza pubblica, per le quali la giurisdizione (spesso esclusiva) del giudice amministrativo si giustifica perché “le controversie concernenti la legittimità di atti afferenti a procedure di evidenza pubblica assunti prima dell’aggiudicazione o nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto … attengono ad atti espressione di potestà amministrativa sottoposti a norme di carattere pubblicistico, a fronte dei quali la posizione giuridica dei partecipanti alla procedura ha la consistenza di interesse legittimo”. Nel caso di specie, si tratta invece di contratti di servizi finanziari esclusi dall’applicazione del codice dei contratti e quindi stipulabili secondo procedure negoziate (sia pure soggette ai principi comunitari della pubblicità, trasparenza, non discriminazione…)[5].
Tali osservazioni, tuttavia, non sono risolutive: è stato rilevato che, mentre i contratti in questione rientrano certo tra i contratti esclusi dall’ambito di applicazione dei contratti ad evidenza pubblica ai sensi dell’art. 19 comma 1 lett. d) d.lgs. n. 163/2006, tuttavia “nell’elenco di cui all’Allegato IIA al D.Lgs. n. 163/2006, e dunque tra le figure assoggettate alla integrale applicazione del codice dei contratti, rientrino i contratti aventi a oggetto i servizi bancari e finanziari; nello stesso Allegato IIA compare, però, una postilla in forza della quale risultano esclusi da tale qualificazione i «contratti dei servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, nonché dei servizi forniti da banche centrali». Pertanto, se il genus dei servizi finanziari rientra nell’applicazione piena del D.Lgs. n. 163/2006, ne risultano escluse le species dei servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari”[6]. Come prosegue questo Autore, se i contratti di finanza derivata rientrano in questa specie, ad essi si applica l’art. 27 d.lgs. n. 163/2006; e l’applicazione dei principi generali comporta anche l’applicazione delle norme in materia di giurisdizione, nonché gli artt. 121 e ss. c.p.a.[7]. Anche altra autorevole dottrina sembra propensa a riconoscere l’applicabilità, ai contratti in parola, della disposizione di cui all’art. 133 c.p.a. – con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – purché vi sia almeno una procedura di scelta del contraente privato con invito ad almeno cinque operatori economici, ai sensi dell’art. 27 d.lgs. n. 163/2006[8].
Ammesso che l’art. 133 c.p.a. non possa essere applicato ai contratti in questione, la giurisdizione va stabilita in base ai principi generali: occorre accertare se, in casi simili, venga esercitato un vero e proprio potere pubblicistico ed autoritativo (a fronte del quale, evidentemente, la posizione del contraente privato è di interesse legittimo) ovvero se gli atti – ancorché formalmente adottati ai sensi dell’art. 21 nonies l. n. 241/1990 – siano in realtà degli atti negoziali di diritto privato, con cui la p.a. esercita un (preteso) diritto di recesso o di risoluzione del contratto (nel qual caso, la giurisdizione è evidentemente del giudice ordinario). Occorre poi stabilire quale sia la sorte del contratto; se, cioè, ammesso che la p.a. possa annullare d’ufficio la delibera con cui era stata autorizzata la stipula del contratto, quest’ultimo debba o meno essere considerato ancora efficace.
È evidente che il punto non è pacifico; il Tar Piemonte ha preferito la tesi secondo cui l’annullamento d’ufficio della delibera che autorizza la stipula del contratto è in realtà un atto negoziale, non autoritativo.
Tale tesi, ancorché sostenuta anche dalle Sezioni unite[9], nella sua assolutezza, non appare del tutto convincente. È certo corretto affermare che la giurisdizione si determina in base alla “oggettiva natura della situazione soggettiva giuridicamente tutelata dedotta in giudizio e individuata con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico di cui essi sono rappresentazione”, e che occorre pertanto accertare la reale natura del potere esercitato: non perché un atto è definito annullamento d’ufficio, esso costituisce necessariamente esercizio reale del potere di cui all’art. 21 nonies l. n. 241/1990. Tuttavia, non sembra esatto affermare – come sembrano fare il Tar Piemonte e le Sezioni unite – che, poiché l’intento della p.a. è quello di rendere inefficace il contratto, ovvero di sciogliersi dal vincolo contrattuale, sol per questo l’annullamento d’ufficio è in realtà un atto negoziale di recesso. Tale affermazione comporta la negazione del potere di autotutela, una volta stipulato il contratto; e tale conclusione appare eccessiva. Come rilevato da autorevole dottrina[10], “non si può negare all’amministrazione, in via generale, un potere di autotutela sui propri provvedimenti, a maggior ragione oggi, dopo l’entrata in vigore dell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990”. Pertanto, se la p.a. ha individuato un vizio di legittimità della delibera con cui era stata autorizzata la stipula del contratto, non si può concludere che essa non abbia il potere di annullarla d’ufficio sol perché è stato stipulato il contratto: senza considerare che l’interesse pubblico al contenimento degli oneri di finanza pubblica è, senza dubbio, un interesse meritevole di tutela da parte della p.a., e che ben può giustificare un annullamento in autotutela (come del resto è confermato da una testuale norma di legge, l’art. 1 comma 136 della l. n. 311/2004[11]).
Sembra pertanto preferibile l’orientamento secondo cui il potere di annullamento d’ufficio resta, in capo alla p.a., anche se il contratto è stato stipulato ed è in corso di esecuzione; e tale provvedimento non può che essere impugnato dinanzi al giudice amministrativo, indipendentemente dall’applicabilità alle controversie in parola dell’art. 133 c.p.a.. Non si tratta, infatti, di ammettere che l’amministrazione possa risolvere unilateralmente un contratto in presenza di un qualche vizio relativo alla formazione della volontà, bensì di riconoscere che sussiste il potere di riesaminare un provvedimento la cui adozione è stata determinata dall’assunzione di un quadro informativo del tutto incompleto circa la sussistenza dei requisiti ex lege previsti per la stipulazione di uno specifico contratto da parte dell’amministrazione[12]. Dunque, a meno che non si riscontri la radicale nullità del provvedimento di autotutela, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ed occorre accertare se il potere di annullamento sia stato esercitato in modo legittimo oppure no.
Questione diversa ed ulteriore è se tale annullamento d’ufficio determini l’inefficacia del contratto, ai sensi degli artt. 121 e ss. c.p.a.. Tale orientamento è stato sostenuto dal Consiglio di Stato[13], la cui giurisprudenza, pertanto, appare in netto contrasto con l’orientamento delle Sezioni unite. Infatti, il Consiglio di Stato non solo ammette che la p.a. possa annullare d’ufficio la delibera con cui era stata autorizzata la stipula del contratto, ma si spinge fino ad affermare che l’annullamento della delibera comporta l’automatica caducazione del contratto, ai sensi degli artt. 121 e ss. c.p.a.. Infatti, secondo la pronunzia in questione, non rileva la distinzione tra annullamento giurisdizionale ed annullamento in autotutela: “Ciò che rileva, infatti, è il collegamento sostanziale tra i due atti, l’aggiudicazione e il contratto, i quali simul stabunt, simul cadent, qualunque sia la sede dell’annullamento (illegittimità dichiarata dal giudice a seguito di ricorso ovvero illegittimità o inopportunità, conseguente dell’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione).” Né, prosegue il Consiglio di Stato, “può dubitarsi della ragionevolezza della scelta del legislatore di affidare la decisione di tali controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, laddove si tenga effettivamente conto che esse, come del resto emerge dagli atti di causa, sono caratterizzate da una inestricabile commistione di interessi, pubblici e privati, tra i quali è quanto meno problematico, se non impossibile, individuare con assoluta certezza posizioni di interesse legittimo e/o di diritto soggettivo che, com’è noto, costituiscono il discrimine fondamentale della giurisdizione ordinaria e di quella generale di legittimità del giudice amministrativo”.
Orbene, se può condividersi l’affermazione secondo cui appare inopportuno attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione sull’atto di annullamento della delibera o dell’aggiudicazione, ed al giudice ordinario quella sul contratto, è lecito dubitare dell’applicabilità degli artt. 121 e ss. alle controversie in questione, quanto meno nei casi in cui non ci sia stata una procedura di evidenza pubblica nemmeno ai sensi dell’art. 27 comma 1 d.lgs. 163/2006. Non si può dimenticare che “dalle disposizioni del D.Lgs. n. 53/2010 ed oggi del codice si deduce ancora, con una certa chiarezza, che il giudice amministrativo non è il giudice del contratto; il giudice del contratto è il giudice civile e il giudice amministrativo può pronunciarsi sull’efficacia del contratto solo in quanto abbia accolto un ricorso proposto contro l’atto amministrativo di individuazione del contraente (“aggiudicazione definitiva”) o comunque idoneo a travolgere il procedimento amministrativo “a monte””[14]. Come prosegue questo Autore, la legge non attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione sul contratto, ma gli assegna il compito di determinare gli effetti della pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione rispetto al contratto: non a caso, la legge pone una pregiudiziale tra annullamento dell’aggiudicazione e declaratoria di inefficacia del contratto, perché il problema è quello “di definire tutti gli effetti dell’annullamento di un provvedimento che ha la particolarità di essere il presupposto di un contratto”[15].
Dunque, gli artt. 121 e ss. in primo luogo sembra presupporre il necessario espletamento di una procedura di evidenza pubblica; ove questa non sia stata effettuata, è lecito dubitare della possibilità del giudice amministrativo di dichiarare l’inefficacia del contratto. In secondo luogo, non è così certo che la distinzione tra annullamento giurisdizionale ed annullamento d’ufficio sia irrilevante (come sostiene invece il Consiglio di Stato). Ciò sia perché la disciplina di cui agli artt. 121 e ss. c.p.a. è modellata tutta sull’annullamento giurisdizionale, sia perché la legge attribuisce al giudice amministrativo valutazioni ed apprezzamenti che non possono essere demandati alla p.a.: ci si riferisce, in particolare, alla possibilità che il contratto sia dichiarato, in tutto o in parte, efficace, in base ad un apprezzamento degli interessi di entrambe le parti, ed ai poteri sanzionatori. Come giustamente osservato[16], “L’assegnazione di questi poteri al giudice amministrativo trova ragione inequivocabilmente nella sua terzietà rispetto all’amministrazione”.
Conclusioni. – Tirando le somme, sembra doversi concludere nel senso che: a) la p.a. resta titolare di un potere di annullamento d’ufficio della delibera con cui è stata autorizzata la stipula del contratto, anche se quest’ultimo è stato già stipulato o è in esecuzione; b) la giurisdizione sulla domanda di annullamento di tale provvedimento di autotutela non può spettare che al giudice amministrativo; c) è tuttavia da escludere che il giudice amministrativo possa dichiarare anche l’inefficacia del contratto.
Si ripropongono, pertanto – limitatamente a questa peculiare fattispecie – tutte le problematiche e tutti i dubbi che, fino all’entrata in vigore del d.lgs. n. 53/2010, avevano caratterizzato gli effetti dell’annullamento (giurisdizionale) dell’aggiudicazione sul contratto; e resta l’inopportunità della distinzione tra le giurisdizioni (amministrativa sul provvedimento di autotutela, ordinaria sul contratto). Appare pertanto auspicabile un intervento del legislatore sul punto.
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[1] A. Benedetti, La giurisprudenza sui contratti derivati degli enti locali, su Giornale Dir. Amm., 2013, 11, 1116.
[2] A. Benedetti, op. cit., pagg. 1116 e ss..
[3] Corte cost. 18 febbraio 2010, n. 52.
[4] A. Benedetti, op. cit., pagg. 1116 e ss..
[5] A. Benedetti, op. cit, pagg. 1116 e ss..
[6] S. S. Scoca, Provvedimenti di autotutela e loro qualificazione: nuovo conflitto sulla giurisdizione?, nota a Cass. civ. Sez. Unite Ordinanza, 29 maggio 2012, n. 8515, su Giur. It., 2012, 11.
[7] S. S. Scoca, op. cit., pagg. 11 e ss..
[8] A. Travi, La giurisdizione sul contratto fra giurisdizione amministrative e giurisdizione ordinaria: la disciplina del c.p.a. e i nuovi interrogativi, nota a Cass. civ. Sez. Unite Ordinanza, 29 maggio 2012, n. 8515, su Urbanistica e appalti, 2012, 11, 1148.
[9] Cass. civ. Sez. Unite Ordinanza, 29 maggio 2012, n. 8515.
[10] A. Travi, op. cit., pagg. 1148 e ss.
[11] Non mancano infatti pronunzie che risolvono la questione applicando per l’appunto tale norma: secondo Tar Toscana, sez. I, 21.02.2013 n. 263, va applicato l’art. 1 comma 136 l. n. 311/2004, e non l’art. 21 nonies l. n. 241/1990; ne consegue che quando la finalità “di conseguire risparmi o minori oneri finanziari” incide su “provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati” l’autotutela è soggetta a particolari limiti: in particolare, l’annullamento “non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”.
[12] Così Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032.
[13] Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032.
[14] A. Travi, op. cit., pagg. 1148 e ss.
[15] A. Travi, op. cit., pagg. 1148 e ss.
[16] A. Travi, op. cit., pagg. 1148 e ss. | |
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