Diritto, processo e precedente giudiziario

L’attuale art. 117, comma 1º, cost. con la distinzione introdotta sul piano delle fonti fra i «vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali» ha creato una ulteriore articolazione. È proprio sulla base di questa scelta di architettura costituzionale che il giudice delle leggi ha attribuito un ruolo intermedio alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo fra le norme costituzionali e quelle ordinarie. È stato deciso che «l’art. 117, comma 1º, cost. condiziona l’esercizio della potestà legislativa dello stato e delle regioni al rispetto degli obblighi internazionali, fra i quali rientrano quelli derivanti dalla convenzione europea dei diritti dell’uomo, le cui norme pertanto, così come interpretate dalla corte europea dei diritti dell’uomo, costituiscono fonte integratrice del parametro di costituzionalità introdotto dall’art. 117, comma 1º, cost., e la loro violazione da parte di una legge statale o regionale comporta che tale legge deve essere dichiarata illegittima dalla corte costituzionale, sempre che la norma della convenzione non risulti a sua volta in contrasto con una norma costituzionale» (5).

L’attuale art. 117 cost. si compone di altri commi con i quali è stata introdotta la potestà legislativa alle regioni, in via generale, in via concorrente con quella statuale, tenuto conto di quella esclusiva riservata allo Stato. Anche questo nuovo assetto che vedrà un incremento del lavoro della Corte costituzionale comporta una ulteriore frammentazione del sistema delle fonti: la norma giuridica deve essere ricercata, dall’interno della legge, seguendo un percorso che si è articolato e che spesso è il risultato di dialoghi tra “diversi legislatori” (6).

2. Segue: le altre fonti.

Finora ho fatto cenno all’articolazione del sistema delle fonti che si muove all’interno della rappresentatività politica e che impiega il principio di maggioranza, come sinonimo di democrazia, per produrre la norma giuridica, ossia il diritto positivo comunemente inteso. Senonché gli ultimi decenni del secolo appena trascorso sono stati interessati anche da un fenomeno diverso che ha concorso ad avvalorare la tesi secondo la quale il diritto non si identifica più con la legge. Alludo all’impatto che la nuova lex mercatoria ha avuto nella regolamentazione dei rapporti fra privati, specie nella soluzione di rilevanti controversie nelle quali a decidere sono stati arbitri incardinati presso Camere arbitrali riconosciute nel mondo per la loro importanza, derivante da un’acquisita autorevolezza (7). Questo diritto per una parte si forma sugli usi, come del resto la sua progenitrice lex mercatoria; per un’altra si forma per prassi pattizie ripetute in ordinamenti diversi da quelli che hanno visto nascere il regolamento contrattuale; per un’altra ancora si forma dalla cultura del giudice che è chiamato a decidere delle controversie, a prescindere dai criteri spazio temporali del diritto positivo moderno.

C’è poi un altro sistema di produzione di regole che in determinati settori costituisce quasi la fonte esclusiva per la disciplina di certi rapporti che sono emanate da Autorità indipendenti, le quali non hanno l’investitura delle assemblee legislative. La Banca d’Italia, l’Ivass, la Covip, la Consob, Borsa italiana s.p.a., le altre authority, penso a quella della privacy, con provvedimenti variamente denominati (regolamenti, circolari, pareri, raccomandazioni e così via) dettano le norme giuridiche per il rapporto. A questi fini non è determinante sapere se la natura giuridica di questi provvedimenti sia o non sia quella dell’atto amministrativo regolamentare. Il punto fondamentale è che i rapporti tra i privati, operatori economici talvolta in posizione contrapposta, e l’organizzazione delle istituzioni dell’economia, come le banche, le assicurazioni, le società quotate, sono sempre più dipendenti da queste regole, la cui fonte non poggia sul principio di sovranità, ma su un’idea che, in senso lato, potremmo chiamare tecnocrazia (8).

Pur senza pretese di completezza va dato atto di un altro sistema di produzione di regole. Penso a quei consessi che si svolgono fra persone riconosciute talmente autorevoli da demandare loro la creazione di regole che, pur in mancanza della forma del diritto positivo, ugualmente poi verranno osservate. Penso al modo in cui vengono creati gli IAS (International Accounting Standards) da parte dello IASB (International Accounting Standards Board), organismo interno allo IASC foundation (International Accounting Standards Committee).

Penso a quel progetto elaborato da un’apposita Convenzione presieduta da Roman Herzog (ex presidente della Repubblica Federale tedesca) e composta di 62 membri, meglio nota come Carta di Nizza. Nel dicembre 2009, con l’entrata in vigore del trattato di Lisbona, è stato conferito alla Carta lo stesso effetto giuridico vincolante dei trattati. A tal fine, la Carta è stata modificata e proclamata una seconda volta nel dicembre 2007. Prima del 2009, era dubbio che questa carta contenesse delle vere e proprie norme giuridiche, secondo il tradizionale sistema delle fonti. Senonché è altrettanto vero che nessun giudice nazionale ha mai pensato di non riconoscere l’esistenza di alcuno dei diritti in questa carta menzionati, in sostanza tutti gli interpreti hanno ragionato come se quella Carta contenesse vere e proprie norme giuridiche.

Pur con qualche cautela, un ragionamento analogo può essere ripetuto anche per certe norme deontologiche, in ragione dell’autorevolezza dell’organismo che le ha emanate. Penso alle norme di certi codici deontologici approvati dagli organismi di alcune categorie professionale come i medici gli avvocati e così via che; penso al regolamento che è alla base del Giurì di autodisciplina pubblicitaria, le cui regole di condotta hanno fonte negoziale, come si suol dire (9); penso al Codice di Autodisciplina approvato dal Comitato per la Corporate Governance e promosso da Borsa Italiana s.p.a. e da ABI, Ania, Assogestioni, Assonime e Confindustria (10). I giornalisti da qualche decennio hanno avvertito l’esigenza di darsi una serie di regole di autodisciplina (11), in seguito questa esigenza sarebbe stata avvertita da altre categorie professionali ed immediatamente è stato rilevato che il carattere di queste norme aveva una impronta propriamente transnazionale, anche se all’epoca questo sintagma non aveva l’uso frequente al quale ci siamo abituati (12). La legge sulla privacy successivamente avrebbe ulteriormente favorito lo sviluppo di questa normazione, con l’ausilio del garante, al quale è attribuito il ruolo di promotore (art. 12 d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196).

Quand’anche quelle regole non siano vere e proprie norme giuridiche, tuttavia sono passibili di un impiego che sostanzialmente non diverge da quello proprio di tutte le norme giuridiche (13).

3. Il ruolo dell’interprete nella creazione del diritto.

Il mutamento del sistema delle fonti non è neutro quando si voglia indagare sul rapporto fra interprete e legge, e quando si voglia riflettere sulle diverse tecniche di interpretazione della stessa legge. Il compito dell’interprete è sempre più distante da quello di bouche de la loi, secondo l’idea illuministica del tempo della legislatio; spesso è proprio l’interprete che deve individuare la norma, componendola a partire da svariati frammenti dispersi nella “rete” in cui si trova il sistema delle fonti. L’“interpretazione costituzionalmente orientata” delle norme, così come l’“interpretazione volta a garantire enforcement ai principi del diritto comunitario”, predica un ruolo del giudice ben lontano da quello di bouche de la loi. Alla luce della nuova funzione c’è chi attribuisce all’ordinamento giudiziario nel suo complesso, e non solo alla Corte costituzionale, il ruolo di organo di garanzia costituzionale (14).

In alcuni momenti, inoltre, sembra che il legislatore non sia stato in grado di seguire i mutamenti della società civile con la tempestività che era richiesta dalla contingenza. Questo fenomeno è bene descritto in alcuni passi delle Relazioni presentate in occasione dell’Assemblea Generale della Corte di Cassazione sull’amministrazione della giustizia, tanto quella del suo primo presidente, quanto l’Intervento del Procuratore generale di qualche anno fa (15). In quei testi è evidentissimo che «tramontato l’ideale illuministico di una legge perfetta, espressione gelosa della sovranità nazionale, è oggi la dimensione europea ad indicarci una nozione nuova di legalità – attenta ad aspetti sostanziali più che formali – connotata dalla trasformazione del ruolo partecipativo della giurisprudenza alla formazione della norma o, come si legge in numerose sentenze della Corte costituzionale, del “diritto vivente” ed ancorata al rispetto dei diritti fondamentali della persona umana». Si aggiunge anche: «Occorre, altresì, riconoscere che la funzione legislativa è entrata in crisi anche sotto altro aspetto: la legge – in Italia come in altri Paesi – non riesce a regolare la complessità del reale; non riesce a tener dietro alla vertiginosa accelerazione dei processi sociali. Essa, inoltre, assume spesso carattere valutativo e non meramente descrittivo; ha bisogno del giudice per essere integrata nei suoi contenuti» (16).

Si tratta di affermazioni icastiche che mostrano un mutato ruolo del giudice, quindi dell’interprete, nel contesto di un diritto che è cambiato. Fra l’altro ciò che colpisce di queste relazioni è che descrivono il ruolo dell’operatore giuridico così come è, non già così come dovrebbe essere per il futuro (17). Ma se la legge non riesce a seguire il passo dei tempi a chi il compito di porvi rimedio? Nel corso del tempo questo spazio è stato occupato in via di fatto dalla giurisprudenza che, precedente su precedente, ha introdotto sostanziali modifiche nel diritto civile. Quelle più evidenti hanno riguardato la diversa portata precettiva della clausole generali contenute nel codice civile. Si pensi come è cambiato il fatto illecito, in seguito alla diversa portata precettiva attribuita al danno ingiusto dell’art. 2043 c.c., dal caso Meroni (18), fino al riconoscimento della tutela risarcitoria della lesione degli interessi legittimi (19), che forse chiude un percorso incominciato con la tragedia di Superga del 4 maggio 1949 (20).

Si pensi ancora a quanto è accaduto in sede di applicazione della clausola generale di buona fede dell’art. 1375 c.c. Dopo la sentenza sul caso Fiuggi, la buona fede è diventata una norma che consente di integrare il regolamento contrattuale (art. 1374 c.c.), introducendo obblighi che il testo contrattuale non prevedeva ed addirittura in contrasto con quello (21); dopo il caso Renault la stessa buona fede del medesimo articolo è diventata una norma con la quale si può evitare l’abuso del diritto e sulla quale si può, quindi, costruire la figura dell’exceptio doli generalis (22).

Senonché il processo creativo del diritto attraverso l’impiego dei precedenti ha investito anche ambiti non regolati da clausole generali, ed è proprio su queste che vale la pena di soffermarsi. Naturalmente la disamina non ha pretese di completezza ed investe soltanto alcuni settori del diritto privato, tralasciandone altri nei quali pure gli orientamenti giurisprudenziali sono il vero diritto vigente: penso alla disciplina delle revocatorie fallimentari prima della riforma, alla concorrenza sleale, senza dire di altri settori come il diritto del lavoro. Rimanendo al settore che ci occupa tra le principali innovazioni introdotte per via giurisprudenziale c’è sicuramente quella che ha riguardato gli usi bancari. Per lungo tempo, forse non sempre espressamente, questi sono stati intesi come usi normativi (art. 1 disp. att. c.c.); dal 1999 con una serie di sentenze pronunciate da diverse sezioni (23) e successivamente confermate dalle sezioni unite (24) gli stessi usi sono stati intesi come contrattuali (art. 1340 c.c.). Qui non è necessario indagare sul ragionamento seguito nella motivazione e neppure sulla fondatezza delle conclusioni raggiunte, è sufficiente constatare che sulla vicenda è dovuto intervenire a più riprese il legislatore e l’ultima pronuncia è stata della corte costituzionale (25). Con questo revirement è sostanzialmente mutato un certo rapporto fra cliente e banca, per decenni impostato sulle prassi di fatto interne alla banca e sulle modifiche unilaterali del contratto. Sicuramente questi precedenti sono stati all’origine di una normativa più ampia diretta a fornire una maggior tutela al risparmiatore.

C’è un altro ambito, che ha dato luogo ad un fenomeno molto italiano, in cui la giurisprudenza ha risolto diversi problemi posti dall’emergenza sociale: penso a quella casistica che si può riassumere nella figura del “contatto sociale”. La vicenda nasce ancora nel 1999 per trovare la disciplina al rapporto fra paziente e sanitario (26) ed al rapporto fra amministratore di fatto e società che eserciti l’azione di responsabilità nei suoi confronti (27). L’attore in giudizio deve assolvere all’onere della prova di un comune creditore dell’obbligazione, quindi si potrà avvalere del riparto stabilito dall’art. 1218 c.c. (28) e non dell’art. 2043 c.c. Inoltre la prescrizione applicabile al rapporto è quella ordinaria (art. 2946 c.c.) e non quella speciale, più breve, dell’art. 2947 c.c.

Anche questo revirement ha avuto un certo successo al punto che dietro il contatto sociale c’è stato sostanzialmente un ripensamento del sistema delle fonti dell’obbligazione che ha comportato una riqualificazione per una variegata tipologia di illeciti (29), fino a comprendere anche quello da rottura ingiustificata della trattative, dalla quale secondo molti autori avrebbe dovuto prendere le mosse (30).

Non si può non dare atto del revirement sull’art. 2059 c.c.; la sua rilettura costituzionale ha portato a mutare completamente la fisionomia del danno non patrimoniale con le sentenze gemelle del 2003 (31). Un bene o un interesse di rilievo costituzionale può soddisfare la riserva di legge prevista dall’art. 2059 c.c., mutando completamente orientamento sul modo di intendere la norma, stabilizzatosi da oltre sessant’anni. Questo orientamento avrebbe ricevuto a breve l’imprinting della Corte costituzionale (32) e con esso anche il pregevole obiter dictum con il quale era prefigurata la migrazione del danno biologico dall’art. 2043 c.c. all’art. 2059 c.c. Sulla funzione dell’obiter dictum e sul dialogo fra le corti mi soffermerò fra breve, qui vorrei ricordare che comincia a prendere forma l’idea di un “diritto vivente” ossia di un diritto che si modella a partire da una traccia formale, ma che può essere modificato nel tempo in ragione del mutato impatto che la società avverte per il tramite del giudice.

Ancora, procedendo in ordine sparso, si può ricordare la nota distinzione fra leasing finanziario traslativo e di godimento, che per lungo tempo è stato recepito anche in sede fallimentare, dando luogo ad una diversa disciplina applicabile al rapporto (33). Val, poi, la pena di riflettere sull’uso che incomincia ad essere fatto della causa in concreto, ossia dello scopo che le parti hanno avuto nel concludere il contratto e che si è palesato nel sinallagma del contratto. L’interesse non è propriamente teorico, ma è diretto ad individuare il rimedio apprestato nel caso in cui l’equilibrio contrattuale venga alterato, per un fatto non imputabile al creditore che non può ricevere una prestazione. Le riflessioni che sono state svolte hanno preso le mosse dal contratto di viaggio vacanza “tutto compreso” (c.d. “pacchetto turistico”, o package), disciplinato dall’art. 82 ss. d.lgs. d.lg. 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. “codice del consumo”), e che si distingue dal contratto di organizzazione o di intermediazione di viaggio (ccv) disciplinato dalla convenzione di Bruxelles del 23 dicembre 1970 (resa esecutiva in Italia con la l. 27 dicembre 1977, n. 1084). Si suole affermare che «la “finalità turistica”, connota la sua causa concreta ed assume rilievo, oltre che come elemento di qualificazione, anche relativamente alla sorte del contratto, quale criterio di relativo adeguamento». Da ciò i giudici fanno discendere che, nell’economia funzionale complessiva di detto contratto, «l’impossibilità di utilizzazione della prestazione da parte del consumatore creditore per causa a lui non imputabile, pur se normativamente non specificamente prevista, è da considerarsi causa di estinzione dell’obbligazione, autonoma e distinta dalla sopravvenuta totale (di cui all’art. 1463 c.c.) o parziale (prevista dall’art. 1464 c.c.) impossibilità di esecuzione della medesima» (34).

L’interesse per questa figura, che influenza diversi settori del diritto dei contratti (35), qui si palesa nel fatto che dalla premessa fondata sulla causa in concreto, si giunge ad individuare un nuovo tipo di scioglimento del contratto, diverso dalla impossibilità sopravvenuta totale o parziale. Le esigenze di tutela del consumatore hanno suggerito questa “invenzione” per realizzare al meglio la finalità di una certa disciplina, e lo strumento è stato individuato in un mezzo nuovo di sicura creazione giurisprudenziale.

4. L’impiego della sentenza nella creazione del diritto.

In questo mutato quadro l’interperte è chiamato prima di tutto a trovare la norma e successivamente ad applicarla al caso da decidere. La novità del nostro tempo si palesa proprio in questo: nel ruolo assunto dall’interprete nel trovare la regola ubicata in un certo contesto, dal quale fare scaturire un precetto che sia congruente con quella fonte e con la fattispecie da risolvere. Questo fenomeno è andato sotto il nome di “diritto vivente” che di fatto indica il ruolo dell’interprete non esattamente corrispondente con chi deve effettuare una mera operazione sillogistica. Orbene, poiché l’interprete per eccellenza è il giudice, ed alla corte di cassazione a sezioni unite è attribuito il ruolo di garantire la nomofilachia, si può concludere che l’attività interpretativa è sempre più il risultato di un procedimento talvolta complesso, che spesso non si esaurisce all’atto della decisione presa sul caso singolo (36).

Il ragionamento fin qui condotto presuppone la distinzione tra la sentenza che decide la lite sottoposta al suo giudizio, agli effetti dell’art. 2909 c.c., e la sentenza depositaria di un dictum capace di orientare l’interprete nella soluzione di un caso successivo. È proprio questo il punto. La sentenza intesa come precedente giurisprudenziale implica un esame dello scritto, affatto diverso da quello che è chiamato a compiere l’avvocato di una delle parti in lite, il quale, ad esempio, si interroghi su come dare esecuzione al decisum nell’interesse del proprio cliente. La sentenza intesa come precedente giudiziario diventa uno degli strumenti per individuare il “diritto vigente”. Nonostante qualche autorevole autore da tempo sostenga che il precedente giudiziario sia diventato fonte del diritto, quindi abbia concluso per una sostanziale avvicinamento tra il sistema di Common Law e il sistema di Civil Law (37), non sembra che questa conclusione possa accogliersi senza riserve. Senonché è ormai pacifico che i precedenti sono il necessario ausilio per l’interperte che debba applicare il diritto, anche nei Paesi di Civil law. Pertanto da tempo sono invalse pratiche adoperate per l’esame della sentenza che sono molto simili a quelle impiegate nei Paesi di Common law.

In primo luogo occorre individuare un precedente, un leading case come si dice con altro linguaggio. Nel nostro sistema, a differenza di quelli di Common law non lo sono tutte le sentenze, ma verosimilmente soltanto quelle il cui contenuto innovativo per il diritto è espressamente voluto dalla corte e non è frutto di un errore, di una distrazione o del caso. Da qualche tempo, in un immaginario dialogo fra giudici e altri operatori del diritto, si è consolidata una sorta di prassi che vede pronunce gemelle, o plurigemellari sia da parte della Cassazione (38), sia da parte della Corte costituzionale (39). Un’altra tecnica consiste nell’individuare decisioni che confermano una precedente decisione sullo stesso punto di diritto, oppure che confermano un precedente obiter dictum, che ne aveva anticipato l’esito.

In secondo luogo occorre distinguere in una decisione: (a) la ratio decidendi, ossia il giudicato che si forma «sull’affermazione o negazione del bene della vita controverso, sugli accertamenti logicamente preliminari e indispensabili ai fini del deciso, quelli cioè che si presentano come la premessa indefettibile della pronunzia»; (b) dagli obiter dicta, ossia «le enunciazioni puramente incidentali e in genere le considerazioni estranee alla controversie e prive di relazione causale col deciso». «L’autorità del giudicato è circoscritta oggettivamente in conformità alla funzione della pronunzia giudiziale, diretta a dirimere la lite nei limiti delle domande proposte, sicché ogni affermazione eccedente la necessità logico giuridica della decisione deve considerarsi un obiter dictum, come tale non vincolante» (40).

A questa prima analisi della sentenza ne sono seguite altre ancora più sofisticate. Così è accaduto che una nuova regola talvolta non sia stata anticipata da un obiter dictum, come ci ha insegnato la tradizione, ma dalla enunciazione di una ratio decidendi alternativa, o apparentemente tale. Trovo che questa situazione si stia determinando con il criterio della “vicinanza della prova”. In tema di responsabilità professionale il medico viene condannato quando non assolva l’onere della prova a suo carico che consiste nella dimostrazione della sua perizia e diligenza o non fornisca la prova dell’art. 1218 c.c. Questa conclusione è raggiunta sulla base delle pronunce che hanno stabilito un certo riparto dell’onere della prova nel giudizio di responsabilità contrattuale (41), anche quando si tratti di contratto avente ad oggetto un’obbligazione di mezzi (42). Se il medico non prova la diligenza o il caso fortuito sarà responsabile e dovrà risarcire il danno, poiché il creditore (danneggiato) deve dimostrare soltanto il titolo e allegare l’inadempimento. Senonché, in questi giudizi, spesso si aggiunge un’altra ratio decidendi, la quale assume che la prova della diligenza riguarda fatti o atti per i quali al medico è più facile offrire la prova. Per il medico viene invocato il criterio della “vicinanza alla prova”: siccome per lui è più facile provare la diligenza, o la regolarità delle tenuta della cartella clinica, non assolvere quest’onere comporta di soccombere nel giudizio (43).

Orbene, questo capo della decisione non è un obiter dictum, secondo la definizione data in precedenza, giacché potrebbe decidere autonomamente la lite; non è neppure il (solo) capo decisorio sul medesimo punto, quindi presenta il carattere della ratio decidendi alternativa. La decisione avrebbe potuto essere presa soltanto sulla base del primo dictum, in punto di riparto dell’onere della prova, pertanto qual è il senso dell’ulteriore spiegazione condotta sulla “vicinanza della prova”?

Non sono certo che la c.d. “vicinanza della prova” sia concettualmente una derivazione della regola dell’onere della prova, secondo l’art. 2697 c.c.; neppure giurerei che riposi in alcuno dei principi costituzionali espressi dagli artt. 24, 25, 27 cost. In definitiva, mi pare che il dictum alternativo introduca una nuova regola, sostanzialmente diretta a garantire la migliore efficacia dell’uso dello strumento processuale, forse riconducibile alla clausola generale del giusto processo di rilievo costituzionale (art. 111 cost.).

Questa nuova regola, che ha una fonte mediata nella legge, di fatto è il risultato di un processo che bene si esprime nel concetto di “diritto vivente”.

5. Il “diritto vivente” come risultato del dialogo fra le corti.

La creazione di una regola spesso è il risultato del dialogo fra corti diverse. La Corte costituzionale continua a ritenere che il nuovo testo dell’art. 117 c.c., tenuto conto di una norma della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, può determinare la incostituzionalità di una norma ordinaria. Il punto è che le norme di quella convenzione devono essere interpretate dalla Cedu, ossia un giudice diverso rispetto a quello interno, chiamato a decidere della legittimità della legge (44).

Spesso il dialogo è ancora più articolato. Il pretesto per parlarne ci viene dalla legge sulla fecondazione assistita (l. 19 febbraio 2004 n. 40). Una Sentenza della Cedu (non definitiva) ha dichiarato in contrasto con gli artt. 8 e 14 della convenzione la legge austriaca sulla procreazione assistita, l. 1 luglio 1992, n. 293, che prevede di norma la fecondazione assistita soltanto omologa, ossia all’interno del matrimonio o di analogo rapporto di convivenza (art. 2), utilizzando esclusivamente ovociti o spermatozoi del partner (art. 3, comma 1°).

La ratio decidendi della decisione è riassunta dalla massima redazionale «in un ordinamento che consente la procreazione artificiale, il diritto di una coppia di farne uso per concepire un figlio rientra nella sfera dell’art. 8 della Cedu, in quanto espressione della vita privata e familiare. Pertanto i divieti di accesso ad alcune tecniche di procreazione artificiale (fecondazione in vitro con seme di terzo; fecondazione con donazione di ovociti), nella misura in cui pongono una coppia sterile in posizione differenziata rispetto alle altre, sono discriminatori, ai sensi dell’art. 14 Cedu, se non giustificati da finalità obiettive e ragionevoli e dal rispetto del criterio di proporzionalità tra i mezzi impiegati e gli obiettivi perseguiti» (45).

La legge austriaca non è identica a quella nazionale, poiché quest’ultima esclude qualsiasi forma di fecondazione eterologa. Tuttavia, forti di qualche autorevolissima pronuncia del Consiglio di stato, c’è chi è stato portato ad attribuire al giudice nazionale il potere di applicare direttamente la Convenzione europea mediante la disapplicazione del diritto interno contrastante, addirittura riducendo il potere discrezionale nell’accertamento, quando la Corte europea si sia già pronunciata sulla questione, come nel caso in questione (46). L’argomento impiegato dai giudici amministrativi muove dal nuovo art. 6 del Trattato UE, come modificato dal Trattato di Lisbona, secondo cui l’Unione europea «aderisce alla Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali» e «i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali».

Per una norma con un carattere così forte, riferita a diritti la cui legittimazione ha una provenienza più importante del dato formale del diritto positivo, dovrebbe valere una interpretazione volta a superare il dato tecnico formale della mancata adesione, non essendo ancora completate le procedure del protocollo n. 8 annesso al Trattato (47). Dovrebbe, quindi, trovare spazio il rimedio della disapplicazione, come accade per le norme nazionali in contrasto con quelle dei regolamenti comunitari.

Il giudice ordinario, invece, chiamato a decidere della legittimità della normativa nazionale ha ritenuto di attribuire pregio alla omissione della formalità di adesione, quindi di non potersi discostare dall’architettura disegnata dalle sentenze della Corte costituzionale, n. 348 e n. 349 del 2007 (48).

Nel frattempo è intervenuta la grande camera della Corte europea dei diritti dell’uomo che ha cambiato la decisione presa in prime cure in ordine alla compatibilità di una normativa nazionale che escluda la tecnica della inseminazione eterologa (49). A questo punto la Corte costituzionale, anziché decidere sulla base della nuova pronuncia, ha deciso di restituire ai giudici a quibus gli atti relativi alla questione di legittimità costituzionale degli artt. 4, comma 3º; 9, commi 1º e 3º; e 12, comma 1º, l. 19 febbraio 2004 n. 40, per consentire ai giudici a quibus di pronunciarsi nuovamente in punto di rilevanza della questione, in riferimento agli artt. 2, 3, 29, 31, 32 cost. e, in relazione agli artt. 8 e 14 Cedu, all’art. 117, comma 1º, cost.

Il diritto applicabile, dunque, sarà l’esito finale di un dibattito svolto fra giudici diversi, fra l’altro appartenenti ad istituzioni diverse, anche se probabilmente non possiamo dire fra ordinamenti diversi. Ora la decisione finale è giunta con la sentenza della corte delle leggi che ha dichiarato incostituzionale la legge italiana, quindi ha ammesso la liceità della fecondazione eterologa anche in Italia (50).

6. Il “diritto vivente” e la legge.

Le riforme nell’ambito del diritto, anche quelle importanti, spesso recepiscono orientamenti consolidati in determinati settori, oppure recepiscono opinioni largamente seguite, ma in contrasto con il dato normativo; qualche volta innovano davvero, introducendo una regola diversa rispetto a quella precedente. Che cosa succede quando un orientamento consolidato, elaborato nel corso degli anni attraverso un dialogo costante fra le corti la dottrina e gli operatori del diritto, entra in contrasto con la regola introdotta da una modifica legislativa?

Il problema non è astratto, si è già posto almeno un due occasioni. Nel d.p.r. 3 marzo 2009, n. 37, dettato «per la disciplina dei termini e delle modalità di riconoscimento di particolari infermità da cause di servizio per il personale impiegato nelle missioni militari all’estero, nei conflitti e nelle basi militari nazionali, a norma dell’articolo 2, commi 78º e 79º, della legge 24 dicembre 2007, n. 244». L’art. 5, rubricato «Criteri per la determinazione dell’invalidità permanente», la lett. c), dispone: «la determinazione della percentuale del danno morale (DM) viene effettuata, caso per caso, tenendo conto della entità della sofferenza e del turbamento dello stato d’animo, oltre che della lesione alla dignità della persona, connessi e in rapporto all’evento dannoso, in una misura fino a un massimo di due terzi del valore percentuale del danno biologico». Il testo di questa disposizione speciale ripete il criterio seguito prima del 2008; ed in particolare distingue fra danno biologico e danno morale.

C’è un indubbio contrasto fra norma di legge e la regola giurisprudenziale del 2003 e del 2008 che ha inteso rendere meramente descrittive le figure del danno biologico, del danno morale e del danno non patrimoniale o esistenziale. Dal valore soltanto descrittivo di queste figure, i giudici hanno ritenuto che la categoria unitaria del danno non patrimoniale non debba risultare dalla sommatoria di ciascuna componente: ad esempio dal danno biologico, oltre al danno morale, autonomamente calcolati (51). E che, pertanto, secondo i casi, sia possibile che il danno non patrimoniale sia esaustivamente calcolato con riferimento soltanto al danno biologico, al danno morale o al danno c.d. esistenziale.

Il d.l. 13 settembre 2012 , n. 158, convertito con l. 8 novembre 2012, n. 189 (c.d. decreto Balduzzi), all’art. 3, comma 1º, prevede: «l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo». Tra i diversi problemi che la legge pone c’è il riferimento all’art. 2043 c.c. per determinare il risarcimento del danno in favore della vittima. È innegabile anche a questo riguardo che c’è un contrasto tra la norma e un indirizzo incominciato già nel 1999 (52), che ha ancorato al contatto sociale, quindi all’inadempimento del medico all’obbligazione sorta con il ricovero in ospedale del paziente. Come risolverlo?

La prassi ormai seguita per il primo come per il secondo caso si discosta dalla formale osservanza del sistema delle fonti, la quale vorrebbe la stretta applicazione della legge, senza porsi alcun altro problema. Da tempo si è incominciato ad affermare che il diritto vivente ha acquistato un proprio diritto di cittadinanza nell’ordinamento, alla luce del quale devono essere interpretate le norme ordinarie (53), ed alla luce del quale, quindi, si può quindi ragionare in termini di specialità. Con questo criterio, quindi, si può ritenere che la norma che consente di liquidare l’indennizzo ai militari in missione all’estero è speciale rispetto all’art. 2059 c.c., come è tuttora interpretato secondo il “diritto vivente”. Quindi il danno non patrimoniale da liquidarsi in seguito ad in incidente stradale non deve seguire i criteri dell’art. 5 d.p.r. 3 marzo 2009, n. 37, ma il consolidato orientamento giurisprudenziale in cui si condensa la comune interpretazione di questa norma.

Più delicata è la questione che riguarda l’art. 3 del decreto Balduzzi. Qui mi pare che le più autorevoli interpretazioni che si sono già proposte su questa norma privilegiano l’argomento dell’interpretazione sistematica, per evitare la rottura di continuità con il passato. L’interpretazione letterale fa leva sull’art. 2043 c.c. contenuta nell’art. 3, che porterebbe alla situazione anteriore al revirement del 1999; l’interpretazione sistematica fa leva sul lungo processo che ha condotto ad un preciso statuto della responsabilità professionale la cui validità si ritiene che non possa essere compromessa da un intervento legislativo che altrimenti risulterebbe estemporaneo. Discende che il riferimento all’art. 2043 c.c. deve essere inteso come sinonimo di risarcimento del danno, come sinonimo di colpa, ma non come riferimento al fatto illecito in senso tecnico (54).

In definitiva, anche in questo caso, si finisce per attribuire alla norma interpretata come “diritto vivente” una portata che supera il formale sistema delle fonti, per negare il cambiamento del diritto in un certo ambito.

7. L’overruling e la certezza del diritto.

Tempus regit actum è il principio che governa la successione delle leggi nel tempo e con essa il diritto in concreto applicabile per risolvere una certa controversia. Eccezionalmente questa regola può essere derogata, quindi abbiamo ipotesi in cui la legge produce un effetto retroattivo. Che dire quando la norma formalmente resti ferma, ma nel corso del processo muti la sua interpretazione, dunque quando il cambiamento del diritto non sia il risultato della successione delle leggi nel tempo, ma del “diritto vivente”? Astrattamente le tecniche invocabili in questi casi sono:

– il c.d. Prospective overruling, la Supreme Court, quando ritiene di discostarsi dal proprio indirizzo, dichiara la nuova regola come valevole solamente per il futuro e giudica per l’ultima volta la controversia posta al suo esame sulla base del vecchio orientamento (55);

– la rigorosa applicazione della regola codicistica della successione delle leggi nel tempo, considerando il processo come lo strumento che ferma il diritto al tempo in cui è incominciato;

– oppure l’impiego di rimedi non espressamente introdotti per questa vicenda, ma che sono comunque in grado di garantire una soluzione accettabile, come la figura della rimessione in termini (56).

Sul cambiamento di interpretazione di una norma di carattere processuale, le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno deciso che, se viene in considerazione il problema della ritualità dell’atto, pur se posto in termini, la parte va rimessa in termini al fine di poter proporre ritualmente l’atto processuale; se viceversa venga in considerazione un problema di tempestività dell’atto, il rimedio è quello dell’esclusa operatività della preclusione derivante dall’overruling nei confronti della parte che abbia confidato nella precedente interpretazione della regola stessa (57): la Suprema Corte ha giudicato ai sensi dell’art. 111 cost., alla luce del «valore superiore del giusto processo, la cui portata […] non si esaurisce in una mera sommatoria di garanzie strutturali formalmente enumerate nel comma 2º dell’art. 111 cost. (contraddittorio, parità delle parti, giudice terzo e imparziale, durata ragionevole di ogni processo), ma rappresenta una sintesi qualitativa di esse (nel loro collegamento reciproco e nel collegamento con le garanzie del diritto di azione e di difesa), la quale risente anche dell’effetto espansivo dell’art. 6 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e della corrispondente giurisprudenza della corte di Strasburgo».

Il procedimento è autopoietico: l’interprete cerca di adattare la regola, talvolta la crea, e nel farlo si perita di garantire quella certezza del diritto che lo stretto principio di legalità della scuola dell’esegesi non è più in grado di assicurare.

8. Il giurista, il diritto e il processo.

Il giuscivilista del terzo millennio registra una cesura fra il diritto vigente e la legge, sempre meno centrale, poiché il sistema delle fonti si è progressivamente articolato al punto da rendere incerto proprio il diritto applicabile. Per questo sono diventati più usuali gli incontri istituzionali fra le autorità garanti di Paesi (e talvolta in continenti) diversi, per trovare una regola uniforme da applicare. Allo stesso modo sono diventati ordinari gli incontri istituzionali fra le Corti che presidiano l’esecuzione dei trattati, come la Corte di giustizia e la Cedu; fra le Corti delle leggi, fra le Corti supreme dei diversi Paesi dell’Unione europea per trovare una soluzione comune ed una uniformità nelle decisioni, specialmente in quelle che hanno ad oggetto i diritti inviolabili dell’uomo (58). Assistiamo ad un tentativo dell’interprete di rendersi autonomo ed autosufficiente nella creazione del diritto vivente, impiegando il processo come luogo di emersione del nuovo fenomeno.

Questo stato di cose ha legittimato Natalino Irti a ritenere ormai superato il modello che vede nella legge scritta per fattispecie astratta la premessa maggiore del sillogismo di cui il giudice è chiamato a dare esecuzione. Nel diritto civile una lite spesso è decisa per il solo fatto che un giudice terzo esprime una volontà, motivata, anche senza ius dicere un precetto preesistente. In effetti, molte controversie non sono risolte in applicazione di una predeterminata fattispecie normativa, bensì in ragione di una regola creata in motivazione dal giudice che, proprio per via della sua equidistanza dalle parti, è legittimato a decidere: la terzietà si sostituisce alla legge, quale premessa maggiore del sillogismo. La motivazione finisce per essere l’unica garanzia di validità del diritto applicato nella decisione, non la fattispecie normativa (59).

Agli esordi del terzo millennio il diritto civile, come diritto comune, vede accresciuto il ruolo dell’interprete, questi è spesso chiamato a creare un precetto sulla base di principi, di regole, di norme, spesso ubicate in ambiti diversi da quelli nei quali il legislatore ha impiegato clausole generali; è spesso chiamato a ragionare intorno a precedenti giudiziari talvolta ripresi formatisi in altri ordinamenti. Ciò non accade in quei settori del diritto civile la cui specialità o singolarità fa rivivere l’idea di una disciplina dettata per status. Penso, ad esempio, al diritto dei consumatori dove la specialità si fonda necessariamente su una legge, la quale ben può costituire applicazione di principi superiori, come quelli del diritto comunitario, o di norme costituzionali come l’art. 3, comma 2º, cost. Allo stato, tuttavia, un siffatto diritto non potrebbe esistere in assenza delle leggi che lo hanno introdotto.

Con questi presupposti, il ruolo del giurista si affina, diviene simile a quello del dogmatico che un tempo creava il “sistema geometrico di concetti”; ora, più che concetti, il civilista finisce per creare vere e proprie regole. Nel fare ciò deve coordinare i vari pezzi di un ragionamento che si sviluppa in ambiti e su piani diversi, così da garantirne la coerenza e la congruenza; proprio in ciò sta il nuovo ruolo del civilista che da creatore di verità attraverso il dogma, come se il diritto fosse una religione secolarizzata, sta diventando il garante della regola creata in progress, in concorso con il legislatore, e con il supporto dei principi di rango superiore (60).