Brevi note sul reclamo avverso sentenza dichiarativa di fallimento

Inserito da in ottobre 30, 2015

Alberto Tedoldi, Brevi note sul reclamo avverso sentenza dichiarativa di fallimento, in Riv. Dir. Proc., 2011, 2, 427

Brevi note sul reclamo avverso sentenza dichiarativa di fallimento

1. – Le due importanti sentenze in commento, emesse nel volger di pochi giorni l’una dall’altra (ancorché l’ultima non menzioni l’immediato precedente), ricostruiscono la struttura del reclamo avverso sentenza dichiarativa di fallimento nel segno di un’ibrida contaminazione tra appello e regole specificamente dettate dalla riforma delle procedure concorsuali.

Secondo la Suprema Corte, il reclamo deve contenere, a pena d’inammissibilità, specifiche censure avverso la sentenza impugnata, le quali circoscrivono e determinano l’area dellacognitio in seconde cure, conformemente a quanto avviene nell’appello more ordinario; nondimeno, i reclamanti e, innanzitutto, il fallito possono proporre liberamente nuove domande, nuove eccezioni e nuove prove, precostituite come costituende, non applicandosi il divieto di ius novorum di cui all’art. 345 c.p.c.

A ben guardare, le contraddizioni tra parti motive delle due pronunce non fanno difetto sul piano schiettamente esegetico: la prima in epigrafe (Rel. Didone) non formula alcun principio di diritto (ed infatti le banche dati la riportano già con massime variamente formulate ed estese), ma si chiude con la perentoria affermazione onde al reclamo avverso sentenza dichiarativa di fallimento non s’applicano né l’art. 345 né l’art. 342 c.p.c. Il che parrebbe suonare come secca smentita dell’immediato precedente della stessa Sezione, il secondo in epigrafe (Rel. Rordorf), dove la restrizione della cognitio in sede di reclamo alle doglianze specificamente fatte valere dall’impugnante s’impernia sull’interpretazione invalsa nella giurisprudenza ormai consolidata da quasi un quarto di secolo la quale, come ben noto, decisivamente contribuì a far dell’appello una revisio prioris instantiae anziché un novum iudicium (1).

La contraddizione, tuttavia, è solo apparente: nei passi iniziali della prima sentenza, pur prendendo a parole le distanze da quella parte di dottrina secondo cui il nuovo nomen reclamo, introdotto nell’art. 18 l. fall. dal decreto correttivo n. 169 del 2007, rimarrebbe “neutrale rispetto alle classificazioni impugnatorie e nulla più che una, perniciosa, espressione decettiva”(2) – non esita a ricordare, diremmo adesivamente, quella giurisprudenza della Suprema Corte che estende ai reclami avverso provvedimenti decisorii resi in camera di consiglio l’onere per l’impugnante di specificare i motivi a pena d’inammissibilità, con effetto devolutivo limitato alle questioni riproposte. 

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Ond’è che le pur non lievi incongruenze delle due parti motive paiono ricomporsi ad unità, fissando gli ibridi principii così riassumibili: l’onere di specificazione dei motivi ex art. 342 c.p.c. s’applica anche al reclamo avverso sentenza dichiarativa di fallimento e circoscrive la cognizione dei secondi giudici alle questioni devolute; non vale invece il divieto di nova exart. 345 c.p.c., libero essendo il reclamante, i terzi legittimati al reclamo e le altre parti di proporre domande, eccezioni e prove del tutto nuove.

2. – Già altrove abbiamo diffusamente e criticamente annotato la seconda delle sentenze in esame (3). La prima, e più recente (4), ne ridimensiona in certo qual modo la portata, fissando il condivisibile principio, che pure non pochi revocano in dubbio, per cui il reclamo ex art. 18 l. fall. non tollera restrizioni all’allegazione e alla prova di nova in seconde cure, strutturandosi secondo regole rispetto alle quali il divieto contenuto nell’art. 345 c.p.c. riesce affatto incompatibile.

Conclusione questa assolutamente necessaria e imprescindibile, se ancora le parole usate dalla legge e l’intenzione del legislatore hanno un senso, alla stregua di quanto ancor oggi prevede l’art. 12 prel. e nonostante la sempre più diffusa creatività nomopoietica della giurisprudenza persino nel campo delle regole processuali, all’ombra dell’onnipresente principio di durata ragionevole e secondo un refrain che non manca neppure nelle pronunce in esame, specialmente nella seconda di esse (5).

Tuttavia, la sintesi che risulta dal duplice arrêt non appaga né, a parer nostro, può essere condivisa, sul piano teorico-ricostruttivo come su quello delle conseguenze pratiche.

Come ricordano anche le pronunce in epigrafe, il d.lgs. n. 5 del 2006 ebbe finalmente ad abrogare l’opposizione alla sentenza di fallimento, che dava luogo a un processo a cognizione piena, dinanzi al medesimo tribunale e con efficacia devolutiva automatica (6), ed era destinata a concludersi con una sentenza soggetta ad appello, nell’integrale applicazione del rito ordinario salvo alcune concessioni ai poterii istruttorii d’ufficio dei giudici di merito, stante il carattere oggettivo e “a rime obbligate” della materia del contendere (7). In un sistema così congegnato, che scontava i non esigui lustri di durata di un processo ordinario di cognizione, l’appello rispondeva agli ormai consolidati canoni della revisio prioris instantiae, avendo le parti ogni agio per far valere tutte le proprie difese e le proprie ragioni già in primo grado, nei tempi e nei modi ivi prescritti. Perciò, il progressivo ridursi del thema decidendum tra un grado e l’altro del giudizio era naturale conseguenza di un giudizio di opposizione alla sentenza di fallimento già assai ampio e devolutivo, nonché informato a tutte le garanzie del rito ordinario a cognizione piena.

Abrogata l’opposizione alla sentenza di fallimento, rinunciando alle garanzie ma, con esse, anche ai costi e agli abnormi tempi del doppio grado di giudizio a cognizione piena, la riforma della legge fallimentare non esitò a intervenire, in guise pur tuttavia asistematiche, sui procedimenti endoconcorsuali e, in apicibus, sul processo che al fallimento dava l’abbrivio, snellendoli e, in linea di massima, conformandoli al modulo camerale (8). Anzi, si era giunti a prevedere non soltanto una (per vero consueta e già preesistente) vis attractivadel foro, ma finanche del “rito fallimentare” rispetto a tutti i procedimenti comunque inerenti al fallimento o da esso nascenti (v. il pregresso 2° comma dell’art. 24 l. fall., contenente un generico rinvio ai procedimenti camerali ex artt. 737 ss. c.p.c., giustamente abrogato dal decreto correttivo n. 169 del 2007 (9)).

Le contraddizioni asistematiche del conditor del 2006 s’ebbero anche nel testo dell’art. 18 l. fall., che allora abolì l’opposizione a sentenza di fallimento per sostituirla tout court con l’appello, senza miglior spiegazione né disciplina; sicché la struttura e il regime di questo, di fronte a una tabula rasa, parevano destinate ad atteggiarsi, quanto meno per chi fosse stato già parte del procedimento in prime cure (non già ovviamente pei terzi, che pure l’art. 18 l. fall. legittima a impugnare la sentenza di fallimento), a immagine e somiglianza dell’appello comune, strutturato come revisio prioris instantiae (10).

Il risultato, probabilmente né cercato né consapevolmente voluto dal conditor del 2006, non era scevro di coerenza e ragionevolezza per chi fosse convinto della necessità, in base a indeclinabili valori costituzionali, di avere almeno un grado di giudizio a cognizione piena ed esauriente dopo un procedimento camerale informato a canoni di speditezza e sommarietà, imposti dall’urgenza di provvedere celermente sull’istanza di fallimento (11): l’appello more (quasi) ordinario di cui al pregresso art. 18 l. fall. poteva dunque servire alla bisogna e dar conforto a tale tesi, accordando almeno un grado a cognizione piena (12).

Sennonché è proprio la conformazione dell’appello nel diritto vivente qual tratteggiato, prima ancora che dal legislatore delle molteplici novelle processuali, dalla giurisprudenza della Suprema Corte consolidatasi dal 1987 a questa parte (13), a impedire che il secondo grado di giudizio si connoti come luogo idoneo ad accogliere una cognizione piena ed esauriente, considerati soprattutto i numerosi e sempre più severi limiti all’introduzione di nova in seconde cure. Tant’è che molti commentatori, pur applicando di massima all’appello contro la sentenza di fallimento, ai sensi dell’ante vigente art. 18 l. fall., le norme di cui agli artt. 342 ss. c.p.c., non esitavano ad ampliare la facultas nova deducendi in seconde cure a seconda di chi fosse l’impugnante (il fallito o il terzo interessato) (14) e, anche per chi fosse parte, in proporzione inversa rispetto alla compressione delle garanzie e delle difese nel primo grado cameral-fallimentare, a guisa di postuma compensazione (15), con ciò creando una forma di appello “ad assetto variabile” in base alla discrezione del giudice del gravame cui verrebbe, in ultima analisi, rimesso il compito di stabilire quali difese la parte non avesse avuto la possibilità di sollevare tempestivamente dinanzi al primo giudice, essendo, peraltro, agevole preconizzarne una completa e tendenziale, oltre che imponderabile, esclusione per ragioni d’autodifesa di fronte alla mole insostenibile del carico giudiziario, sempre all’ombra del principio di ragionevole durata del processo.

3. – Ecco che allora il legislatore del 2007, ravvisando “la necessità di apportare delle modifiche al decreto legislativo n. 5 del 2006…, atteso che dottrina e giurisprudenza hanno evidenziato numerosi aspetti critici e problematici della riforma organica delle procedure concorsuali, i quali non possono che essere superati attraverso gli interventi correttivi ed integrativi previsti dal presente decreto” (16), restando nondimeno fedele agli originarii propositi ed anzi affinando, per coerenza e sistematicità, “la ricerca di un modello unitario per le controversie endofallimentari” (17), riscrisse l’art. 18 l. fall. e introdusse il reclamo in luogo dell’appello, quale “mezzo tipico di impugnazione dei provvedimenti pronunciati in camera di consiglio, quale che ne sia la forma”, sì da “escludere l’applicabilità della disciplina dell’appello dettata dal codice di rito e ad assicurare l’effetto pienamente devolutivo dell’impugnazione, com’è necessario attesi il carattere indisponibile della materia controversa e gli effetti della sentenza di fallimento, che incide su tutto il patrimonio e sullo status del fallito” (18).

E ad evitare censure di violazione della riserva di legge di cui all’art. 111, 1° comma, Cost. per insufficiente predeterminazione legale di forme e poteri processuali, il conditor del 2007 ebbe avvertenza di non limitarsi a rinviare sic et simpliciter alle norme generali sui procedimenti in camera di consiglio contenute negli artt. 737 ss. c.p.c. – che, nella loro estrema e laconica genericità, lasciano spazio eccessivo alla discrezione del singolo organo giudicante, scoprendo il fianco a censure d’incostituzionalità – ma di prevedere disposizioni in qualche misura dettagliate sul contenuto degli atti, sui termini e sui poteri del giudice, volte a conferire un minimo comune denominatore di forma, sia pur spedita e concentrata, al procedimento cameral-fallimentare, in prime e in seconde cure, per la dichiarazione di fallimento come per i reclami stricto sensu endofallimentari ex art. 26 l. fall. o, ancora, per l’impugnazione dello stato passivo ex art. 99 l. fall., con previsioni testuali non a caso pressoché coincidenti anche ex litteris (cfr. il 6° comma dell’art. 26, il 2° comma dell’art. 18 e il 2° comma dell’art. 99l. fall.) e con enunciazioni linguistiche palesemente tratte dalle norme sul rito laburistico (art. 414 c.p.c.), assunto dal legislatore della riforma fallimentare a modello di processo rispondente ai canoni chiovendiani di oralità, immediatezza e concentrazione.

Ne risulta, a parer nostro, il superamento e il tramonto della tradizionale contrapposizione tra cognizione piena e cognizione sommaria (19), assistendosi qui alla creazione di un nuovorito processuale differenziato, cameral-fallimentare (o, semplicemente, fallimentare), frutto di sincretismi e ibridismi non ignoti ai legislatori processuali, antichi come moderni (si pensi, in via puramente esemplificativa, al procedimento sommario di cognizione introdotto nel 2009 agli artt. 702 bis ss. c.p.c. o, ab antiquo, al progenitore nel campo del summatim cognoscere: il procedimento sommario previsto dalla Clementina Saepe del 1306) (20), che vedono l’adozione di modelli processuali viepiù semplificati e con formalità ridotte all’essenziale. S’invera nuovamente, in tal modo, quel che il sommo Chiovenda già notava oltre un secolo fa, cioè come il crescere dei dominii, dei commercii e dei rapporti di scambio, moltiplicando le liti e facendole più gravi e complicate, esigesse via via semplificazione e rapidità di forme, acquisendo sempre maggior rilievo l’utilità concreta e sostanziale, che mai poteva essere sacrificata o subire pregiudizii o ritardi per l’inosservanza di solennità desuete e residuali, eredità d’un mondo inattuale in cui il litigante doveva muoversi “circospetto e guardingo”, ancorché esse costituissero “freno potente al turbinoso avventarsi degli uomini nella lotta pel diritto”, conferendo importanza all’atto, con la sua liturgica ritualità, quale simbolo e rappresentazione materiale e visibile dell’interiore intentio e della sacralità del giudizio (21). Un moto perpetuo verso la semplificazione delle forme che si muove pari passucon l’aumento dei poteri e dell’ingerenza del giudice nella lite ché, nel summatim cognoscere, si procedeva spesso con metodo inquisitorio, sola facti veritate inspecta, quod iudex possit iudicare sicut Princeps, et sicut Deus, come pure soleva dirsi in epoca più tarda e specialmente con l’affermarsi dell’Assolutismo politico e giuridico (22).

Nel processo sommario ha dunque significato questa progressiva liberazione dai vincoli delle forme e correlativo aumento dei poteri discrezionali del giudice per finalità di economia processuale, in un’equivalenza che sarebbe anacronistico negare o contrastare, ma che va pure assoggettata a forme di controllo e di garanzia, come avviene per qualunque sorta di potere in ogni Stato di diritto che ambisca a definirsi tale. In esso peraltro, va pur soggiunto, la cognitio iudicis non è qualitativamente e intrinsecamente diversa da quella ch’egli esercita nella cognizione ordinaria, oggi come nel sollemnis ordo iudiciarius medievale, ma risulta anzi più immediata e diretta, concentrandosi sui profili sostanziali della lite, svincolata dalla stretta osservanza di forme e di paludamenti ormai resi inattuali dal volger del tempo e dei bisogni, nonché sentiti dalla comunità come un peso non più sostenibile né funzionale alle garanzie connaturate al render giustizia (23).

4. – Orbene, il modulo processuale differenziato cameral-fallimentare in tanto potrà considerarsi rispettoso dei canoni costituzionali sul giusto processo, in quanto l’interprete si sforzi anzitutto di rispettarne la struttura, qual disegnata e apertamente voluta dal legislatore, senza compiere innesti o trapianti che finirebbero per snaturarlo. Invero, quella compressione delle garanzie difensive cui s’assiste in primo grado mercé l’adozione di un modello camerale inevitabilmente affidato all’ampia discrezionalità del giudice, ancorché il conditor abbia inteso dettagliarne un minimo le forme ex art. 15 l. fall., è bilanciata dallo strumento del reclamo a devoluzione piena e automatica, in cui si possano ridiscutere funditus, davanti a un secondo collegio di tre giudici, i presupposti per una pronuncia sì grave, incisiva e delicata come la declaratoria di fallimento.

Una pronuncia e un processo, per di più, “a contenuto oggettivo” e predeterminato, in cui la cognizione verte sui presupposti del fallimento (qualità di imprenditore fallibile e stato d’insolvenza) e si risolve in un accertamento costitutivo che apre la procedura concorsuale (24). Il processo camerale (eventualmente) bifasico che il legislatore del 2007 ha definitivamente voluto e scritto, accordando al reclamo ex art. 18 l. fall. efficacia devolutiva piena e automatica, in guise prosecutorie del giudizio collegiale reso in prime cure e sempre in forme cameral-fallimentari, riesce per molti versi affine al procedimento cautelare uniforme e, segnatamente, al reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c. (25), con disciplina pur tuttavia ben più dettagliata ex positivo iure rispetto a questo e, dunque, secondo forme non abbandonate alla discrezione del giudice, avuto riguardo alla delicatezza della pronuncia di fallimento, che investe il patrimonio e lo status dell’imprenditore, trascorre in rem iudicatam ed estende i proprii effetti ultra partes, nei confronti di una pluralità di soggetti con i quali il fallito ha intrattenuto o intrattiene rapporti giuridico-economici (26).

La seconda delle pronunce in esame respinge completamente la ricostruzione qui offerta e l’intentio legis, per aderire alle tesi dottrinali che vedono nella sostituzione della parola “appello” con l’espressione “reclamo” null’altro che una vuota e nominalistica etichetta, che maschera in realtà un rimedio impugnatorio a efficacia devolutiva circoscritta al quantum appellatum e limitata alle specifiche questioni sollevate dal reclamante nel proprio atto d’impugnazione (27).

Il conditor del 2007 certo non ignorava l’ormai consolidata giurisprudenza della Cassazione sulla funzione dei motivi specifici d’appello e sulla corrispondente limitazione dellacognitio del secondo giudice alle sole questioni fatte valere e riproposte dall’appellante e dalle altre parti (28). Come il legislatore del caduco rito societario non aveva avuto esitazioni a imporre a chiare lettere che l’atto di appello contenesse, a pena d’inammissibilità, specifiche censure nei confronti della sentenza impugnata (art. 20, 1° comma, d.lgs. 5 del 2003, ora abrogato), così nel correggere la riforma organica delle procedure concorsuali, il legislatore del 2007 non si sarebbe certo limitato a riprodurre, con lievi modifiche, l’art. 414 c.p.c. sul rito del lavoro (nell’art. 18, 2° comma, come negli artt. 26, 6° comma, e 99, 2° comma, l. fall., exempli gratia), ma ben avrebbe imposto di specificare i motivi di reclamo, comminando anche un’esplicita sanzione d’inammissibilità pel loro difetto, anziché lasciarla in balìa degli interpreti, tanto più in una materia così delicata e sensibile come quella che costituisce oggetto del processo per declaratoria di fallimento (29).

Ed invece, analogamente a quanto scritto negli altri articoli dianzi ricordati e sul modello laburistico, al n. 3 l’art. 18 l. fall. si limita a esigere che il reclamo contenga “l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si basa l’impugnazione, con le relative conclusioni” (cfr. il testo dell’art. 414, n. 4, c.p.c.), che non è esattamente come imporre la specificazione dei motivi a pena d’inammissibilità del reclamo. Semplicemente il legislatore della riforma organica delle procedure concorsuali ha creato un modello processuale autonomo da ogni altro, ilrito fallimentare frutto di ibrida sintesi che trae linfa, al contempo, dal rito del lavoro e da quello camerale ed è forgiato, nel contesto degli artt. 15 e 18 l. fall., sul contenuto oggettivo e indisponibile del processo per dichiarazione di fallimento, che mal tollera una rigorosa applicazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.

Un reclamo privo della “esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si basa l’impugnazione, con le relative conclusioni” non è inammissibile, bensì nullo, come lo sarebbe un ricorso laburistico privo dei requisiti di cui ai nn. 3 e 4 dell’art. 414 c.p.c. (30). Ed è nullità che, investendo l’editio actionis, potrà essere sanata soltanto con efficacia ex nunc e non certo con la semplice costituzione delle altre parti controinteressate al gravame, ché il rilievo del difetto va compiuto anche ex officio e non consente rimessioni in termini del reclamante (salvo che ricorra una causa non imputabile ex art. 153, 2° co., c.p.c.): sicché, la ristrettezza del termine ad impugnandum (di soli trenta giorni) ben difficilmente consentirà tempestive rinnovazioni o integrazioni di un reclamo nullo, onde evitare la decadenza per decorso del termine breve, salvo che la sentenza di fallimento non sia stata notificata né iscritta nel registro delle imprese, rendendosi in tal modo applicabile, ex art. 18, 4° comma, l. fall., il termine lungo ex art. 327 c.p.c. e, solo in tal caso, essendovi la possibilità per una sanatoria non retroattiva, che faccia salva comunque la tempestività del reclamo.

La norma in esame (il n. 3 dell’art. 18 l. fall.), come il termine ante udienza per la costituzione dei resistenti (v. il 7° comma art. cit.), persegue lo scopo di favorire la maggior concentrazione possibile del procedimento, affinché l’udienza dinanzi alla corte d’appello sia pienamente fruttuosa e tendenzialmente unica (31). Tuttavia, da simili regole acceleratorie, tese alla massima concentrazione del processo, non è possibile desumere, contra intentionem legis e nel silenzio di questa, una limitazione alla cognitio dei secondi giudici alle sole questioni fatte valere dal reclamante, senza alcuna netta imposizione di “specifici motivi” di censura né un’esplicita comminatoria d’inammissibilità del reclamo (32).

Neppure può invocarsi, come fanno ambedue le pronunce in esame, la giurisprudenza formatasi sull’impugnazione di provvedimenti decisorii resi all’esito di procedimenti camerali, la quale esige che nel reclamo si specifichino le ragioni di doglianza: si omette, infatti, di spiegare le ragioni per cui il reclamo ex art. 18 l. fall. debba informarsi alla suddetta giurisprudenza, quasi fissasse principii generali valevoli per ogni sorta di reclamo, laddove quel che oramai costituisce il vero archetipo normativo, il reclamo cautelare ex art. 669terdecies c.p.c., alla suddetta regola non s’informa per nulla.

È anzi proprio a cagione dell’efficacia definitiva e ultra partes della sentenza di fallimento che viene accordata legittimazione al reclamo a “qualunque interessato” il quale, com’è evidente, non può subire limitazioni difensive né soggiacere alle restrizioni assertive e probatorie applicabili all’appello di diritto comune. Ed infatti, la tesi che estende al rimedio ex art.18 l. fall. le norme sull’appello, ivi inclusi i divieti di cui all’art. 345 c.p.c., è poi costretta a costruire un “doppio regime” processuale: uno per il fallito, un altro per i terzi interessati e, infine, un altro ancora, quanto alla facultas nova deducendi e sia pure nella posizione di resistente al reclamo, per il curatore che, lapalissianamente, nell’istruttoria prefallimentare non c’era affatto (33).

5. – Ci pare, insomma, che il sistema processuale disegnato dal legislatore negli artt. 15 ss. l. fall. per la pronuncia di fallimento, con i relativi strumenti di controllo, possieda un’intima coerenza: attraverso un duplice esame dei presupposti del fallimento da parte di due collegii diversi, uno di tribunale l’altro di corte d’appello, senza limitazioni del thema decidendum e con la possibilità per le parti di introdurre nova, i diritti di difesa riescano pienamente garantiti e abbiano l’agio di esprimersi in un contesto compatibile sia con l’esigenza di “far presto” sia con quella di “far bene”.

Certo il reclamante avrà l’onere di esporre nel ricorso i fatti e gli elementi di diritto su cui basa l’impugnazione, con le relative conclusioni, come prescrive il n. 3 dell’art. 18 l. fall.: un reclamo apodittico o, peggio ancora, contraddittorio e incomprensibile non sarebbe idoneo a far conseguire lo scopo (non già di limitare la cognitio dei secondi giudici alle questioni specificamente devolute, ché l’oggetto del processo per dichiarazione di fallimento è “a rime obbligate”, bensì) di attivare un procedimento di seconde cure imperniato su una sola difesa scritta per ciascuna parte, immediato, concentrato e orale, così come voluto dal legislatore mediante la creazione di un “rito fallimentare” differenziato, sincreticamente tratto dai procedimenti camerali (artt. 737 ss. c.p.c.), dalle norme sugli atti nel rito del lavoro (art. 414 c.p.c.) e, quanto al nostro istituto, specialmente dal reclamo cautelare (art. 669 terdeciesc.p.c.), con la piena efficacia devolutiva e i caratteri di gravame in senso proprio che connotano quest’ultimo, ancor più nelle riscritture additive più recenti (34).

Il quale reclamo cautelare ex art. 669 terdecies c.p.c. è ormai divenuto archetipo d’ogni forma di reclamo, esteso finanche ed espressamente a provvedimenti anticipatorii che rigorosamente e strutturalmente cautelari non sono, ancorché eventualmente ultrattivi e stabilizzati (si pensi alle ordinanze di sospensione dell’esecuzione ex art. 624 c.p.c.), e suscettibile ormai di applicazioni assai più generalizzate di quanto la lettera delle norme non lasci intendere (ad es., avverso ordinanze del giudice istruttore che revochino o modifichino, ex art. 709, u.c., c.p.c., i provvedimenti presidenziali temporanei e urgenti in materia di separazione) ed estendibile finanche alla generalità delle misure anticipatorie, cautelari o non cautelari che siano (si pensi, exempli gratia, alle ordinanze ex artt. 648, 649 e 665 c.p.c.). Uno strumento il cui carattere pienamente devolutivo è stato, con icastiche e autorevoli espressioni, sancito una volta per tutte dalla Consulta, la quale non ha esitato a chiarire che il collegio, in sede di reclamo, è investito del complessivo contenuto della domanda cautelare ed è titolare dei medesimi poteri conferiti al primo giudice; per cui il giudizio che s’instaura a seguito del reclamo è destinato a svolgersi sull’intero thema decidendum oggetto del procedimento cautelare, del quale il momento del reclamo costituisce la prosecuzione. L’integrale devoluzione della controversia al giudice collegiale implica che il provvedimento da questi adottato venga a sostituire del tutto quello reclamato, e comporta altresì che il secondo giudice non sia limitato, nella propria cognizione dai motivi dedotti dalle parti reclamanti. Con la conseguenza che sarebbe inconfigurabile un giudizio di reclamo circoscritto ad un solo punto della decisione secondo l’ottica propria del giudizio di impugnazione e contrasterebbe con la logica stessa dell’istituto un’interpretazione che lo piegasse alle caratteristiche del doppio grado, distogliendolo da quelle, sue tipiche, che lo connotano quale sviluppo ulteriore, seppure in una sede diversa, dell’unico procedimento cautelare (35).

Parole queste che ci pare debbano valere a fortiori per il reclamo ex art. 18 l. fall., in un procedimento che può condurre a una pronuncia tanto grave, delicata e pervasiva qual è una declaratoria di fallimento.


(1) Cioè dal grand arrêt di Cass., sez. un., 6 giugno 1987, n. 4991, in Foro it. 1987, I, 3037, con nota di Balena sui motivi specifici di appello, raffinato e successivamente prodotto ad consequentias da Cass., sez. un., 29 gennaio 2000, n. 16, in Foro it. 2000, I, 1606, con note di Balena e Barone e in Corriere giur. 2000, 750, con nota di De Cristofaro, infine condotto oltre il segno, con discutibile forzatura, da Cass., sez. un., 23 dicembre 2005, n. 28498, in Foro it. 2006, I, 1433, con nota congiunta, fortemente critica, di Balena, Oriani, Proto Pisani e Rascio, in Corriere giur. 2006, 1083, con nota di Parisi e in Riv. dir. proc. 2006, 1397, con nota di Poli. Un’efficace sintesi delle conseguenze della qualificazione come appello del rimedio impugnatorio della sentenza di fallimento si rinviene in Scala, in Cavallini (a cura di), Commentario alla legge fallimentare, I, Milano 2010, 382 s.

(2) Così M. Fabiani, Il decreto correttivo della riforma fallimentare, in Foro it. 2007, V, 225 ss.

(3) Cfr., si paret, Tedoldi, Il rito cameral-fallimentare e l’efficacia devolutiva del reclamo ex art. 18 l.fall., che la Cassazione nega contra intentionem legis (nota a Cass. 28 ottobre 2010, n. 22110), in corso di pubblicazione su Fall. 2011.

(4) Pubblicata anche in Fall. 2011, 22 ss., con Osservazioni adesive di Genoviva.

(5) V., da ultimo, il chiaro e condivisibile ammonimento che si legge in Castagnola, Consolo, Marinucci, Sul dialogo (impossibile?) fra Cassazione e dottrina nella specie… sulla natura (mutevole?) dell’arbitrato, in Corriere giur. 2011, 51 s., specialmente dove si osserva che “la subordinazione alla legge dell’interprete – di ogni interprete, e soprattutto del giudice che sentenzia – va tenuta ferma e non è (non può essere, per la natura delle cose) contraddittoria con l’affermazione del carattere in parte anche creativo dell’ermeneutica, che è notevolissimo ma – funzionalmente – né indipendente né originario: è creazione nel senso di una attività cui spetta di attualizzare una virtualità insita, se non sempre nella volontà c.d. costante dell’organo legislativo, nel sistema di enunciati che esso ha posto. È esercizio di congenialità (e quindi spontaneamente costretto), non già libera inventiva”. Per un quadro d’insieme v., da ultimo, Bove, Il principio di ragionevole durata del processo nella giurisprudenza della Corte di cassazione, Napoli 2010 nonché, con una condivisibile e strenua reazione critica, Caponi, Dalfino, Proto Pisani, Scarselli, In difesa delle norme processuali, in Foro it. 2010, I, 1794 ss.

(6) Cfr., da ultimo, Cass., 19 novembre 2009, n. 24415, secondo cui il giudizio di opposizione a sentenza dichiarativa di fallimento costituiva la prosecuzione, o cognizione piena, del procedimento di natura inquisitoria che dava luogo all’apertura del fallimento; v. anche Cass., 11 giugno 2004, n. 11079;Cass., 17 marzo 1997, n. 2323, in Fall. 1998, 29.

(7) V., infatti, la citata Cass. 11 giugno 2004, n. 11079. Sul principio inquisitorio in senso formale e in senso sostanziale nell’ambito del fallimento v., sia pure ante riforma, E.F. Ricci,Lezioni sul fallimento, Milano 1997, I, 176 s.

(8) V. la Relazione al d.lgs. 5 del 2006, sub art. 15.

(9) Nella cui Relazione la provvida abrogazione viene puntualmente giustificata.

(10) V., in luogo di molti, M. Fabiani, in Jorio, Fabiani (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare, I, Bologna 2006, 349 ss.

(11) V., per tutti, Cerino Canova, Per la chiarezza delle idee in tema di procedimento camerale e di giurisdizione volontaria cit., I, 63 e 431; Lanfranchi, voce Giusto processo. I) Processo civile, in Enc. giur., XV, Roma 1989, agg. 2001, sulla cui scia si pone, tra gli altri e nel campo delle procedure concorsuali, Montanari, Fallimento e giudizi pendenti sui crediti, Padova 1991, 111 s., e Id., I procedimenti di liquidazione e ripartizione dell’attivo fallimentare, Padova 1995, 78 s., anche in nota; Id., In tema di giudicato e decreto di rigetto dell’istanza di fallimento, in Fall. 2008, 969.

(12) V. Montanari, La nuova disciplina del giudizio di apertura del fallimento: questioni aperte in tema di istruzione e giudizio di fatto, in Fall. 2007, 564, dove di parla di “indiscutibile recuperabilità dei valori della cognizione piena in corrispondenza della successiva istanza d’appello”; v. anche Fabiani, in Fabiani, Jorio (a cura di), op. cit., 372 s.

(13) V. supra in nota 1.

(14) Fabiani, in Fabiani, Jorio (a cura di), op.cit., 355 ss.

(15) Fabiani, in Fabiani, Jorio (a cura di), op.cit., 372 s., dove si legge che “l’eventuale deficit di tutela, emergente dalla fase prefallimentare, deve essere recuperato nel giudizio di appello, con la conseguenza che potranno essere dedotti fatti nuovi nella misura in cui non sia stato possibile rappresentarli al tribunale (ed analogo ragionamento va riproposto a proposito delle prove). In sostanza la maggiore o minore apertura del processo di appello sarà inversamente proporzionale alla maggiore o minore tutela accordata alle parti nella prima fase; tanto più le parti hanno avuto la possibilità di svolgere le proprie difese, tanto più limitata sarà la possibilità di introdurre questioni con il ricorso in appello”.

(16) Così la Relazione al decreto correttivo n. 169 del 2007.

(17) V. la Relazione al d.lgs. 5 del 2006, sub art. 15.

(18) V. la Relazione al decreto correttivo n. 169 del 2007, sub art. 18.

(19) Nonostante quel che si trova affermato, per obiter dictum, in Cass., sez. I, 29 ottobre 2009, n. 22926, in Fall. 2010, 557 ss., con nota di Trisorio Liuzzi, Procedimento per dichiarazione di fallimento ed omessa notifica del ricorso e del decreto di fissazione di udienza, nonché in Cass., sez. I, 22 gennaio 2010, n. 1098, in Fall. 2010, 819 ss., con nota di Id.,Inosservanza del termine di comparizione ex art. 15, terzo comma, e mancata eccezione di parte, alle quali pronunce aderisce convintamente F. De Santis, Il processo di primo grado e le misure cautelari, in Jorio, Fabiani, Il nuovo diritto fallimentare. Novità ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma, Bologna 2010, 65 s. Sul tramonto della contrapposizione tra cognizione piena e cognizione sommaria v. M. Fabiani, Le prove nei processi dichiarativi semplificati, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, 795 ss.

(20) Su cui v. classicamente Briegleb, Einleitung in die Theorie der summarischen Processe, Leipzig 1859, 15 ss.; nonché Carratta, voce Processo sommario (dir. proc. civ.), in Enc. dir., Annali, II, 1, Milano 2008, § 1; Scarselli, La condanna con riserva, Milano 1989, 59 ss., ove ampii richiami bibliografici.

(21) Così, sull’inespressa scia di Jhering, Der Kampf um’s Recht, Wien 1872, Chiovenda, Le forme nella difesa giudiziale del diritto (1901), in Saggi di diritto processuale civile, I, rist. Milano 1993, 360 ss., che parla giustamente di “estetica delle forme”.

(22) Sino agli eccessi pubblicistici e inquisitorii dell’Allgemeine Gerichtsordnung prussiana del 1793, ispirati dalla scuola del diritto naturale, che volle e impose il predominio di un ordine asimmetrico e della c.d. Forschungsmaxime od Offizialmaxime, in luogo dell’ordine isonomico e della Parteidispositionsmaxime: cfr. sempre Chiovenda, op. ult. cit., 370 s.; v. anche Id., Istituzioni di diritto processuale civile, I, 1935, rist. Napoli 1960, 99. Su ordine asimmetrico e ordine isonomico cfr. Giuliani, L’ordo judiciarius medioevale (riflessioni su un modello puro di ordine isonomico), in Riv. dir. proc. 1988, 598 ss.; Id., voce Prova in genere (filosofia del diritto), in Enc. dir., vol.XXXVII, Milano 1988, 518 ss.

(23) Cfr. Briegleb, Einleitung cit., 11, che annoverava il procedimento disegnato dalla Clementina Saepe, siccome da svolgersi simpliciter et de plano ac sine strepitu et figura iudicii, tra i “procedimenti sommari indeterminati” (unbestimmte summarische Processe), da lui altrimenti detti “procedimenti accelerati” (schleunige Verfahren). Sulla distinzione tra cognizione sommaria determinata e indeterminata v. anche Danz-Gönner, Grundsätze der summarischen Processe, Stuttgart 1806, 9 e 110; Bayer, Theorie der summarischen Processe, München 1846, 16; Chiovenda, Istituzioni cit., 93 s.; Scarselli, op. cit., 59 s., anche in nota, ove ulteriori richiami; Carratta, voce Processo sommario cit., § 1; Id., Profili sistematici della tutela anticipatoria, Torino 1997, 231.

(24) Cfr. E.F. Ricci, Lezioni sul fallimento, cit., 132 ss. e 144 ss., che parla di accertamento di una “situazione giuridica mera”, consistente nella “legittimità e quindi necessità dell’apertura del fallimento a carico del debitore” e non descrivibile in termini di diritto soggettivo. V. amplius M. Fabiani, L’oggetto del processo per dichiarazione di fallimento, inRiv. dir. proc. 2010, spec. 778 ss., ove ulteriori richiami; nonché, scilicet e per sintetici rilievi, Tedoldi, op. cit., § 4.

(25) V. Corte cost., 17 marzo 1998, n. 65, in Foro it. 1998, I, 1759, in Giust. civ. 1998, I, 1193 e in Giur. it. 1998, 2244, con nota di Nela. In dottrina v. ampiamente Recchioni, Il procedimento cautelare uniforme, in Chiarloni, Consolo (a cura di), Trattato sui procedimenti speciali, II, Torino 2005, 726 ss.; Arieta, Problemi e prospettive in tema di reclamo cautelare, in Riv. dir. proc. 1997, 408 ss.; Corsini, Il reclamo cautelare, Torino 2002, 106 ss.

(26) Per l’efficacia devolutiva piena e automatica del reclamo si esprimono anche Scala, in Cavallini (a cura di), op. cit., I, 385 ss.; Santangeli, Le modifiche introdotte dal decreto correttivo 169/2007 al processo per la dichiarazione di fallimento ed alla fase dell’accertamento del passivo, in Dir. fall. 2008, I, 160 ss.; Cavalli, in Ambrosini, Cavalli, Jorio, Il fallimento, in Trattato Cottino 2009, 226 s.; Guglielmucci, Diritto fallimentare, Torino 2008, 60 s.; nonché, anche prima del decreto correttivo, Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, Padova 2006, 85 ss.

(27) Cfr. Rascio, Note sull’impiego del reclamo (in luogo dell’appello) come mezzo per impugnare le sentenze con devoluzione automatica piena, in Riv. dir. proc. 2008, spec. 973 ss.; Id., L’efficacia devolutiva del reclamo avverso la sentenza di fallimento: un risultato precluso dal sistema e dalla lettera della legge (nota adesiva ad App. Torino, 4 agosto 2009), in questa Rivista 2010, 590 ss.; M. Fabiani, Sub art. 18, in Jorio, Fabiani, Il nuovo diritto fallimentare. Appendice di aggiornamento al d.lgs. 169/2007, Bologna 2008, 12 ss.; F. De Santis,Le impugnazioni, in Jorio, Fabiani, Il nuovo diritto fallimentare. Novità ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma, Bologna 2010, 93 ss.; Minutoli, Le iniziative di fronte alla sentenza dichiarativa di fallimento tra appello e reclamo: impugnazione devolutiva o modifica “di facciata”?, in Fall. 2008, 261 ss.; Id., Sub art. 18, in Ferro (a cura di), La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico, Padova 2007, 146 ss.; Forgillo, L’impugnazione della sentenza di fallimento, in Celentano, Forgillo (a cura di), Fallimento e concordati. Le soluzioni giudiziali e negoziate delle crisi d’impresa dopo le riforme, Milano 2008, 172 ss. (sia pure con alcuni distinguo); Chimenti, in Fauceglia, Panzani (a cura di), Fallimento e altre procedure concorsuali, I, Milano 2009, 251; Righetti, in Schiano di Pepe (a cura di), Il diritto fallimentare riformato. Commento sistematico. Appendice di aggiornamento, Padova 2008, 14; Vitalone, in Vitalone, Chimenti, Riedi, Il diritto processuale del fallimento, Torino 2008, 52 ss.; Genoviva, Il reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento, in Fall.2010, 451.

(28) Sul tema v., sinteticamente e incisivamente, Proto Pisani, Note sull’appello civile, in Foro it. 2008, V, 257 ss.

(29) Cfr. anche Scala, Sub art. 18, in Cavallini (a cura di), op. cit., 388.

(30) Cfr. Cass. 25 febbraio 2009, n. 4557;Cass. civ., sez. un., 17 giugno 2004, n. 11353, in Foro it. 2005, I, 1135, con nota di E. Fabiani

(31) V. Cass., 5 giugno 2009, n. 12986, in Foro it. 2009, I, 2339, con nota di M. Fabiani e in questa Rivista 2010, 445, con la già citata nota di Genoviva, Il reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento.

(32) V., in termini, anche Scala, Sub art. 18, in Cavallini (a cura di), op. cit., 387 s.

(33) V. M. Fabiani, in Jorio, Fabiani, Il nuovo diritto fallimentare, I, Bologna 2006, 374 s. Il rilievo contenuto nel testo è conforme a quanto scrive anche Scala, in Cavallini (a cura di),op. cit., I, 386.

(34) Cfr. anche Scala, op. cit., 394 ss.

(35) Così Corte cost., 17 marzo 1998, n. 65 cit. (Est. Ruperto).

Autore: Prof. avv. Alberto Maria Tedoldi

Professore associato di Diritto processuale civile presso l’Università degli Studi di Verona, presso cui tiene i corsi di Diritto processuale civile, Diritto dell’esecuzione civile, Diritto fallimentare. Nelle medesime materie, è autore di numerosi scritti. È stato Responsabile d’area Diritto processuale civile della Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali dell’Università di Verona, consorziata con l’Università di Trento, e componente della Commissione per le riforme del processo civile, istituita presso il Ministero della Giustizia e presieduta dal Prof. Romano Vaccarella. Ha conseguito nel 1996, presso l’Università “La Sapienza” di Roma, il titolo di dottore di ricerca in Diritto processuale civile. Nel 2002 ha superato il concorso di ricercatore di ruolo presso l’Università degli Studi di Milano. Ha partecipato ai convegni dell’Associazione italiana fra gli studiosi di diritto processuale civile, alla quale è iscritto, e a numerosi convegni di diritto processuale civile e di diritto fallimentare. Dal 1998 è docente di Diritto processuale civile presso la Scuola forense dell’Ordine degli avvocati di Milano. Relatore a convegni e master organizzati dal CSM e dalla Scuola superiore di Magistratura, in sede distrettuale, interdistrettuale e nazionale, dagli ordini professionali e da enti privati su argomenti di diritto processuale civile e di diritto fallimentare.

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