La consulenza del commercialista e dei componenti del collegio sindacale come compartecipazione alle violazioni contabili e fiscali dell’imprenditore

Inserito da in settembre 20, 2015

Andrea Perini, La consulenza del commercialista e dei componenti del collegio sindacale come compartecipazione alle violazioni contabili e fiscali dell’imprenditore, in Fisco, 2003, 27 – parte 1, 4279

La consulenza del commercialista e dei componenti del collegio sindacale come compartecipazione alle violazioni contabili e fiscali dell’imprenditore

1. Cenni alle «posizioni di garanzia» all’interno delle società commerciali. In specie: la posizione dei sindaci

Uno dei temi più dissodati in ambito penale societario attiene all’individuazione delle responsabilità penali gravanti sui singoli membri di un consiglio di amministrazione o del collegio sindacale allorquando fatti di rilievo penale siano commessi all’interno di enti societari.

Tale questione si dimostra poi percorsa da un vento di novità sol che si consideri come il recente D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 (in «il fisco» n. 5/2003, fascicolo n. 2, pag. 661) abbia profondamente rinnovato il diritto societario, incidendo anche sulla disciplina dell’organo di controllo (intesa in senso lato) all’interno degli enti commerciali. Al riguardo, non è certamente questa la sede per poter affrontare compiutamente il tema dell’impatto penalistico di tale riforma, anche se può sinteticamente osservarsi come gli artt. 223-septies delle norme per l’attuazione del codice civile, nonché i novelli artt. 2409-terdecies, comma 1, lettera c), e 2409-octiesdecies, comma 5, lettera b), contemplino una sostanziale assimilazione tra i sindaci di società e, rispettivamente, i componenti del consiglio di sorveglianza ed i membri del comitato per il controllo della gestione.

Certo, i sindaci di società – almeno tendenzialmente – sembrano «sgravati» dal controllo contabile della società, a loro precluso salvo che non si tratti di società che adotti il sistema «ordinario» (consiglio di amministrazione e collegio sindacale), che non faccia ricorso al mercato del capitale di rischio e che non debba redigere il bilancio consolidato (art. 2409-bis, comma 2). In ogni caso, tuttavia, i sindaci dovranno comunque pronunciarsi sull’adeguatezza del sistema contabile, sull’iscrizione di talune poste di bilancio [cfr. art. 2426, nn. 5 e 6)], nonché redigere una relazione sul bilancio di esercizio e formulare un parere sulla congruità del prezzo di emissione azioni in caso di esclusione del diritto di opzione.

Dunque, non è certamente pensabile un aprioristico affrancamento del collegio sindacale dai profili di rilevanza penale connessi alla contabilità e, quindi, al bilancio di esercizio.

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Piuttosto, vale la pena considerare come sia l’art. 2624 del codice civile a travalicare (almeno, allorquando diverrà operativo il D.Lgs. n. 6/2003) i confini «classici» dell’attività esplicata dalle società di revisione per abbracciare anche quell’attività di controllo contabile che, ai sensi dell’art. 2409-bis del codice civile (richiamato altresì dagli artt. 2409-quinquiesdecies e 2409-noviesdecies del codice civile), è esercitata «da un revisore o da una società di revisione».

Tale conclusione non sembra smentita dalla rubrica dell’art. 2624 del codice civile, la quale – pur facendo riferimento alle «società di revisione»- non è dotata di alcuna valenza precettiva e, inoltre, non poteva certo tenere conto di una riforma normativa ancora a venire al momento del suo conio. Sul punto, piuttosto, è l’equiparazione tra «revisore contabile» e «società di revisione» effettuata dall’art. 2409-bis, comma 1, del codice civile a risultare cruciale, comportando – sul versante penalistico – una notevole dilatazione della sfera applicativa dell’art. 2624 del codice civile.

Ma, tornando al tema specifico della responsabilità dei componenti del collegio sindacale, può osservarsi come – superata la vetusta categoria del «reato collegiale» teorizzata dal Grispigni e dal Rende (1) ma chiaramente confliggente con il principio di personalità della sanzione penale (2) – il dibattito attorno alla responsabilità penale dei componenti gli organi societari si imperni oggi essenzialmente sulla «posizione di garanzia» che da più parti viene riconosciuta in capo a tali soggetti rispetto alla legalità dell’attività d’impresa esercitata dalle società commerciali (3).

Se, infatti, la disciplina del concorso di persone consente agevolmente la corresponsabilizzazione di tutti quei soggetti che, all’interno della società, dovessero collaborare attivamente alla perpetrazione di illeciti penali, ben diversa – ed assai più delicata – è la questione della responsabilità di coloro che – spettatori più o meno consapevoli – assistono passivamente alla commissione di tali fatti penalmente tipici.

A tale riguardo, è noto come in molti campi dell’ordinamento giuridico il legislatore si adoperi per individuare una serie di soggetti garanti ai quali demandare l’obbligo di impedire il verificarsi di determinati eventi dannosi o pericolosi per la collettività, controllando talune potenziali fonti di pericolo (4). Ad un tale risultato, ritenuto diretta promanazione degli obblighi di solidarietà imposti dall’art. 2 della Costituzione, il legislatore perviene sia tipizzando una serie di adempimenti la cui inosservanza viene punita penalmente – le figure di reato omissivo proprio – e sia facendo leva sull’art. 40, capoverso, del codice penale così da equiparare la posizione di colui che resta inerte a fronte di un dovere di eliminazione di un pericolo alla posizione di chi tale pericolo cagiona (5).

Proprio un esempio di codesta politica criminale è rinvenibile nella posizione dei sindaci e degli amministratori di società nell’ambito del diritto penale economico (6), in quanto se è vero che tali soggetti sono destinatari diretti di una gamma non troppo vasta di precetti, è altresì vero che il combinarsi del disposto degli artt. 2392 e 2403 del codice civile con quanto previsto dall’art. 40, capoverso, del codice penale conduce ad identificare nell’amministratore e nel sindaco una sorta di garante della legalità non solo rispetto alle attività di gestione direttamente poste in essere ma altresì rispetto all’operato dei propri colleghi (7).

Particolarmente incisiva, in proposito, la presa di posizione della Corte d’appello di Milano (8) e che ben può rappresentare la sintesi dell’attuale orientamento giurisprudenziale:

«Il mancato impedimento di un reato fallimentare o societario che l’amministratore ha l’obbligo giuridico di impedire, per il principio sancito dall’art. 40, capoverso, del codice penale, consente di imputare all’omissione dell’amministratore il reato da altri commesso: un’imputazione causale che basta a concretare l’elemento oggettivo di una partecipazione criminosa.

La legge assegna all’amministratore la funzione di garante di un insieme di interessi, che fanno capo alla società, ai creditori sociali, ai terzi in genere e, si è aggiunto, all’economia nazionale. La posizione giuridica del garante non si può esaurire nel divieto di pregiudicare tali interessi con la propria personale condotta, ma si estende necessariamente anche all’obbligo di impedire che altri commetta reati che egli stesso potrebbe realizzare. Ed, infatti, l’art. 2392, comma 2, del codice civile riflette un obbligo di portata generalissima, attinente sia agli atti pregiudizievoli conosciuti, che devono essere impediti o dei quali devono essere neutralizzati gli effetti, sia agli atti dei quali l’amministratore può venire a conoscenza vigilando sul generale andamento della gestione societaria e, quindi, adempiendo ai doveri primari di diligenza ed a quelli strumentali di informazione. La violazione di tale obbligo di vigilanza comporta la configurazione di un’ipotesi di concorso ex art. 40, capoverso, del codice penale, tutte le volte in cui l’amministratore abbia consentito ad altro amministratore o, comunque, a persona che di fatto abbia amministrato, di perpetrare delitti».

L’argomento è poi particolarmente sentito in tema di responsabilità del collegio sindacale (9), laddove a tale organo è attribuito espressamente l’obbligo di «vigilare sull’osservanza della legge» (cfr. comma 1 dell’art. 2403 del codice civile), anche se qualsiasi tentativo di indagare le responsabilità penali gravanti sull’organo di controllo delle società commerciali deve necessariamente passare attraverso l’enucleazione di quelli che sono i poteri riconosciuti concretamente dalla legge a codesta figura onde poter vigilare ed impedire la commissione di fatti di reato.

In via pregiudiziale, infatti, si può osservare come, da un punto di vista qualitativo, l’attività del sindaco si estrinsechi in un «controllo dall’esterno» della gestione sociale e, come tale, meno penetrante di quello che potrà essere richiesto, ad esempio, ad un amministratore che vigili sull’operato dei propri colleghi (10). Si è quindi espressamente rilevato che «possono facilmente sfuggire singole lacune dei libri contabili», anche se non potrà essere ignorata una totale mancanza delle scritture prescritte (11).

Inoltre, anche da un punto di vista quantitativo, si ritiene che l’estensione della «posizione di garanzia» attribuita ai sindaci non possa spingersi oltre i reati commessi dagli amministratori nell’ambito della gestione sociale (12), con il che sembra da escludersi – in linea di principio – una responsabilità (fondata sulla sola omissione di vigilanza) dei sindaci in presenza di reati comuni commessi dagli amministratori (truffe, corruzioni, eccetera) (13).

2. (segue): sul contenuto del dovere di «impedimento» gravante sui sindaci di società alla luce dei poteri a questi attribuiti

Viene così in luce un primo, rilevantissimo, profilo che scaturisce dall’innestarsi della fattispecie omissiva impropria sui reati economici: l’individuazione – pur sommaria – dei poteri facenti capo soprattutto ai sindaci di società onde percepire ed «impedire» (almeno in aderenza all’orientamento prevalente in giurisprudenza) la commissione di fatti illeciti (14).

È, infatti, noto come la migliore dottrina, nell’ambito dei reati omissivi, qualifichi l’impossibilità di adempiere al comando quale causa di esclusione della tipicità della condotta stessa, la quale risulta tout court «non omissiva»(15). Essendo il reato omissivo un imperativo rivolto ai consociati affinché questi si attivino e compiano una determinata azione, esso presuppone la possibilità di agire: ad impossibilia nemo tenetur. Infatti, il considerare l’impossibilità di agire come rilevante sul solo piano soggettivo porterebbe a risultati aberranti qualora il soggetto impossibilitato fosse risoluto a rimanere comunque inattivo: in tali situazioni si avrebbe che l’omissione – in ipotesi data per esistente sul piano oggettivo – sul piano soggettivo risulterebbe addirittura dolosa (16).

Punto centrale della questione diviene così la sovrapposizione della disciplina civilistica del collegio sindacale alla previsione dell’art. 40, capoverso, del codice penale, onde enucleare lo strumentario di rimedi giuridici a disposizione del sindaco chiamato a conformarsi al precetto di «impedire» la commissione di illeciti penali. Dunque, come si estrinseca – in ambito di collegio sindacale – l’obbligo giuridico di impedire?

Si rifletta sulle disposizioni del codice civile che regolamentano le funzioni del collegio sindacale: in esse sono previsti (oltre ad alcuni atti di amministrazione) doveri di controllo, di vigilanza, di accertamento, di ispezione, eccetera (17). Ma le finalità per le quali tali poteri sono loro riconosciuti sono chiaramente indicate dal legislatore:

– art. 2403, comma 5, del codice civile (ante riforma): «Degli accertamenti eseguiti deve farsi constare nel libro indicato nel n. 5) dell’articolo 2421» (libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale);

– art. 2408, del codice civile (ante riforma): «Ogni socio può denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, il quale deve tener conto della denunzia nella relazione all’assemblea.

Se la denunzia è fatta da tanti soci che rappresentino un ventesimo del capitale sociale, il collegio sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti denunziati e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all’assemblea, convocando immediatamente la medesima se la denunzia appare fondata e vi è urgente necessità di provvedere».

Da tali disposizioni emerge un dovere dei sindaci di vigilare sugli amministratori al fine di controllarne l’operato ed eventualmente riferire all’assemblea (sia essa convocata appositamente – art. 2408 del codice civile – o meno) le irregolarità constatate (18), sempre che queste assurgano a livello di fatti censurabili (non quindi qualsiasi irregolarità) (19).

Se questo è vero, allora l’obbligo di «impedimento» gravante sul sindaco di società sembra estrinsecarsi – essenzialmente – in un obbligo di «denuncia» all’assemblea, atteso che i poteri dei quali il legislatore arma il sindaco non sembrano – almeno di primo acchito – andare oltre la possibilità di riferire all’assemblea (20).

3. L’annosa questione dell’esistenza o meno di un «obbligo di denuncia» all’Autorità giudiziaria dei fatti illeciti commessi nella gestione di enti societari

Siamo così giunti al vero punctum dolens che affligge l’interprete al cospetto del tema in esame: è possibile, ci dobbiamo chiedere, ricomprendere all’interno dell’arsenale di strumenti impeditivi azionabili dai sindaci altresì l’obbligo di informare l’Autorità giudiziaria – seppur come extrema ratio – del fatto che gli organi gestori stanno infrangendo (o stanno per infrangere) norme di diritto penale?

È questo un interrogativo di soluzione particolarmente complessa, ulteriormente complicato dalla circostanza che – nella prassi – codesto ipotetico obbligo di informativa viene non di rado qualificato come un generico «obbligo di denuncia» dai contorni tutt’altro che nitidi e, dunque, foriero di ulteriori fraintendimenti.

Ancora una volta, baricentro della questione è il più volte richiamato art. 40, capoverso, del codice penale, e l’interpretazione che ne fa discendere la responsabilità penale di chiunque non impedisca la commissione di un fatto di reato che abbia l’obbligo di impedire (21). Si comprende così come dalla risposta che si dà al quesito della sussistenza o meno di un «obbligo di denuncia penale» possa derivare l’affermazione o la negazione del concorso del sindaco nel reato eventualmente commesso dagli amministratori.

In altri termini, può un sindaco che non denunci all’Autorità giudiziaria l’amministratore che sta per commettere un reato essere ritenuto, per ciò solo, corresponsabile di quel reato per averne omesso l’impedimento?

4. Precisazioni sulla distinzione tra obbligo di «denuncia» ed obbligo di «impedimento»

Prima di proseguire nel tentativo di dare una risposta all’interrogativo postoci, occorre sgombrare il campo da un possibile equivoco: confondere «l’obbligo di impedimento» con «l’obbligo di denuncia», ritenendo fungibili i due concetti.

In realtà, dal capoverso dell’art. 40 del codice penale può essere unicamente tratto un comando volto ad imporre al soggetto di attivarsi onde evitare che un reato sia commesso. Di qui l’importante corollario: non è desumibile dall’art. 40 del codice penale alcun obbligo di denuncia di fatti di reato già commessi, ma può discutersi esclusivamente attorno alla sussistenza di un obbligo di:

– denunciare fatti di reato in itinere (che, per esempio, abbiano già superato la soglia del tentativo ma ancora non siano giunti a consumazione, oppure fatti integranti ipotesi di reato permanente) (22);

– denunciare fatti di reato già consumati ma ritenuti sintomatici dell’attuale perpetrazione di nuovi fatti di reato; in tale prospettiva, la denuncia di reati già consumati avrebbe lo scopo di impedire l’attuale commissione di ulteriori illeciti penali.

Da questa precisazione si intuisce come il problema della sussistenza o meno di un obbligo di denuncia penale risulti notevolmente ridimensionato (23): atteso che compito dei sindaci è, normalmente, quello di controllare ex post la gestione sociale, si comprende come – di norma – il sindaco di società possa al massimo scoprire fatti di reato già giunti a consumazione, versando, inoltre, nell’impossibilità di formulare un serio giudizio prognostico sulla possibilità che tale reato rimanga un episodio negativo isolato nella storia della società oppure non sia altro che il sintomo della decisione di abbandonare le vie della legalità. Di qui la difficoltà di ritenere – almeno nella stragrande maggioranza dei casi – che davvero la «denuncia» del fatto di reato possa costituire strumento idoneo ad impedire la commissione di illeciti penali: la denuncia è inevitabilmente un qualcosa che guarda al passato, laddove l’impedimento di un evento presuppone necessariamente un intervento rivolto al futuro (24). In tale ambito, la distinzione tra norma civile e norma penale è quanto mai netta: a fronte di una disposizione quale l’art. 2392, comma 2, del codice civile che impone (seppur agli amministratori) anche di eliminare o di attenuare le conseguenze di un fatto illecito (evidentemente già avvenuto), si è visto come la norma penale intervenga sul solo versante preventivo, limitandosi a sanzionare l’omesso impedimento e non l’omessa attenuazione o eliminazione delle conseguenze dell’illecito (25).

Tuttavia, se queste considerazioni valgono ad alleggerire la pressione attorno al quesito che ci siamo posti, non possono comunque far ritenere del tutto superata la questione. E, dunque, deve un sindaco di società giungere fino ad investire l’Autorità giudiziaria degli episodi di mala gestio degli amministratori se non vuole esserne ritenuto corresponsabile?

5. L’orientamento della dottrina più risalente: le tesi di Crespi e di Antolisei

Tale delicatissima domanda, nella sua variante incentrata non sui doveri dei sindaci bensì sulla ripartizione delle responsabilità nell’amministrazione collegiale, trovò una prima ed autorevole risposta in uno scritto di Alberto Crespi del 1957 (26), laddove l’illustre studioso giunse a sostenere la sussistenza dell’obbligo per il singolo amministratore di impugnare la delibera consiliare nella quale venga decisa – da parte degli altri amministratori – la perpetrazione di un fatto di reato.

Avverso questa presa di posizione si è successivamente schierata la prevalente dottrina, la quale ebbe in Francesco Antolisei uno dei più rappresentativi esponenti. Secondo il chiaro Autore, infatti, non solo l’impugnativa della delibera consiliare invalida sarebbe possibile esclusivamente in caso di conflitto di interessi (art. 2391 del codice civile) ma, soprattutto, viene notato che «tale azione in pratica si risolve in una denuncia di reato, perché, essendo i reati societari (escluso quello contemplato nell’art. 2622) perseguibili d’ufficio, l’Autorità giudiziaria, dinanzi ad essa, non potrebbe esimersi dall’iniziare un procedimento penale». Di conseguenza, tale denuncia, potrebbe comportare «conseguenze gravissime per la società: allarme dei soci e dei creditori, ribasso delle azioni, chiusura dei fidi, eccetera. Orbene, quando si rifletta che il nostro ordinamento giuridico impone l’obbligo della denuncia dei reati soltanto ai pubblici ufficiali e agli incaricati di un pubblico servizio …, non è possibile non scrollare il capo di fronte ad una interpretazione dell’art. 2392, la quale giunge fino a ricavarne per gli amministratori l’obbligo di un’azione giudiziale che, per quanto diretta ad evitare un pregiudizio immediato, può porre in forse la stessa esistenza della società» (27).

Questa l’opinione che ben può dirsi essere prevalsa nella dottrina, specificamente formulata con riferimento alla figura dell’amministratore ma tranquillamente estensibile (almeno fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) altresì al sindaco di società (28), soprattutto una volta che si convenga sulla natura privatistica dell’incarico di sindacato e sull’estraneità di codesta figura alla previsione dell’art. 357 del codice penale(29).

6. L’orientamento della giurisprudenza

A fronte di un dibattito dottrinale alquanto acceso, la giurisprudenza sembra essere stata chiamata a pronunciarsi solamente in tempi più recenti, forse a conferma del fatto che, una volta che si sia provveduto a delineare correttamente i termini della questione, il problema non appare di frequentissima prospettazione pratica.

Gli è che il primo provvedimento edito che pare rivestire un qualche (seppur lieve) interesse con riguardo alla questione che ci occupa, può essere individuato in una pronuncia della Corte di Cassazione (30) che, tuttavia, sfiora soltanto il tema dell’obbligo di denuncia in ambito di determinazione della responsabilità degli amministratori di società. Secondo la Cassazione, infatti, dalle previsioni contenute negli artt. 2392 del codice civile e 40, capoverso, del codice penale, sarebbe desumibile il concorso dell’amministratore di società tutte le volte in cui questi «violando l’obbligo di vigilanza e quello di attivarsi in presenza di atti pregiudizievoli, abbia consentito ad altri amministratori … di perpetrare veri e propri delitti».

Quindi, enucleazione di un dovere di «attivazione» e dell’obbligo di «vigilare», mentre nulla di specifico viene detto a riguardo dell’eventualità di investire della questione l’Autorità giudiziaria.

E nulla di espressamente pertinente viene affermato da altra, frequentemente citata e certamente significativa sentenza ad opera della stessa Sezione della Cassazione (31), laddove si tratta espressamente della responsabilità dei sindaci ma in un contesto di omissioni «connotate da tale gravità ed intensità da far ritenere raggiunta la prova dell’esistenza di un accordo con gli autori materiali del reato in questione e, quindi, di una dolosa collaborazione prestata per la riuscita dell’operazione».

Dunque, anche in quella che è forse la più ricordata tra le sentenze di condanna di membri del collegio sindacale, vi è un’affermazione di responsabilità non tanto in base ad un omesso impedimento del reato commesso a seguito della mancata preventiva denuncia da parte dei sindaci, quanto un coinvolgimento dei sindaci stessi in quanto ritenuti parti di un autentico pactum sceleris intervenuto con gli organi gestori.

Sulla scia di queste prime prese di posizione, si perviene a quella che sembra essere l’unica pronuncia in materia penale (perlomeno tra quelle edite) che si occupa della sussistenza o meno di codesto obbligo di denuncia. Ma, anche in questo caso, la presa di posizione della giurisprudenza appare tutt’altro che netta.

Il caso è quello, a tutti noto, del cosiddetto crack del Banco Ambrosiano, e la sentenza è quella dei giudici di prime cure del Tribunale di Milano (32), nella quale viene affermato che «il potere di impugnazione delle delibere assembleari (art. 2377 del codice civile) è solo il più radicale degli strumenti previsti dalla legge».

Con tale affermazione – ancorché in modo implicito ed affrettandosi a ribadire che non è quello l’argomento dirimente per giungere ad una affermazione di responsabilità – il Tribunale sembra incline ad annoverare anche l’obbligo di denuncia (da attuarsi mediante l’impugnativa exart. 2377 del codice civile) tra gli strumenti a disposizione del collegio sindacale onde prevenire la perpetrazione di fatti di reato.

Tuttavia, se questa è la posizione dei giudici di primo grado, giova rilevare come, in sede di appello, la Corte ambrosiana (33) abbia ritenuto che: «l’attivazione da parte degli amministratori inerti avrebbe potuto manifestarsi, oltre che con il dissenso in sede di deliberazione, anche accentuando la vigilanza, diffidando gli organi responsabili dal portare a termine atti irregolari, sensibilizzando il consiglio d’amministrazione, sollecitando il collegio sindacale ad un controllo più approfondito, portando a conoscenza dell’assemblea dei soci gli atti di gestione anomala, rendendo edotti l’organo di vigilanza e gli stessi ispettori in sede di verifica».

Ciò con riferimento all’operato degli amministratori. Riguardo ai sindaci, invece, la stessa Corte ha affermato che: «oltre al compito d’informare l’assemblea di fronte ad iniziative illegali o scorrette degli amministratori, si deve ritenere che il momento reattivo del loro controllo si traduca, in primo luogo, nel potere-dovere di comunicare immediatamente agli amministratori il proprio dissenso circa determinate condotte, richiamandoli all’osservanza della legge ed ai loro doveri di diligenza, segnalando la necessità di certi adempimenti, avanzando osservazioni, da inserire nel verbale del consiglio, e, comunque, adoperandosi con ogni possibile mezzo al fine di prevenire o limitare gli effetti dannosi che potrebbero prodursi in attesa di una deliberazione dell’assemblea».

Concludendo, sempre in merito alla posizione dei sindaci, con l’importante osservazione secondo la quale ai sindaci andrebbe riconosciuta «una responsabilità di grado più elevato rispetto a quella degli amministratori, in virtù dei poteri di vigilanza, di accertamento, di ispezione e di controllo, anche individuale, che sono loro attribuiti dall’art. 2403 del codice civile».

7. La denuncia exart. 2409del codice civile come strumento di emersione di illeciti penali

Fin qui lo stato di dottrina e giurisprudenza alla vigilia del cosiddetto «Decreto Draghi», panoramica incentrata sull’identificazione di un non meglio precisato «obbligo di denuncia» con l’impugnazione della delibera (assembleare o consiliare, a seconda del caso di specie) ai sensi degli artt. 2377 e 2379 del codice civile, norme inequivocabilmente dettate per l’assemblea dei soci ma sempre più ritenute idonee a disciplinare – in via di estensione analogica – altresì l’invalidità delle delibere consiliari (34).

Nondimeno, già anteriormente all’intervento della novella del 1998, intervento che vedremo essere profondamente innovatore, altra autorevole dottrina aveva sostenuto che codesto evanescente «obbligo di denuncia» forse gravante sui sindaci di società, potesse estrinsecarsi non tanto in un dovere di impugnativa di delibere consiliari o assembleari quanto in un obbligo di denunzia al Tribunale di gravi irregolarità gestorie ai sensi dell’art. 2409 del codice civile. Tra i penalisti, tale argomento fu sostenuto con particolare efficacia da Cesare Pedrazzi (35), pur nella consapevolezza sia del fatto che i sindaci non rientrino tra i soggetti espressamente legittimati dalla norma ad azionare lo strumento di intervento in essa disciplinato, e sia dell’acceso dibattito condotto dai commercialisti attorno alla possibilità che l’art. 2409 del codice civile possa trovare applicazione esclusivamente in presenza di irregolarità da attribuirsi tanto agli amministratori quanto ai sindaci di società, con la conseguente impossibilità di vederlo azionato in presenza di un collegio sindacale attivo proteso a bloccare l’attività delinquenziale degli amministratori (36).

In realtà, la tesi del Pedrazzi sembra aver goduto, in tempi particolarmente recenti, dell’avallo – quantomeno – della giurisprudenza della Corte di Cassazione civile, la quale ha espressamente riconosciuto l’obbligo gravante sul collegio sindacale di denunziare al pubblico ministero eventuali gravi irregolarità commesse dagli amministratori, così da permettere al magistrato – la cui legittimazione è espressamente affermata dall’art. 2409 del codice civile – di sollecitare l’intervento del Tribunale (37).

8. L’intervento innovatore del D.Lgs. n. 58/1998

Questa, dunque, la situazione prima dell’emanazione del cosiddetto «Decreto Draghi», situazione caratterizzata da una notevole ambiguità, con dottrina divisa e giurisprudenza incerta; ed incerta non solamente con riferimento alla sussistenza o meno di un di denuncia» gravante sui sindaci di società, ma incerta altresì nell’enucleazione degli strumenti giuridici attraverso i quali codesto – ancorché ipotetico – «obbligo di denuncia» avrebbe dovuto estrinsecarsi: accertamento dell’invalidità della delibera assembleare o consiliare, oppure ricorso allo strumento previsto dall’art. 2409 del codice civile?

Tanta incertezza normativa pare essere stata – almeno in parte – superata dalla recente riforma dei mercati finanziari, atteso che il novello art. 152 del D.Lgs. n. 58/1998 espressamente prevede che «Il collegio sindacale, se ha fondato sospetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri degli amministratori, può denunziare i fatti al tribunale ai sensi dell’articolo 2409 del codice civile …». Norma, questa, che si affianca al comma 3 dell’art. 149 del medesimo decreto, a norma del quale «Il collegio sindacale comunica senza indugio alla CONSOB le irregolarità riscontrate nell’attività di vigilanza e trasmette i relativi verbali delle riunioni e degli accertamenti svolti e ogni altra utile raccomandazione».

Quindi, finalmente, si assiste ad una chiara presa di posizione del legislatore, il quale tronca il nodo gordiano affermando espressamente la possibilità [subito correttamente interpretata dai commentatori come «obbligo» (38)] di investire l’Autorità giudiziaria della sussistenza di un sospetto che «gravi irregolarità» vengano commesse dagli amministratori. E siccome non pare lecito dubitare del fatto che la commissione di illeciti penali rientri a pieno titolo nel concetto di «grave irregolarità», ecco ritraibile de plano la conclusione che, in ambito di società quotate, il collegio sindacale debba immediatamente azionare lo strumento del controllo giudiziario previsto dall’art. 2409 del codice civile qualora venga a conoscenza di fatti di reato di imminente realizzazione o addirittura in corso di svolgimento (39).

Nondimeno, valida questa conclusione con riferimento alle società quotate, si deve subitamente rilevare che, se il legislatore ha dettato una norma quale l’art. 152, comma 1, del D.Lgs. n. 58/1998, ebbene allora occorre ritenere che all’affermazione del principio in essa contenuto non fosse possibile pervenire in via interpretativa: a ragionare diversamente, si finirebbe con il concludere che la norma in questione non avrebbe altra funzione se non lo stabilire un obbligo già presente nel sistema; di qui la sostanziale superfluità della stessa.

Ma siccome l’interpretatio abrogans di una norma rimane l’ultima delle opzioni ermeneutiche percorribili, pare più ragionevole concludere nel senso che, proprio l’introduzione dell’art. 152 del «Decreto Draghi», varrebbe a confermare quell’opinione – particolarmente diffusa nella dottrina commercialistica (40) – volta ad escludere che il collegio sindacale possa richiedere l’intervento del Tribunale ex art. 2409 del codice civile in mancanza di una previsione legislativa ad hoc. E siccome tale previsione – almeno per ora – manca nella disciplina delle società non quotate, sembra possibile escludere che sui collegi sindacali di tali società gravi un obbligo di denuncia all’Autorità giudiziaria di fatti penalmente rilevanti commessi dagli amministratori di società.

Non solo.

Il disposto dell’art. 152 del D.Lgs. n. 58/1998 parla espressamente di gravi irregolarità attribuibili agli «amministratori», investendo dell’obbligo di denunzia il «collegio sindacale». Di qui due importanti conseguenze: in primis, l’impossibilità di ricorrere alla norma in questione in presenza di illeciti penali commessi da soggetti diversi dagli amministratori (si pensi al direttore generale o anche ad un singolo sindaco). Secondariamente, l’impossibilità che a richiedere l’adozione del provvedimento di cui all’art. 2409 del codice civile sia un singolo sindaco, assodato che comunque l’iniziativa deve essere del collegio sindacale e, quindi, dovrà essere deliberata quantomeno dalla maggioranza dello stesso (41).

Tale situazione, tuttavia, dovrebbe mutare con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 6/2003 che, riformando l’art. 2409 del codice civile, ha espressamente previsto che il «commissariamento» della società possa essere richiesto anche dal collegio sindacale, accogliendo quello che – in sostanza – si è detto essere l’orientamento della Corte di Cassazione. Ciò sembra condurre verso una dilatazione degli obblighi sindacali di segnalazione di eventuali fatti di reato, anche se la specificazione contenuta nella novella, secondo la quale le gravi irregolarità devono essere tali da poter «arrecare danno alla società o a una o più società controllate», induce a ritenere che oggetto di potenziale segnalazione all’Autorità giudiziaria potranno essere solamente fatti di reato commessi – appunto – a danno della società.

9. Brevi cenni all’aspetto soggettivo del concorso mediante omissione

Fin qui l’analisi dell’aspetto oggettivo dell’omissione impropria allorquando questa si innesta sulla normativa penale economica.

Ma, prima di concludere la trattazione della responsabilità dei componenti gli organi collegiali degli enti societari, occorre ancora dar conto di come non meno acceso sia stato il dibattito attorno alla messa a fuoco dell’elemento soggettivo che deve sorreggere la condotta omissiva affinché possa parlarsi di omissione dolosa: per potersi attivare, per poter impedire la commissione di un reato, è necessario che il sindaco o l’amministratore sappia che un reato sta per essere commesso. Per poter impedire un accadimento che si ha l’obbligo di impedire occorre infatti, in primis, vigilare, al fine di percepire eventuali segnali che indichino che tale avvenimento sta per verificarsi.

Le conseguenze di tale importante puntualizzazione non sono di poco conto in tema di delitti dolosi: dal mancato adempimento del dovere di vigilanza può sgorgare un rimprovero colposo al guardiano disattento, alla madre imprudente, al sindaco negligente (42).

Ciò che può, quindi, dirsi certo è che, per aversi concorso doloso per omesso impedimento di un reato, occorre avere ben a mente che un determinato reato sta per essere commesso (43): chi non vigila, chi è disattento, non può concorrere dolosamente in un qualcosa di cui neppure ha contezza. Potrebbe – certamente – concorrere colposamente, ma solo ove tale coefficiente psicologico fosse sufficiente per la sussistenza della responsabilità penale (in caso quindi – ad esempio – di bancarotta semplice patrimoniale).

Come rileva dottrina autorevole (44) «non basta la generica supposizione che ‘qualcosa d’illecito’ possa accadere: occorre, per aversi dolo d’un determinato delitto, la rappresentazione concreta del fatto che poi si verificherà». È questa una diretta conseguenza della pregnanza psicologica del dolo, contrapposta alla natura più strettamente normativa della colpa (45): la violazione di una regola cautelare, di una norma di comportamento può risolversi (ricorrendo determinati requisiti) in un caso di responsabilità colposa, giammai di responsabilità dolosa. L’innestarsi della disciplina del dolo sull’enunciato dell’art. 40, capoverso, del codice penale impone che il soggetto omittente sia animato da una precisa volontà di «non-azione» che si affianca alla consapevolezza che un determinato reato sta per essere commesso (46).

Da tale constatazione una parte della dottrina ha preso le mosse per evidenziare che il sindaco, per essere in dolo, lungi dall’aver trascurato di effettuare indagini, deve in primis aver compiuto accertamenti sufficienti per avere ben a fuoco l’imminente commissione di un delitto (47). Ciò costituirà il presupposto dal quale muovere per verificare se poteva impedire e, eventualmente, perché non ha impedito.

Certamente la colpa per inosservanza di leggi è più facile da provare: chi non ha rispettato la norma cautelare scritta è, generalmente (ma non necessariamente), in colpa (48). Ma ciò non vale evidentemente per il dolo, la cui nozione non può essere piegata e deformata per aggirare le inevitabili difficoltà di accertamento che lo connotano (49).

E di ciò deve essere ben conscia recente ed attenta giurisprudenza del Tribunale di Milano (50), confermata dalla Corte d’appello (51), la quale ben si inserisce in quest’ordine di idee ritenendo che la responsabilità ex art. 40, capoverso, del codice penale abbia come presupposto «la conoscenza di specifici atti pregiudizievoli». D’altra parte, la stessa giurisprudenza ambrosiana aveva già dimostrato grande sensibilità verso tali argomentazioni con la sentenza della Corte d’appello 22 aprile 1986 (52) richiedendo, per la sussistenza di una dolosa omissione di impedimento di un reato, non la sola volontaria violazione di norme di legge ma la specifica finalizzazione delle stesse alla realizzazione dell’evento antigiuridico, id est dello specifico reato del quale si è chiamati a concorrere.

10. (segue): l’aspetto subiettivo del reato omissivo improprio tra dolo eventuale e dolo indeterminato

Alla luce di queste considerazioni va considerato con cautela il tentativo, talvolta affiorato in giurisprudenza, e purtroppo anche in quella della Suprema Corte (53), tendente a ricondurre a rilevanza penale l’operato dei sindaci dilatando a dismisura la figura del dolo eventuale (54). Si è detto: se il sindaco non opera con diligenza, accetta il rischio che gli amministratori commettano un reato societario. Quindi concorrerà nel reato per non averne impedita la commissione ed aver fatto ciò dolosamente, laddove il dolo configurato sarebbe – appunto – il dolo eventuale.

In primo luogo, occorre rilevare come sia stato autorevolmente escluso che il dolo eventuale possa avere cittadinanza nell’ambito dei reati omissivi impropri (55). Inoltre, è manifesto come, così facendo, si fuoriesca dai confini del dolo per sconfinare, al più, nella colpa cosciente. Ed invero, si analizzi il ragionamento criticato. Chi viola norme che impongono di vigilare, chi non «controlla abbastanza», accetta il rischio che altri possa «fare qualcosa di illegale».

Prescindiamo dall’approfondire cosa si debba intendere per «controllare abbastanza» e portiamo l’attenzione sul «fare qualcosa di illegale».

La volontà di «fare qualcosa di illegale» è – pur con tutte le dovute approssimazioni – esprimibile penalmente con la nozione di dolo indeterminato (56). Certamente, una generica volontà di agire contra jus esorbita comunque dai confini del dolo indeterminato, il quale può connotare solamente condotte idonee a causare eventi contigui: la lesione grave e l’omicidio di una o più persone, la percossa e la lesione lieve. In questi casi si dice: per il reo è indifferente il cagionare l’uno, l’altro o ambedue (differente da dolo alternativo) gli eventi.

Comunque sia, sarebbe possibile (ancorché assai eterodosso) tentare di applicare tale istituto al diritto penale societario, ricomprendendo nell’oggetto di un ipotetico dolo indeterminato tutti i reati societari. Da ciò, come almeno implicitamente pare fare la tesi che qui si avversa, potrebbe argomentarsi per innestare la figura del dolo eventuale su tale «ipotesi base» di dolo indeterminato. Si otterrebbe così il risultato, che pare perseguito da certa giurisprudenza, di poter incriminare taluno per «aver accettato il rischio che altri faccia qualcosa di illecito».

Sennonché, l’intera costruzione – gravemente attentante al principio costituzionale di determinatezza – è destinata comunque a crollare di fronte all’incompatibilità – già denunciata dalla dottrina – tra dolo eventuale e dolo indeterminato, in quanto indeterminato può essere soltanto il dolo intenzionale o diretto. Non potrà invece essere indeterminato il dolo eventuale, atteggiamento mentale che ha come presupposto la chiara previsione della possibilità che un determinato evento possa verificarsi (57).

Nello stesso solco pare, altresì, inserirsi la più recente dottrina che dell’argomento si è occupata (58), laddove afferma che il procedimento di imputazione del fatto a titolo di dolo eventuale «richiede comunque l’operatività di alcuni indicatori, che rendano attendibile la deduzione del contenuto cognitivo del dolo eventuale … e della decisione personale a favore della possibile violazione del bene giuridico protetto dalla fattispecie» (59).

Dunque, elemento cognitivo e volitivo imprescindibili anche in materia di dolo eventuale (né potrebbe essere altrimenti), a precludere qualsiasi tentazione di far assumere ad atteggiamenti colposi le sfuggenti sembianze del dolus generalis.

Certo, un tale ordine di idee, che ci sembra essere il necessario sbocco dell’applicazione alla materia in esame dei principi generali che governano l’elemento soggettivo del reato, viene non di rado a cozzare con le esigenze della prassi, laddove la puntuale distinzione tra dolo eventuale e colpa con previsione (già tanto controversa in ambito teorico) risulta in pratica pressoché impossibile da provare (60), evocando l’ammonimento di Feuerbach secondo il quale «ciò che nessun giudice può provare, non può neppure essere oggetto della legge» (61).

Il giudice penale viene allora a trovarsi nel punto di convergenza di due inoppugnabili constatazioni: da un lato, la perdurante violazione di precetti penali da parte di taluni amministratori; dall’altro lato il disinteresse (apparente o reale? o forse concordato?) degli altri amministratori e dei sindaci, ovviamente accompagnato dalla più assoluta inerzia a fronte di condotte che – perlomeno nella maggioranza dei casi che vengono sottoposti alla Magistratura – sfociano nel dissesto dell’impresa. Tutto ciò normalmente accompagnato da un materiale probatorio che, per quanto ampio, solo di rado può essere talmente incisivo da permettere di scrutare così approfonditamente nell’animo dei «garanti inerti» fino al punto di discernere con nitore il dolo eventuale dalla colpa cosciente.

Di qui la tentazione di ricorrere, talvolta in modo estremamente cauto, talaltra con fare inaccettabilmente tranciante, a ragionamenti che – muovendo dall’andamento oggettivo dei fatti – portino – ancorché in vianecessariamente deduttiva – ad esprimere un giudizio di sussistenza altresì dell’elemento soggettivo della fattispecie.

Un tale modus operandi non è estraneo alla dottrina, tant’è che si è giunti ad affermare che «chi non si reca permanentemente al consiglio (o al comitato) di cui fa parte accetta tutti i rischi relativi a ogni evento possibile. Analogamente, chi sa che il consiglio di cui fa parte è un organo di cosiddetti yes-men, che dicono sempre di sì, che non controllano mai nulla, è in dolo quando non partecipa anche a una sola seduta» (62).

Tuttavia, è nella giurisprudenza che più si è diffuso un atteggiamento che risente ovviamente delle impellenti necessità della prassi, anche se – come si è detto – a pronunce più attente e prudenti si contrappongono prese di posizione che sollevano seri dubbi di apoditticità. Un esempio della prima tipologia di pronunce ci è offerto dalla Corte di appello di Milano (63), laddove si rileva che: «Al singolo amministratore compete una funzione di stimolo, propulsiva all’acquisizione collegiale di dati e notizie: iniziativa doverosa specialmente quando si avvertono i primi segnali della rischiosità di determinate operazioni. Gli spettano, inoltre, poteri istruttori di verifica e di accertamento sull’operato dell’amministratore delegato, giacché l’obbligo di vigilare impone di intervenire con segnalazioni e sollecitazioni agli altri amministratori, al collegio sindacale ed all’assemblea. La mancanza di prescrizioni legislative di forme particolari per acquisire le conoscenze e per esercitare il detto potere di vigilanza ben si comprende ove si ponga mente al fatto che l’ampiezza del dovere di vigilanza non consente la predeterminazione tassativa dei comportamenti che devono essere tenuti. Ne consegue che il giudizio di congruità delle condotte dell’amministratore dovrà essere effettuato caso per caso, tenendo conto di ogni singola particolarità.

Perché sia configurabile, a carico del singolo amministratore, il mancato impedimento doloso dei reati commessi dall’amministratore delegato occorre che, accanto alla consapevole inerzia, venga accertata la concreta previsione dell’evento lesivo, come conseguenza dell’indisturbata attività di quest’ultimo. Quando, dunque, alla costante e volontaria violazione delle regole di diligente e doveroso controllo si accompagni la rappresentazione di una serie di operazioni anomale e patologiche in aree di rischio e con pregiudizio patrimoniale per i creditori, la persistenza del rifiuto di attivarsi esprime l’accettazione del rischio del pregiudizio, e cioè la volontà sia pure indiretta».

In altri termini, affinché vi sia concorso doloso (ancorché sorretto da dolo eventuale) sarebbe necessario essere in presenza di una «scelta di inerzia colpevole effettuata dagli amministratori e dai sindaci, in presenza di tutti quegli indici di allarme dei quali si è ampiamente trattato …

La dimostrazione del rischio che caratterizza il dolo eventuale era fornita … dall’avere gli amministratori assunto o ratificato centinaia di delibere, relative ad operazioni che contenevano in sé anomalie tali da dover richiamare la loro attenzione, senza mai un voto contrario, un intervento, una richiesta di chiarimenti; e dal non aver mai i sindaci fatto osservazioni, rilievi o proposte, nonostante l’importanza delle delibere stesse».

Tutto ciò, sempre nell’emblematico caso del Banco Ambrosiano, si sarebbe risolto in un «incentivo a proseguire nell’attività illecita», mentre proprio l’accurata analisi dei numerosi indici di allarme che avrebbero dovuto sollecitare l’intervento di amministratori e sindaci preverrebbe possibili obiezioni in merito alla sovrapposizione tra dolo eventuale e colpa (64): «Il dovere di prevedere non è stato confuso con la previsione, dal momento che quest’ultima era stata sollecitata da segnali esterni ed interni ben precisi e ripetuti. Alla rappresentazione era seguita poi, tramite la persistenza del rifiuto di attivarsi, l’accettazione del rischio del pregiudizio, e cioè la volontà sia pure indiretta. Attraverso i segnali d’allarme, univoci e numerosi, amministratori e sindaci avevano avuto il dubbio che in certe aree ed attraverso le società consociate venissero poste in essere operazioni non semplicemente rischiose, ma al di fuori dei canoni delle operazioni bancarie tipiche e, malgrado ciò, avevano persistito nell’inerzia, così accettando il rischio che si potessero verificare eventi pregiudizievoli».

Tuttavia, si è detto di come non di rado la giurisprudenza si sia accontentata (o almeno così sembra emergere dalla lettura delle parti edite di talune sentenze) di indagini assai meno accurate dell’operato degli organi dirigenti e di controllo delle società, dando vita ad un secondo filone di pronunce assai più sbrigative: «In tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, nell’ipotesi di concorso ex art. 40, capoverso, del codice penale … dell’amministratore di diritto negli illeciti commessi dall’amministratore di fatto, ad integrare il dolo del primo è sufficiente la generica consapevolezza che il secondo distrae, occulta, eccetera, senza che sia necessario che tale consapevolezza investa i singoli episodi delittuosi» (65).

11. Conclusioni

Tirando le fila di queste considerazioni, di necessità meramente indicative di quelle che sono le linee maestre di una problematica assolutamente complessa, recentemente innovata ed a cavallo tra disciplina civile e normativa penale, sembra doveroso cogliere la grande valenza innovativa della «riforma Draghi», volta ad assegnare un maggior peso specifico ai diritti delle minoranze ed a rendere più immediato ed incisivo l’intervento degli organismi di vigilanza.

Vero questo, può forse ritenersi che la legislazione del ’98 abbia fatto pendere in un modo un po’ più percepibile che nel passato l’incerto ago di una bilancia da molti decenni oscillante nella soluzione del problema della sussistenza o meno in capo al collegio sindacale di un obbligo di denuncia di illeciti societari: su di un piatto le tesi più rigoriste, volte a ritenere i sindaci obbligati, seppure come ultima ratio, a denunciare gli amministratori in procinto di macchiarsi di reati societari; sull’altro piatto le tesi inclini a vedere nell’assemblea dei soci l’unico giudice legittimato a raccogliere le denunzie del collegio sindacale, in ossequio, d’altra parte, a quanto espressamente sancito dall’art. 2408 del codice civile.

L’intervento del cosiddetto «Decreto Draghi» pare aver dato una decisiva spinta a favore delle tesi più rigoriste laddove si sia in presenza di società quotate in mercati regolamentati. Soluzione, questa, tutto sommato prevedibile, attesa la dichiarata intenzione di rendere la gestione della «cosa sociale» trasparente anche verso l’esterno della società quotata. Ma soluzione che il recente D.Lgs. n. 6/2003 sembra estendere anche alle società non quotate.

Ma è sul terreno dell’accertamento dell’elemento soggettivo dell’illecito omissivo improprio che sembra giocarsi la partita, terreno di scontro tra prassi e teoria che forse giungerà a quiete solo allorquando (e se) il legislatore introdurrà una fattispecie ad hoc di agevolazione colposa (66). Sarà così possibile (forse) restituire alla sfera della responsabilità colposa ciò che legittimamente le appartiene e che oggi le viene spesso sottratto al fine di non lasciare esente da rimprovero penale il sindaco o l’amministratore colpevolmente (ancorché non dolosamente) cieco ed inerte di fronte a gravissime patologie degli enti commerciali. L’armonia tra le esigenze di politica criminale ed i principi della dommatica penalistica potrà così essere – in fine – ricomposta (67).

Relazione tenuta al Convegno (Pinerolo 14 giugno 2003) su «L’esercizio dell’attività professionale: obblighi deontologici e cautela dal rischio penale», organizzato dal CUEA, Università di Torino – Facoltà di Economia, Camera penale – Sezione di Pinerolo, «Centro di firitto penale tributario» (Torino).


(1) F. Grispigni, Diritto penale italiano, vol. II, Milano, 1947, pagg. 223 e seguenti; D. Rende, Disposizioni penali su società e consorzi, in «Commentario del codice civile», a cura di Scialoja e Branca, Bologna, Roma, 1960, pagg. 465 e seguenti.

(2) Per tutti, cfr. F. Antolisei, Manuale di diritto penale, Leggi complementari, vol. I, XI ed., Milano, 1999, pagg. 75 e seguenti; L. Conti, Diritto penale commerciale, Torino, 1980, pagg. 99 e seguenti; A. Crespi,Reato plurisoggettivo e amministrazione pluripersonale delle società per azioni, in «Riv. it. dir. pen.», 1957, ed oggi altresì in L’illegale ripartizione di utili e altri scritti di diritto penale societario, Milano, 1986, pagg. 172 e seguenti. Successivamente, le citazioni faranno riferimento a quest’ultima ristampa del lavoro.

(3) Per tutti, da ultimi, A. Alessandri, Parte generale, in AA.VV., «Manuale di diritto penale dell’impresa», II ed., Bologna, 1999, pag. 35; R. Bricchetti-R. Targetti, Bancarotta e reati societari, II ed., Milano, 1998, pagg. 13 e seguenti; C. Santoriello, I reati di bancarotta, Torino, 2000, pag. 157. Accenti critici, con precipuo riferimento alla posizione dei sindaci, vengono sviluppati da A. Melchionda, La responsabilità penale dei sindaci di società commerciali: problemi attuali e prospettive di soluzione, in «Indice pen.», 2000, pagg. 70 e seguenti.

(4) Per limitarci ai lavori monografici, cfr. diffusamente, G. Fiandaca, Il reato commissivo mediante omissione, Milano, pagg. 129 e seguenti; G. Grasso, Il reato omissivo improprio, Milano, 1983, pagg. 184 e seguenti; F. Sgubbi, Responsabilità penale per omesso impedimento dell’evento, Padova, 1975, pagg. 187 e seguenti.

(5) Pur in un apprezzabile sforzo di tipizzazione della magmatica figura di «garante», si muove in questo senso altresì la recente Relazione della Commissione ministeriale per la riforma del codice penale istituita conD.M. 1° ottobre 1998, in «Riv. it.», 1999, pagg. 600 e seguenti.

(6) Conclusione alquanto condivisa in dottrina, pur con le sfumature delle quali daremo conto nel prosieguo della trattazione. In linea generale, ci limitiamo a fare rinvio, per tutti, a I. Caraccioli, Manuale di diritto penale, Padova, 1998, pag. 276; G. Grasso, Il reato omissivo impropriocit., pag. 338; A. Melchionda, La responsabilità penale dei sindaci di società commerciali …cit., pagg. 47 e seguenti; C. Pedrazzi, in Pedrazzi, Sgubbi, Reati commessi dal fallito. Reati commessi da persone diverse dal fallito, in «Commentario alla legge Fallimentare», a cura di Galgano, Bologna, Roma, 1995, pagg. 260 e 276 e seguenti; F. Stella-D. Pulitanò, La responsabilità penale dei sindaci di società per azioni, in «Riv. trim. dir. pen. ec.», 1990, pag. 557.
In giurisprudenza tale assunto è assolutamente pacifico: Cass., Sez. V, 19 giugno 2000, in «Dir. pratica società», n. 19/2000, pag. 89; Cass., Sez. V, 22 aprile 1998, D.B., in «Cass. pen.», 1999, pag. 651; Trib. di Milano, 16 aprile 1992, A., in «Riv. trim. dir. pen. ec.», 1995, pag. 1477; Cass., Sez. V, 27 maggio 1996, P., in «Riv. trim. dir. pen. ec.», 1996, pag. 1394; Cass., Sez. V, 20 ottobre 1994, De Focatiis, in «Riv. trim. dir. pen. ec.», 1995, pag. 1432; Corte d’appello di Milano, 17 febbraio 1995, P. e C., in «Impresa c.i.» n. 11/1995, pag. 2112; Cass., Sez. V, 22 aprile 1998, in «Guida al diritto» n. 33/1998, pagg. 91 e seguenti; Corte d’appello di Milano, 10 giugno 1996, Bagnasco, in «Riv. trim. dir. pen. ec.», 1998, pag. 571, con nota di D. Proverbio, al quale rinviamo per ulteriori riferimenti.
Nella giurisprudenza civile, per tutte, Cass., 29 novembre 1996, in «Dir. fall.», 1997, II, pag. 1150.

(7) In senso critico sulla possibilità, in linea generale, di ritenere il concorso omissivo tipizzato dall’innestarsi dell’art. 40, capoverso, del codice penale sull’art. 110 del codice penale, cfr. la particolare posizione di I. Caraccioli, Manuale di diritto penalecit., pagg. 620 e seguenti.

(8) Corte d’appello di Milano, 10 giugno 1996, B., cit., pag. 571. Alcune delle parti riportate sono inedite.

(9) Particolarmente esplicita, in proposito, Cass., Sez. V, 22 aprile 1998, B., cit., pag. 459. In dottrina, da ultimi, cfr. N. Pisani, Controlli sindacali e responsabilità penali, Roma, 1997, passim; I. Leoncini, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, Torino, 1999, pagg. 156 e seguenti; A. Melchionda, La responsabilità penale dei sindaci di società commerciali …, cit., pagg. 51 e seguenti; V. Salafia, I poteri di controllo del collegio sindacale, in «Le società», 1989, pag. 353.

(10) Cfr. G. Grasso, Il reato omissivo impropriocit., pag. 358.

(11) C. Pedrazzi, Gestione d’impresa e responsabilità penali, in «Riv. soc.», 1962, pag. 287. Da ultimo, in argomento, A. Crespi, La giustizia penale nei confronti dei membri degli organi collegiali, in «Riv. it.», 1999, pagg. 1147 e seguenti.

(12) G. Grasso, Il reato omissivo impropriocit., pag. 358.

(13) F. Stella-D. Pulitanò, La responsabilità penale dei sindaci di società per azionicit., pag. 561. Diversamente, invece, si veda Tribunale di Milano, 28 novembre 1987, C., in «Giur. comm.», 1989, II, pag. 769.

(14) In senso critico verso la possibilità di trasformare l’obbligo di «sorveglianza dei sindaci» e degli amministratori (rispetto ai propri colleghi) in posizione di garanzia accompagnata dall’obbligo di «impedimento» di reati, cfr. i rilievi di G. Insolera, Il concorso di persone nei reati fallimentari, in «Riv. it.», 2002, pag. 824; I. Leoncini, Obbligo di attivarsicit., pagg. 167 e seguenti; F. Mantovani, L’obbligo di garanzia ricostruito alla luce dei principi di legalità, di solidarietà, di libertà e di responsabilità personale, in «Riv. it.», 2001, pag. 343; N. Pisani, Controlli sindacali e responsabilità penalicit., pag. 174; V. Salafia, I poteri di controllo del collegio sindacalecit., pag. 353. In linea generale, si veda altresì A. Crespi, La giustizia penale …cit., pagg. 1147 e seguenti, con forti accenti critici nei confronti dell’orientamento giurisprudenziale. In precedenza, cfr. già i rilievi di A. Fiorella, Il trasferimento di funzioni nel diritto penale dell’impresa, Firenze, 1985, pag. 204: «anche i sindaci mancano dei poteri necessari all’effettivo impedimento dell’evento criminoso».
Cfr., nella recente giurisprudenza, le considerazioni sviluppate da Cass., Sez. V, 18 dicembre 2001, V., in «Dir. pen. e processo», 2002, pag. 1251.

(15) Sul punto, per tutti, G. Grasso, Il reato omissivo impropriocit., pag. 375; A. Cadoppi, Il reato omissivo proprio, Padova, 1988, pagg. 815-816 ed ivi ulteriori riferimenti. Con precipuo riferimento al diritto penale dell’impresa, cfr. i rilievi di A. Alessandri, Parte generalecit., pagg. 58-59.

(16) Cfr. A. Cadoppi, Il reato omissivo propriocit., pag. 816.

(17) Sul tema la letteratura è immensa. Ci sia permesso limitare i riferimenti a G. Cavalli, I sindaci, in «Trattato delle società per azioni», vol. V, Torino, 1988, pagg. 84 e seguenti; G.U. Tedeschi, Il collegio sindacale, Milano, 1992, pagg. 119 e seguenti, ai quali rinviamo per ulteriori indicazioni bibliografiche.

(18) Cfr., per tutti, G. Cavalli, I sindacicit., pagg. 100 e seguenti, il quale a tale potere aggiunge quello di riferire agli amministratori stessi al fine di dissuaderli da propositi poco commendevoli. In particolare, tale Autore rileva che «la sede naturale in cui il controllo dei sindaci è destinato a concludersi è, …, l’assemblea sociale».

(19) Si noti come la dottrina ritenga che «fatti censurabili», ai fini della disposizione in esame, possano essere irregolarità contabili, frodi commesse dagli amministratori, fatti concernenti la gestione, eccetera (cfr., per tutti, G.U. Tedeschi, Il collegio sindacalecit., pag. 419), ossia qualsivoglia circostanza idonea ad influire negativamente sulla società. Inoltre, viene ancora sottolineato dalla stessa dottrina (G.U. Tedeschi, op. ult. cit., pagg. 416-417), oggetto di censura, e quindi di forzata «emersione» in sede assembleare, potranno essere comportamenti di gravità ben minore rispetto alle «gravi irregolarità» di cui all’art. 2409 del codice civile, a sottolineare come nulla possa essere lasciato nell’oscurità ma come, anzi, una gestione trasparente sia vista dal legislatore come emersione e messa a conoscenza di qualsiasi irregolarità o mal funzionamento degli organi sociali tale da confliggere con le norme di legge. E tra queste il dovere di diligenza e di buona amministrazione di cui all’art. 2392 del codice civile.

(20) Cfr., sul punto, i rilievi sviluppati da A. Alessandri, Parte generalecit., pagg. 89 e seguenti; I. Leoncini, Obbligo di attivarsicit., pagg. 172 e seguenti; A. Melchionda, La responsabilità penale dei sindaci di società commerciali …cit., pagg. 70 e seguenti.

(21) È questa una lettura dell’art. 40, capoverso, che trova la dottrina pressoché unanime. Segnaliamo, tuttavia, le note di dissenso espresse da I. Caraccioli, Manuale …cit., pag. 271; G. Fiandaca, Il reato commissivo…, cit., pagg. 181 e seguenti.

(22) Per le questioni sorte in ambito penale tributario attorno alla natura istantanea o permanente di talune ipotesi di frode fiscale, ci sia permesso fare rinvio ad A. Perini, Elementi di diritto penale tributario, Torino, 1999, pag. 162. In particolare, cfr. le contrastanti posizioni di Cass., SS.UU., 3 febbraio 1995, n. 2333, A., in «Cass. pen.,» 1995, pag. 1493, e in «il fiscovideo» e Tribunale di Milano, 25 marzo-9 aprile 1999, n. 1115, in «il fisco» n. 41/1999, pag. 12973.

(23) Cfr. A. Melchionda, La responsabilità penale dei sindaci di società commerciali …, cit., pagg. 73-74.

(24) Cfr. F. Stella-D. Pulitanò, La responsabilità penale dei sindaci …cit., pag. 566.

(25) Notazione ricorrente in dottrina. Per tutti, A. Melchionda, La responsabilità penale dei sindaci di società commerciali …, cit., pag. 56; C. Pedrazzi, Reati commessi dal fallito …, cit., pag. 277.

(26) A. Crespi, Reato plurisoggettivo …cit., pagg. 157 e seguenti.

(27) F. Antolisei, Manuale …cit., Leggi complementari, vol. I, Torino, 1997, pag. 81. La tesi dell’Antolisei ha comunque trovato vasta eco in dottrina: per tutti, cfr. L. Conti, Diritto penale commercialecit., pag. 103; G. Flora, I soggetti penalmente responsabili nell’impresa societaria, in «Studi in memoria di Pietro Nuvolone», Milano, 1991, pag. 552; da ultimo, C. Santoriello, I reati di bancarottacit., pag. 169. Tra i civilisti, si veda G. Cavalli, I sindacicit., pag. 102 ed ivi ulteriori riferimenti (cfr. nota n. 73).

(28) Per tutti, F. Stella-D. Pulitanò, La responsabilità penale dei sindaci …cit., pag. 564.

(29) Ma per questa tesi già anteriormente alla riforma dell’art. 357 del codice penale, cfr. per tutti U. Giuliani-Balestrino, I problemi generali dei reati societari, Milano, 1978, pagg. 116 e seguenti.

(30) Cass., Sez. V, 26 giugno 1990, B., in «Cass. pen.», 1991, pag. 828.

(31) Cass., Sez. V, 28 febbraio 1991, C., in «Cass. pen.», 1991, pag. 1849.

(32) Tribunale di Milano, 16 aprile 1992, A., in «Riv. trim. dir. pen. ec.», 1995, pagg. 1477 e seguenti.

(33) Corte d’appello di Milano, 10 giugno 1996, cit., pag. 571. Alcune delle parti riportate sono inedite.

(34) R. Rordorf, La tutela dei soci e dei terzi di fronte ai vizi del contenuto del bilancio consolidato, in «Giur. comm.», 1996, I, pagg. 447-448 ed ivi riferimenti in nota n. 3.

(35) C. Pedrazzi, Reati commessi dal fallito …, cit., pag. 287.

(36) E si veda, nel senso di escludere la legittimazione dei sindaci, Corte d’appello di Bari, 5 maggio 1989, D’A, in «Le società», 1989, pag. 1073. I termini del dibattito sono efficacemente riassunti – con dovizia di riferimenti – da S. Ambrosini, sub art. 152, in AA.VV., Corporate Governance. La nuova disciplina delle società quotate nei mercati regolamentati, in «Giur. it.», 1999, pag. 2213. Cfr. altresì R. Dabormida, La denunzia al Tribunale alla luce delle modifiche apportate dalla riforma Draghi, in AA.VV., «La riforma delle società quotate», Milano, 1998, pag. 361; S. Fortunato, Collegio sindacale e società di revisione nelle «società con azioni quotate» dopo il testo unico sull’intermediazione finanziaria, in «Riv. dottori commercialisti», 1999, 1; Muscolo, La legittimazione dei sindaci delle S.p.a. quotate alla denunzia al Tribunale exart. 2409del codice civile, in «Le società», 1998, pag. 757.

(37) Cass., 17 settembre 1997, in «Le società», 1998, pag. 1025.

(38) S. Ambrosini, sub art. 152cit., pag. 2213.

(39) Naturalmente, per trarre dalla eventuale violazione di tale obbligo implicazioni di carattere penale attraverso il disposto dell’art. 40, capoverso, del codice penale, sarà necessario procedere ad un’attenta verifica della sussistenza di un nesso di condizionamento, secondo i generali canoni della causalità omissiva: limpidamente, A. Melchionda, La responsabilità penale dei sindaci di società commerciali …, cit., pagg. 82-83.

(40) Si veda la dottrina dianzi citata alla nota n. 35.

(41) R. Dabormida, La denunzia …, cit., pag. 367.

(42) Cfr. G. Chiaraviglio, Concorso del sindaco di società commerciali nel reato dell’amministratore e dolo eventuale, in «Riv. dottori commercialisti», 1992, pagg. 205 e seguenti.

(43) Da ultimo, molto chiaramente, E. Musco, Diritto penale societario, Milano, 1999, pagg. 37-38.

(44) F. Stella-D. Pulitanò, La responsabilità penale dei sindaci …cit., pag. 569. Da ultimo, cfr. altresì A. Alessandri, Parte generalecit., pag. 92.

(45) L. Eusebi, In tema di accertamento del dolo: confusioni fra dolo e colpa, in «Riv. it.», 1987, pagg. 1060 e seguenti. Da ultimi, cfr. i chiari rilievi di S. Canestrari, Dolo eventuale e colpa cosciente, Milano, 1999, pagg. 249 e seguenti e 261 e seguenti; F. Stella, Criminalità d’impresa: nuovi modelli di intervento, in «Riv. it.», 1999, pagg. 1259 e seguenti. Più in generale, sul processo di progressiva «normativizzazione» del dolo, particolarmente in tema di ignorantia juris, cfr. M. Donini, Dolo e prevenzione generale nei reati economici, in «Riv. trim. dir. pen. ec.», 1999, pagg. 1 e seguenti, particolarmente, pagg. 53 e seguenti.
Sulla natura normalmente colposa della «clausola di conversione» di cui all’art. 40, capoverso, del codice penale, con precipuo riferimento alla responsabilità di amministratori e sindaci, cfr. A. Alessandri, 
I reati societari: prospettive di rafforzamento e di riformulazione della tutela penale, in Riv. it., 1992, pag. 501.

(46) M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, II ed., Milano, 1995, pag. 409. Ma cfr. altresì T. Padovani, Diritto penale, IV ed., Milano, 1998, pagg. 253-254; S. Prosdocimi, Dolus eventualis, Milano, 1993, pag. 68.

(47) A. Alessandri, voce Impresa(responsabilità penali); in «Digesto discipline penalistiche»; vol. VI,Torino, 1992, pag……, 216; G. Chiaraviglio, Concorso del sindaco …, cit., pag. 205; C. Pedrazzi, Reati commessi dal fallitocit., pag. 278; F. Stella-D. Pulitanò, Responsabilità penale dei sindaci …, cit., pagg. 567 e seguenti.

(48) U. Giuliani-Balestrino, La colpa dell’imprenditore nella bancarotta semplice e nell’evoluzione del reato colposo, in «Studi in onore di Giuliano Vassalli», Milano, 1991, pagg. 677 e seguenti, ma anche in questo caso non sarebbe corretto parlare di presunzione di colpa.

(49) A. Alessandri, Parte generalecit., pagg. 92-93.

(50) Trib. di Milano, 3 luglio 1991, in Crespi, Rassegna di diritto societario, in «Riv. società», 1996, pag. 550. Tuttavia, per un successivo apparente mutamento di rotta della stessa giurisprudenza milanese, cfr. sempre A. Crespi, Rassegna …, cit., in «Riv. società», 1998, pagg. 274 e seguenti.

(51) Corte d’appello di Milano, 13 maggio 1993, in A. Crespi, Rassegna …, cit., pagg. 554 e seguenti.

(52) Corte d’appello di Milano, 22 aprile 1986, N., in «Riv. it.», 1987, pag. 1060.

(53) Cass., Sez. V, 21 novembre 1989, P., in «Riv. trim. dir. pen. ec.», 1991, pag. 271. In senso conforme, nella giurisprudenza di merito, cfr. Trib. di Lecce, 30 novembre 1993, in «Foro it.», II, 653 e seguenti, mentre in una prospettiva non lontana pare collocarsi anche Cass., Sez. V, 20 ottobre 1994, D.F., in «Cass. pen.», 1996, pagg. 1976 e seguenti.

(54) Cfr. altresì G. Chiaraviglio, Concorso del sindaco …, cit., pag. 191; F. Stella-D. Pulitanò, Responsabilità penale dei sindaci …, cit., pagg. 568 e seguenti.

(55) A. Pagliaro, Principi di diritto penale, VI ed., Milano, 1998, pag. 292. In senso contrario, recentemente, S. Canestrari, Dolo eventuale …, cit., pag. 250.

(56) Secondo A. Pecoraro-Albani, Il dolo, Napoli, 1955, pag. 459, il «contenuto del dolo indeterminato non è caratterizzato da altro che dalla insufficiente chiarezza della previsione dell’evento che il soggetto in concreto realizzerà.
Non mancanza di previsione, dunque, bensì insufficiente chiarezza di essa o, meglio, assenza di una distinzione di una scelta tra i più possibili eventi, che si proiettano, quasi uno sull’altro, nella sua coscienza».

(57) A. Pecoraro-Albani, Il dolocit., pag. 295. Cfr. Cass., Sez. I, 20 ottobre 1986, A., in «Foro it.», 1987, II, 509 e seguenti.

(58) S. Canestrari, Dolo eventualecit., pagg. 258 e seguenti.

(59) S. Canestrari, Dolo eventualecit., pagg. 263 e seguenti.

(60) E cfr. i rilievi di A. Melchionda, La responsabilità penale dei sindaci di società commerciali …cit., pag. 64.

(61) A. Feuerbach, Revision der Grundsatze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, Zweiter Teil, 1800. Sul punto, cfr. G. Marinucci, Fatto e scriminanti. Note dommatiche e politico-criminali, in G. Marinucci-E. Dolcini, Il diritto penale in trasformazione, Milano, 1985, pag. 196. Sulle diverse spinte che, muovendo da norme di infelice confezionamento, portano dottrina e giurisprudenza a fronteggiarsi in quanto portatrici di opposte esigenze sociali, cfr. per tutti, la relazione conclusiva di A. Stile, in Le discrasie tra dottrina e giurisprudenza in diritto penale, Napoli, 1991, pag. 287.

(62) U. Giuliani-Balestrino, La bancarotta e gli altri reati concorsuali, IV ed., Milano, 1999, XIX («Al lettore»).

(63) Corte d’appello di Milano, 10 giugno 1996, cit., pag. 571. Alcune delle parti riportate sono inedite.

(64) Tuttavia, per un’aspra critica anche alla pronuncia de qua, cfr. A. Crespi, La giustizia penale …, cit., pag. 1154.

(65) Cass., Sez. V, 20 ottobre 1994, D.F., in «Cass. pen.», 1996, pagg. 1976 e seguenti.

(66) Un auspicio, in questa direzione, venne già autorevolmente espresso da A. Alessandri, I reati societari: prospettive di rafforzamento e di riformulazione della tutela penale, in «Riv. it.», 1992, pag. 503; G. Marinucci-M. Romano, Tecniche normative nella repressione penale degli abusi degli amministratori di società per azioni, in «Riv. it.», 1971, pag. 704. Cfr. altresì F. Bricola, Lo statuto penale dell’impresa: profili penali e costituzionali, in «Giur. comm.», 1985, I, pag. 745; A. Cadoppi, L’omesso impedimento di reati da parte di amministratori e sindaci della società: spunti de lege ferenda, in «Indice pen.», 1986, pag. 498.

(67) Si veda, in proposito (seppur limitatamente ai fatti di reato societario), la prima versione del progetto di riforma delle società non quotate noto come «Progetto Mirone», versione pubblicata in «il fisco» n. 30/1999, pag. 10075 [cfr. sub art. 6, n. 27)].
Purtroppo, una tale oculata fattispecie di agevolazione colposa non è stata riproposta dalla seconda versione del «Progetto Mirone» e dalla successiva riforma del diritto penale societario.
Sull’opportunità di introdurre una simile fattispecie, cfr. A. Alessandri, 
I reati societari: prospettive di rafforzamento e di riformulazione della tutela penalecit., pag. 503.


Professore associato di Diritto penale nell'Università di Torino, Dottore commercialista. È docente di diritto penale commerciale e di diritto penale tributario nell’Università di Torino. Svolge attività di consulente tecnico nell'ambito di procedimenti penali in materia economica. È inoltre autore di monografie e di pubblicazioni su riviste specializzate in materia penale e tributaria, nonché relatore in seminari e convegni. Tra le sue pubblicazioni principali: Il delitto di false comunicazioni sociali", pubblicato nella "Collana di studi penalistici" editi dalla CEDAM, Padova, 1999; "Elementi di diritto penale tributario", III edizione riveduta ed ampliata, edito dalla Casa editrice Giappichelli, Torino, 1999; “La tipicità inafferrabile, ovvero elusione fiscale, “abuso del diritto” e norme penali”, in Rivista trimestrale di diritto penale dell'economia, 2012, n. 3, 731 e ss., (c.e. CEDAM, Padova); Voce "Reati tributari", in Digesto delle discipline penalistiche, VI volume di Aggiornamento, 2013, (c.e. UTET, Torino); “La società non necessaria come nuova frontiera dell’elusione fiscale penalmente rilevante?” (nota a Cass., sez. III pen., n. 19100/2013), in Rivista di diritto tributario, n. 4, 2013, parte III, pp. 68 e ss. (c.e. Giuffré, Milano).

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