Promessa di matrimonio e libertà matrimoniale

Inserito da in ottobre 5, 2015

Arturo Maniaci, Promessa di matrimonio e libertà matrimoniale, tratto dal libro La promessa di matrimonio. Artt. 79-81, ne Il Codice civile. Commentario, fondato da P. Schlesinger, diretto da F.D. Busnelli, 2015, pp. 17-30, ISBN 978-88-14-20713-6

Promessa di matrimonio e libertà matrimoniale

Alla promessa di matrimonio il Codice civile dedica tre disposizioni, tutte formulate, per così dire, in chiave apofatica: l’art. 79 regola gli “effetti” della promessa di matrimonio, statuendo, però, quali effetti la stessa non produce, gli artt. 80 e 81 contemplano i rimedi esperibili qualora il matrimonio non si celebri e, dunque, la promessa non risulti eseguita.

La disciplina “in positivo” della figura, sia sul piano sostanziale, sia sul piano processuale, si ricava, invece, dal sistema giuridico complessivo e, segnatamente, dalle regole operazionali elaborate dai formanti dottrinale e giurisprudenziale.

Le disposizioni del Codice civile in esame sono espressione di un più generale principio: quello della non vincolatività della promessa nuziale, abbia questa la forma della promessa ex uno latere o degli sponsalia de futuro (scil. promessa reciproca di futuro matrimonio)[1].

Tale principio, pur avendo quasi le sembianze di una contradictio in adiecto, dal momento che è immanente all’atto stesso del promettere l’assunzione di un impegno da parte del promittente[2], è il frutto maturo della tradizione giuridica romano-canonica e di una evoluzione storico-culturale plurisecolare[3].

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Segno inequivoco della portata nel mondo occidentale del principio per cui la promessa di matrimonio non vincola a sposarsi, né è ammissibile alcuna forma di sua esecuzione in forma specifica[4], è che lo stesso è stato recepito anche dall’ordinamento canonico: il can. 1062, §§ 1 e 2 del Codex iuris canonici del 1983 prevede che dalla promessa di matrimonio, sia unilaterale sia bilaterale (detta fidanzamento), non consegue l’azione per esigerne la celebrazione (non datur actio ad petendam matrimonii celebrationem); consegue, invece, quella per la riparazione dei danni, se dovuta[5].

La promessa di matrimonio vive in stretto connubio con il principio generale della libertà matrimoniale[6], che rientra nel novero dei diritti inviolabili dell’uomo e risulta, quindi, coperta da garanzia costituzionale[7].

Sul punto variano le enunciazioni e le formule, ma non la sostanza.

La giurisprudenza afferma la piena e assoluta libertà di ognuno di contrarre o meno le nozze[8]; reputa lo scioglimento unilaterale dalla promessa di matrimonio espressione di un diritto fondamentale della persona[9], che riceve tutela costituzionale in virtù degli artt. 2 e 29 Cost.[10]; riconosce come elemento basilare dell’istituto della promessa di matrimonio il rispetto assoluto della libertà matrimoniale, secondo l’antico brocardo libera matrimonia esse antiquitus placuit[11]: “la libertà dell’incontro” deve sempre poter prevalere sulla “parvenza dell’impegno matrimoniale”, perché l’ordinamento garantisce “la piena libertà di non adempiere la promessa di matrimonio che è una promessa che non impegna, tant’è che non è fonte di obbligazione e non può essere pertanto in alcun modo coartata”[12]. In altre parole, la promessa di matrimonio è destituita di qualsiasi effetto vincolante, essendo inconcepibile – prima ancora che sul piano giuridico, nella coscienza sociale – un vincolo a contrarre matrimonio, con la conseguenza che il comportamento del nubendo promittente che si scioglie dalla promessa non può essere qualificato come non iure (non essendo né un inadempimento né un fatto illecito): di per sé, la rottura della promessa di matrimonio, anche se fatta senza giusto motivo, non è mai antigiuridica, costituendo anzi esercizio di un diritto[13].

Del tutto conforme è la visione della dottrina, secondo cui la libertà matrimoniale è un principio di ordine pubblico (sia interno sia internazionale), che trova fondamento negli artt. 29 e 30 Cost. e che è munito della tutela dell’art. 2 Cost.[14].

Nell’art. 79 si ravvisa, quindi, un’espressione dell’ordine pubblico, munita della garanzia propria dei diritti della personalità[15]. Nella libertà matrimoniale si condensa la facoltà, autonoma e intangibile, attribuita a ciascun soggetto, di autodeterminarsi nella costruzione della sfera familiare.

Anche in prospettiva europea, l’istituto del matrimonio è concepito come animato dal (e informato al) principio fondamentale dell’assoluta libertà, anzitutto, sul ‘se’ sposarsi[16].

Risponde, quindi, ad un principio di civiltà giuridica quello della non obbligatorietà giuridica della promessa di matrimonio, attesa l’importanza del vincolo coniugale e il rispetto della libertà nella costituzione di rapporti familiari ‘orizzontali’[17]. In tale contesto, anche la disciplina del Codice civile in tema di promessa di matrimonio è ispirata alla esigenza e convinzione per cui ripugna alla coscienza sociale l’imposizione di una qualsiasi coazione, diretta o indiretta, alla formazione del vincolo matrimoniale, che deve essere oggetto di una scelta individuale, libera, consapevole ed aliena da qualsiasi condizionamento esterno[18].

Il principio di libertà matrimoniale viene ricavato, oltre che dalle disposizioni costituzionali testé prefate, anche dall’art. 16 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 Dicembre 1948 (“Uomini e donne in età adatta hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia, senza alcuna limitazione di razza, cittadinanza o religione. Essi hanno eguali diritti riguardo al matrimonio, durante il matrimonio e all’atto del suo scioglimento. Il matrimonio potrà essere concluso soltanto con il libero e pieno consenso dei futuri coniugi. La famiglia è il nucleo naturale e fondamentale della società e ha diritto ad essere protetta dalla società e dallo Stato”)[19], dall’art. 12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) (“A partire dall’età minima per contrarre matrimonio, l’uomo e la donna hanno il diritto di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto”), così come interpretato dalla Corte di Strasburgo[20], dall’art. 23, § 2 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, adottato a New York il 16 dicembre 1966, ratificato e reso esecutivo in Italia con legge 25 ottobre 1977, n. 881 (“Il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia è riconosciuto agli uomini e alle donne che abbiano l’età per contrarre matrimonio”), nonché dall’art. 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e che oggi ha il medesimo rango giuridico primario dei Trattati sull’Unione europea e sul funzionamento dell’Unione europea (“il diritto si sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio”)[21].

Al riguardo, appare significativa la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 116 cod. civ. in tema di matrimonio dello straniero in Italia, a norma del quale lo straniero che vuole contrarre matrimonio nel nostro Paese deve presentare all’ufficiale dello stato civile unicamente “una dichiarazione dell’autorità competente del proprio paese, dalla quale risulti che giusta le leggi a cui è sottoposto nulla osta al matrimonio”, mentre non deve presentare alcun “documento attestante la regolarità del soggiorno nel territorio italiano”. Questo secondo requisito, introdotto dall’art. 1, 15° comma, della l. 15 luglio 2009, n. 94, è stato ritenuto dalla Corte costituzionale in contrasto con il diritto fondamentale di contrarre matrimonio, sulla base degli artt. 2 e 29 Cost., nonché dell’art. 16 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e dell’art. 12 della CEDU poc’anzi richiamati[22]. Il giudice delle leggi, pur riconoscendo che la finalità della disposizione introdotta nel 2009 era quella di tutelare le frontiere rispetto a flussi migratori incontrollati e di contrastare i c.d. matrimoni di comodo, ha considerato irragionevole e sproporzionato il sacrificio imposto alla libertà di contrarre matrimonio dei cittadini stranieri e italiani.

Viene così confermato il precedente orientamento giurisprudenziale della Corte costituzionale[23], che aveva dichiarato costituzionalmente illegittime una serie nutrita di disposizioni di legge che subordinano l’accesso a taluni concorsi, uffici e incarichi pubblici all’assenza di vincolo coniugale in quanto tale requisito, oltre a essere di per sé discriminatorio, incide indebitamente, in via indiretta, sul diritto di contrarre matrimonio[24].

Va, altresì, segnalato che la Corte Costituzionale ha ricavato dagli artt. 3 e 29 Cost. un corollario del principio della libertà matrimoniale: tale libertà “è e deve rimanere frutto di una libera scelta autoresponsabile, attenendo ai diritti intrinseci ed essenziali della persona umana e alle sue fondamentali istanze”, sicché il vincolo matrimoniale “si sottrae ad ogni forma di condizionamento indiretto, ancorché eventualmente imposto in origine dall’ordinamento”[25]. Si tratta, quindi, di un diritto presidiato da una protezione anche verticale contro le pubbliche autorità, contro ogni mezzo legale volto ad impedire il matrimonio o a costringere a contrarlo, e contro anche l’esercizio di eventuali mezzi legali volti a raggiungere in modo indiretto tali fini.

È, quindi, da ritenersi definitivamente superata la tesi, prospettata a suo tempo da autorevole dottrina, secondo cui il principio di libertà matrimoniale non potrebbe subire alcuna coartazione diretta, ma l’art. 2 Cost. non offrirebbe copertura anche allo speculare divieto di pressioni indirette su tale libertà[26].

La presenza di fonti nazionale ed europee e l’attività di corti giurisdizionali sovranazionali ha mutato il quadro dei diritti fondamentali, che non possono più essere (considerati) confinati alle sole garanzie e forme di tutela apprestate dalle Carte costituzionali nazionali. Per un effettivo rispetto dei diritti fondamentali, riconosciuti dal sistema giuridico europeo, qual è appunto la libertà di (non) sposarsi, opera in ogni caso il principio di non discriminazione, tanto in senso verticale, nei confronti delle pubbliche autorità, quanto in senso orizzontale, tra privati[27].

Sul piano verticale, la libertà matrimoniale e quella di fondare una famiglia sarebbe un mero “diritto di carta”[28] qualora non potesse essere invocato contro eventuali leggi nazionali e provvedimenti giurisdizionali eventualmente limitativi del diritto di sposarsi o sanzionatori nei confronti del diritto speculare di non sposarsi[29].

In senso orizzontale, l’ordinamento dell’Unione europea si è mosso e si muove nella direzione dell’attuazione degli effetti diretti dei diritti individuali relativi alla vita privata e familiare, tanto che la portata di tali diritti oggi tende a prevalere anche negli eventuali conflitti con l’ordinamento giuridico indicato quale fonte regolatrice del rapporto matrimoniale dalle norme di diritto internazionale privato[30]. Questa tendenza opera, evidentemente, nei limiti del rispetto dell’ordine pubblico dell’ordinamento giuridico degli Stati membri e richiede, quindi, di operare un bilanciamento in concreto tra i diritti fondamentali di libertà propri di ciascun individuo e l’organizzazione e il funzionamento della società in cui essi vengono fatti valere. Tale bilanciamento comporta necessariamente una valutazione delle singole situazioni e dei loro effetti. Il metodo seguito è quello, tipico del diritto internazionale privato, del riconoscimento selettivo e modulato degli effetti delle situazioni giuridiche: vengono, cioè, riconosciuti determinati effetti ad un rapporto validamente costituito secondo il diritto straniero applicabile e disconosciuti solamente quelli che confliggono apertamente con l’ordine pubblico interno (si parla anche di “ordine pubblico attenuato”)[31].

Particolarmente significativa per la materia che ci occupa è la vis espansiva del principio della libertà matrimoniale prospettata dalla nostra più recente giurisprudenza in materia di riconoscimento degli effetti in Italia di unioni matrimoniali tra persone dello stesso sesso. Sulla scorta dell’orientamento espresso dalla Corte di Strasburgo[32], la giurisprudenza di legittimità ha statuito che i componenti di una coppia omosessuale che convivono in una stabile relazione, pur non potendo allo stato, in base alla legge italiana, far valere il diritto a contrarre matrimonio e alla trascrizione del matrimonio contratto all’estero, sono comunque titolari del diritto alla vita familiare, nonché del diritto inviolabile di vivere liberamente una condizione di coppia e del diritto alla tutela giurisdizionale di ogni situazione inerente alla vita familiare, qualificabile alla stregua di un diritto fondamentale[33]. Rilevante per l’incidenza diretta che può avere anche rispetto al contesto prenuziale è, poi, l’affermazione, secondo cui, attesa l’efficacia nell’ordinamento interno della CEDU, così come interpretata dalla Corte di Strasburgo, non è atto giuridicamente irrilevante quello con cui si dichiara o si manifesta ad altri la volontà di unirsi in matrimonio, a prescindere dal sesso delle persone coinvolte.

Del resto, la primazia della libertà matrimoniale (intesa, nelle sue diverse componenti costitutive, come libertà di scegliere se, con chi, in quale momento, secondo quale forma o rito sposarsi) assurge a ratio sottesa a numerose disposizioni legislative interne, che peraltro non sono circoscritte a quelle topograficamente collocate nel Titolo VI (“Del matrimonio”) del Libro I del Codice civile[34].

A titolo meramente esemplificativo, in materia giuslavoristica il legislatore italiano ha attribuito prevalenza al diritto di contrare matrimonio rispetto alla libertà (pur costituzionalmente garantita) di iniziativa economica dell’imprenditore, dichiarando nulle sia tutte quelle clausole che prevedono la risoluzione del rapporto di lavoro delle lavoratrici in conseguenza del matrimonio (c.d. clausole di nubilato) sia i licenziamenti attuati in un dato periodo temporale per causa di matrimonio, cui vengono equiparate le dimissioni presentate nel medesimo periodo dalla lavoratrice (art. 1 l. 9 gennaio 1963, n. 7, oggi art. 35 d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198)[35].

In materia successoria, l’art. 636, 1° comma, cod. civ., specificando il generale divieto di condizioni illecite ex art. 634 cod. civ., prevede l’illiceità della condizione apposta ad un testamento che impedisca le prime nozze o le ulteriori, ed è considerato espressione del diritto inviolabile di libera autodeterminazione e sviluppo della persona umana ex art. 2 Cost.[36]. Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, la ratio dell’art. 636 cod. civ. è quella di tutelare la libertà di contrarre matrimonio, sicché essa non risulta violata nei casi in cui la condizione non sia dettata dal fine di impedire le nozze, ma preveda per l’istituito un trattamento più favorevole per il caso del mancato matrimonio e, senza influire sulle decisioni dell’istituito erede o legatario, abbia quindi unicamente di mira di provvedere, nel modo più adeguato, alle esigenze scaturite da una scelta di vita che lo privi di quegli aiuti, materiali e morali, di cui avrebbe potuto godere unendosi in matrimonio[37].

La liceità di tale scopo risulta confermata dalle ipotesi simmetriche previste dall’art. 785, 1° comma, cod. civ., che consente sia ai promessi o futuri sposi sia a terzi di stipulare donazioni obnuziali con riguardo ad un determinato futuro matrimonio, e dall’art. 699 cod. civ., che considera validi i premi di nuzialità.

La giurisprudenza ha, altresì, chiarito che il divieto di cui all’art. 636 cod. civ. trova fondamento nel particolare favore del legislatore del 1942 per il matrimonio, mentre la questione della liceità delle clausole limitative delle libertà dell’istituito va scrutinata alla luce del riconoscimento, costituzionale, dei fondamentali diritti di libertà individuale[38]. L’esercizio del diritto di contrarre matrimonio (scil. se, quando, come, con chi, con quale rito instaurare un rapporto coniugale) deve essere frutto di una libera, spontanea e autonoma scelta della persona, sicché va esclusa ogni forma di condizionamento[39]. Condizionamenti anche solo indiretti della volontà in materia matrimoniale rappresentano, pertanto, un vulnus alla dignità dell’individuo, riducendo o influenzando la libera esplicazione della sua personalità[40].

Soggiungiamo, inoltre, che, nonostante la libertà testamentaria goda di una tutela particolarmente intensa[41], è ormai da ritenersi inammissibile un’istanza di trascrizione del matrimonio canonico proposta da parte del coniuge superstite dopo la morte dell’altro coniuge, sulla base di una dichiarazione unilaterale espressa da quest’ultimo in un testamento, volta a far conseguire al matrimonio canonico efficacia civile (come sembrerebbe consentire l’art. 8, 6° comma, l. 25 marzo 1985, n. 121, di ratifica ed esecuzione dell’Accordo di Villa Madama fra la Santa Sede e la Repubblica italiana del 18 febbraio 1984, che prevede, quali requisiti per la trascrizione tardiva del matrimonio canonico richiesta da uno dei coniugi, la conoscenza e la non opposizione dell’altro coniuge); e ciò, in considerazione, da un lato, della attualità del consenso di entrambi i coniugi (garanzia che assurge a corollario della libertà matrimoniale) e, dall’altro lato, della estinzione della capacità giuridica con la morte della persona fisica[42].

[1] Per tutti, cfr. G. Tedeschi, Matrimonio (promessa di) (dir. civ.), in Nss. D. I., X, Torino, 1964, 420 ss., nonché A. Anceschi, voce Promessa di matrimonio, in Dig. disc. priv., Sez. civ., Agg., VI, Torino, 2011, 695 ss.

[2] Cfr. P. Di Lucia, L’universale della promessa, Milano, 1997, 77, il quale si sofferma sulle tesi di Adolf Reinach, che attribuisce alla promessa valenza eidetico-trascendentale, in quanto condizione di pensabilità e di possibilità della stessa esperienza giuridica; sui possibili sensi del termine ‘promessa’ (che può designare entità linguistiche ovvero extralinguistiche), cfr. Id., Cinque sensi di ‘promessa’, in G. Lorini (cur.), Atto giuridico, Adriatica, Bari, 2002, 109 ss.

[3] Cfr. P. Volterra, voce Sponsali (diritto romano), in Nss. D. I., XVIII, Torino, 1971, 34 ss.; P. Vaccari, voce Sponsali (diritto intermedio), in Nss. D. I., XVIII, Torino, 1971, 37 ss. Sul principio “Nuptiis enim, quae potius animos, quam corpora debet illigare, adversari videbantur coactiones” v. D. Cavallari, Institutiones juris canonici: quibus vetus et nova Ecclesiae disciplina enarratur, I, Napoli, 1834, cap. XIX – De Sponsalibus, 407; G. Arcieri, Studj legali: ovvero istituzioni di diritto civile moderno secondo l’ordine del Codice pel Regno delle Due Sicilie comparate col diritto romano ed intermedio, I, Napoli, 1853, 148 ss.

[4] L. Barbiera, Il matrimonio civile (artt. 79-142 c.c.), Bari, 2005, 13-14 che, sul presupposto implicito, e ampiamente contestato, che alla promessa di matrimonio siano applicabili per analogia talune norme relative ai contratti, esclude comunque che la promessa di matrimonio bilaterale sia suscettibile di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 cod. civ.

[5] Cfr. Constitutio Apostolica Ioannis Pauli PP. II “Sacrae disciplinae leges” del 25 gennaio 1983, di cui va ricordato anche il can. 1058, secondo cui “tutti possono contrarre il matrimonio, se non ne hanno la proibizione dal diritto”.

[6] Sul punto si registra unanimità di vedute: cfr. per tutti G. Ferrando, Il matrimonio, in Giurisprudenza del diritto di famiglia, 1, Matrimonio, separazione, divorzio. Casi e materiali, a cura di M. Bessone, raccolti da M. Dogliotti e G. Ferrando, Milano, 2007, 3 ss.; F. Uccella, voce Matrimonio civile, in Enc. giur. Treccani, XXII, Roma, 1990, 8, 9 e 13, il quale parla di una libertà “assoluta”.

[7] Al riguardo, può essere ricordata la giurisprudenza formatasi in materia di pubblicazioni del matrimonio, pur in mancanza del nulla-osta di cui all’art. 116, 1° comma, cod. civ.: Trib. Verona, 6 marzo 1987, in Rep. Foro it., 1987, voce Matrimonio, nn. 151 e 152, che ha ritenuto in contrasto con l’ordine pubblico internazionale e costituzionale la norma dell’ordinamento iraniano volta a impedire il matrimonio per soli motivi religiosi; Trib. Camerino, 12 aprile 1990, in Foro it., 1990, I, 2038 ss., che, a fronte del diniego al rilascio del nulla-osta da parte delle autorità competenti romene ad una cittadina per contrarre le nozze con il promesso sposo italiano, ha autorizzato l’ufficiale dello stato civile a procedere alle pubblicazioni del matrimonio, ritenendo che la ingiustificata e inspiegabile omissione di ogni provvedimento da parte delle autorità romene comportasse una “compressione dei diritti fondamentali e inviolabili dell’uomo, direttamente tutelati da norme di rango costituzionale”; Trib. Genova, 4 aprile 1990, in Giur. merito, 1992, I, 196 ss., con nota di G. Lagomarsino, Principio di uguaglianza e norma straniera discriminatoria tra i nubendi a causa della disparitas cultus; Trib. Potenza, 30 settembre 1989, in Dir. fam. e pers., 1990, 558 ss.; Trib. Reggio Emilia, 29 settembre 1986, ivi, 1987, 268 ss.; Trib. Roma, 3 settembre 2001, ivi, 2002, 318 ss., con nota di G. Cerreto, Impedimenti al matrimonio del cittadino straniero e lesione dell’eguaglianza giuridica e della libertà religiosa.

[8] Cfr. Cass., 2 gennaio 2012, n. 9, in Fam., pers. e succ., 2012, 431 ss., con nota di C. Caricato, Ancora sulla promessa di matrimonio e in Fam. e dir., 2012, 329 ss., con nota di G. Oberto, Il matrimonio è morto: evviva la promessa di matrimonio!.

[9] Cfr. Cass., 15 aprile 2010, n. 9052, in Fam., pers. succ., 2011, 743 ss., con nota di C. Caricato, Inadempimento della promessa di matrimonio e risarcimento del danno; in Fam. e dir., 2010, 999 ss., con nota di R. Gelli, Rottura della promessa di matrimonio ed obbligazioni ex artt. 2033 e 81 c.c.; in Giur. it., 2010, 2282 ss., con nota di M. Schepis, “Prima i confetti poi i difetti…”: le conseguenze della rottura della promessa di matrimonio secondo la Corte di Cassazione; in Nuova giur. civ. comm., 2010, I, 1128 ss., con nota di C. Nassetti, Le conseguenze dannose dell’amore: la rottura della promessa di matrimonio; in Danno e resp., 2011, 36 ss., con nota di L. Siliquini Cinelli, La promessa di matrimonio: “liberas nuptias esse placuit; in Fam., pers. e succ., 2011, 26 ss., con nota di R. Di Cristo, La responsabilità da rottura ingiustificata della promessa di matrimonio.

[10] Cfr. ad es. Trib. Messina, 10 marzo 2011, in Fam., pers. e succ., 2011, 392 ss..

[11] Cfr. Cod. Iust., 8, 38 [39] 2 Imp. Alexander A. Menophilo (a. 223), nonché Cod. Iust. 5, 4, 14 Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Titio (per un’esegesi delle fonti romane, cfr. A.S. Scarcella, Libertà matrimoniale e ‘stipulatio poenae’, in SDHI, 66, 2000, 147 ss.).

[12] Cass., 8 febbraio 1994, n. 1260, in Giur. it., 1995, I, 684 ss., con nota di A. Bucelli, Mutamento sociale e donazioni prematrimoniali.

[13] App. Roma, 18 ottobre 2006, in banca dati DeJure.

[14] Tra le numerose voci, si ricordano le più recenti: G. Ferrando, Il matrimonio, in Tratt. Cicu-Messineo-Mengoni, Milano, 2015, 189 e 258; Ead., Matrimonio e famiglia, in AA.VV., Famiglia e matrimonio, I, a cura di G. Ferrando-M. Fortino-F. Ruscello, in Trattato di diritto di famiglia, dir. da P. Zatti, Milano, 2011, 316 ss.; M.R Marella-G. Marini, Di cosa parliamo quando parliamo di famiglia. Le relazioni familiari nella globalizzazione del diritto, Laterza, Bari, 2014, 62 e 98; A. Renda, Il matrimonio civile. Una teoria neo-istituzionale, Milano, 2013, 90; L. Rossi Carleo, Sub art. 79 cod. civ., in Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, a cura di G. Perlingieri, Napoli, 2010, 507 ss.; C. Caricato, La promessa di matrimonio, in Matrimonio, separazione e divorzio, I, in Il nuovo diritto di famiglia, dir. da G. Ferrando, Bologna, 2007, 79 ss.; M. Dogliotti-A. Figone, Famiglia e procedimento, Milano, 2007, 37.

[15] Così, per tutti, da ultimo, G. Oberto, La promessa di matrimonio, in AA.VV., Famiglia e matrimonio, cit., 325 ss. In precedenza, v. A. Trabucchi, voce Promessa di matrimonio, in Nss. D. I., App., VI, Torino, 1986, 43 ss., il quale ricorda l’“assoluta ‘novità’ del consenso che sarà prestato al momento della celebrazione”.

[16] Cfr. ad es. G. Bonilini, La famiglia, II, Fonti, soggetti, famiglia, I, in Diritto civile, dir. da N. Lipari e P. Rescigno, Milano, 2009, 91 ss.; L. Barbiera, Il matrimonio civile (artt. 79-142 c.c.), cit., 11.

[17] Ciò, in ossequio al principio “inhonestum visum est vinculo poenae matrimonia obstringi”: F. Santosuosso, Il matrimonio, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, a cura di W. Bigiavi, Torino, 1989, 10 ss., spec. 14.

[18] Cfr. ad es. M.L. Loi, voce Promessa di matrimonio (dir. civ.), in Enc. dir., XXXVII, Milano, 1988, 86-87.

[19] Nella materia de qua assume rilievo anche l’art. 12 (“Nessun individuo potrà essere sottoposto ad interferenze arbitrarie nella sua vita privata, nella sua famiglia, nella sua casa, nella sua corrispondenza, né a lesioni del suo onore e della sua reputazione. Ogni individuo ha diritto ad essere tutelato dalla legge contro tali interferenze o lesioni”).

[20] Come noto, a norma dell’art. 6 del Trattato UE, con l’entrata in vigore del medesimo dal 1° dicembre 2009, l’Unione Europea aderisce alla Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, già ratificata dagli Stati membri, Italia inclusa.

[21] Oltre alle opere citate alle note precedenti, cfr. sul tema A. Celotto, La libertà di contrarre matrimonio fra Costituzione italiana e (progetto di) Costituzione europea: spunti di riflessione, in Familia, 2004, 319 ss., nonché Id., La libertà di contrarre matrimonio fra Costituzione italiana e costituzione europea, in Seminari di diritto di famiglia, a cura di M. De Tilla e U. Operamolla, Milano, 2005, 351 ss., le cui analisi, pur anteriori alle innovazioni al sistema delle fonti europee apportate dal Trattato di Lisbona, offrono tutt’ora una panoramica attuale dello stato della questione.

[22] Sent. 25 luglio 2011, n. 245, in Quad. dir. e pol. eccl., 2011/3, 846. I profili di illegittimità costituzionale erano stati già stati messi in luce dalla dottrina all’indomani dell’entrata in vigore della legge n. 94/2009 (P. Morozzo della Rocca, I limiti alla libertà matrimoniale secondo il nuovo testo dell’art. 116 cod. civ., in Fam. e dir., 2009, 949-950).

[23] Sent. 12 novembre 2002, n. 445, in Foro it., 2013, I, 1018.

[24] Segnatamente: l’art. 7 n. 3 della l. 29 gennaio 1942, n. 64, recante modificazioni alle leggi di ordinamento della regia Guardia di finanza; l’art. 2, co. 2, del d.lgs. 31 gennaio 2000, n. 24, recante disposizioni in materia di reclutamento su base volontaria, stato giuridico e avanzamento del personale militare femminile nelle Forze armate e nel Corpo della guardia di finanza, nella parte in cui limita ai cittadini o cittadine italiani “celibi o nubili, vedovi o vedove” la partecipazione ai concorsi per l’ammissione ai corsi regolari delle accademie e a quelli degli istituti e delle scuole di formazione; l’art. 11, co. 1, lett. b, della l. 10 giugno 1964, n. 447, recante norme per i volontari dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica e nuovi organici dei sottufficiali in servizio permanente delle stesse forze armate; l’art. 35, co. 1, della l. n. 447 del 1964, nella parte in cui richiede, come condizione per l’ammissione ai vincoli annuali di ferma, l’essere celibi o vedovi; l’art. 11, co. 2, lett. a, n. 3, del d.lgs. 12 maggio 1995, n. 196 di attuazione dell’art. 3 della l. 6 marzo 1992, n. 216, in materia di riordino dei ruoli, modifica alle norme di reclutamento, stato e avanzamento del personale non direttivo delle Forze armate; l’art. 5, co. 1, lett. e, del d.lgs. 12 maggio 1995, n. 198 di attuazione dell’art. 3 della l. 6 marzo 1992, n. 216, in materia di riordino dei ruoli e modifica delle norme di reclutamento, stato e avanzamento del personale non direttivo e non dirigente dell’Arma dei Carabinieri e s.m. e i.; l’art. 15, co. 2, lett. b, n. 4, del già citato d.lgs. n. 198 del 1995; l’art. 6, co. 1, lett. c, del d.lgs. 12 maggio 1995, n. 199 di attuazione dell’art. 3 della l. 6 marzo 1992, n. 216, in materia di nuovo inquadramento del personale non direttivo e non dirigente del Corpo della Guardia di finanza e s.m. e i.; l’art. 36, co. 1, lett. b, n. 3, del predetto decreto legislativo n. 199 del 1995, relativo al concorso per l’ammissione al corso di ispettore.

[25] Sent. 22 gennaio 1992, n. 1, in Giust. civ., 1992, 577 ss.; sent. 13 dicembre 1991 n. 450, in Cons. Stato, 1991, II, 1979 ss., che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 44, ult. cpv., della l. 18 marzo 1968, n. 313 di riordinamento della legislazione pensionistica di guerra e dell’art. 40, co. 3, del D.P.R. 23 dicembre 1978, n. 915, recante il Testo unico delle norme in materia di pensioni di guerra nella parte in cui non consentivano al coniuge superstite di fruire della pensione di guerra quando il matrimonio, posteriore alla data in cui erano contratte le ferite o malattie dalle quali è derivata la morte del militare o del civile, fosse durato, senza che fosse nata prole, meno di un anno; sent. 2 maggio 1991 n. 189, in Giust. civ., 1991, I, 1385 ss.

[26] F. Finocchiaro, Del matrimonio. Artt. 79-83, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1971, 80 ss. e 101.

[27] Cfr. G. Oberto, La tutela dei diritti fondamentali nelle Carte costituzionali, ovvero del difficile dialogo tra Carte e Corti, in Dir. fam. e pers., 2013, 173 ss.

[28] Mutiamo la felice espressione usata da R. Guastini, ‘Diritti’, in Analisi e dir., 1994, 168, ora in Id., La sintassi del diritto, Giappichelli, Torino, 2014, 92.

[29] La storia giuridica europea è disseminata di simili leggi odiose: si pensi ai divieti volti a proibire o limitare le unioni tra persone di diversa razza o di diversa nazionalità (come quelli posti in Italia, rispettivamente, dal R.D.L. 17 novembre 1938, n. 1728 e dal R.D. 28 giugno 1909, n. 589), ovvero alla tassa sul celibato introdotta dalla legislazione fascista. Risalendo all’antichità, basti citare l’esempio della Lex Julia de maritandis ordinibus del 18 a.C. (su cui v. almeno P. Jörs, Über das Verhältnis der Lex Julia de maritandis ordinibus zur Lex Papia Poppaea, Bonn, 1882; per ulteriori riferimenti bibliografici, cfr. P. Biavaschi, La trasformazione del ius liberorum in Occidente tra il IV e VI secolo d.C.: profili romanistici e legislazione visigotica, in AA.VV., Ravenna Capitale. Territorialità e personalità, compresenza di diversi piani normativi, Maggioli, 2013, 78, nota 5).

[30] Cfr. S.M. Carbone, I diritti della persona tra CEDU, diritto dell’Unione europea e ordinamenti nazionali, in Dir. Unione eur., 2013, 1 ss.

[31] Un campo elettivo di applicazione è, ad esempio, quello dei matrimoni poligamici: cfr. C. Campiglio, Matrimonio poligamico e ripudio nell’esperienza giuridica dell’Occidente Europeo, in Riv. dir. intern. priv. e proc., 1990, 853 ss.; Id., Famiglia e diritto islamico. Profili internazional-privatistici, in AA.VV., Musulmani in Italia. La condizione giuridica delle comunità islamiche, a cura di S. Ferrari, Il Mulino, Bologna, 2000, 178; A. Schuster, Il matrimonio e la famiglia omosessuale in due recenti sentenze. Prime note in forma di soliloquio, 10 aprile 2010, in www.forumcostituzionale.it.

[32] Si ricorda, ad esempio, la pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo del 24 giugno 2010 nel caso Schalk e Kopf c. Austria (ric. n. 30141/04), ove si è affermato che l’esclusione delle coppie omosessuali dal matrimonio non integra un trattamento discriminatorio contrario alla CEDU, ma ciò solo in quanto in Austria è oggi riconosciuta la possibilità di registrare la convivenza, con attribuzione di alcuni diritti e doveri simili, sia pur più limitati, a quelli coniugali. In tema di libertà matrimoniale e unioni omosessuali, v. ad es. F. Angelini, I “compromessi sposi”: la Corte costituzionale fa il punto su matrimoni e unioni fra omosessuali e E. Crivelli, Il matrimonio omosessuale e la ripartizione di competenze tra legislatore e organo di giustizia costituzionale: spunti da una recente decisione del Tribunale costituzionale portoghese, entrambi in Riv. ass. it. costituz., 2010, reperibili in http://archivio.rivistaaic.it.

[33] Cass., 15 marzo 2012, n. 4184, pubblicata, con note e commenti, in numerose riviste, tra cui: Foro it., 2012, I, 2727 ss., con nota di R. Romboli, Il matrimonio fra persone dello stesso sesso: gli effetti nel nostro ordinamento dei dicta della corte costituzionale e della corte europea dei diritti dell’uomo, nell’interpretazione della corte di cassazione; Fam. e dir., 2012, 665 ss., con nota di M. Gattuso, “Matrimonio”, “famiglia” e orientamento sessuale: la cassazione recepisce la “doppia svolta” della corte europea dei diritti dell’uomo; Giust. civ., 2012, I, 1691 ss., con nota di F. Chiovini-M.M. Winkler, Dopo la consulta e la corte di Strasburgo, anche la cassazione riconosce i diritti delle coppie omosessuali; Fam., pers. e succ., 2012, 857 ss., con nota di F.R. Fantetti, Il diritto degli omosessuali di vivere liberamente una condizione di coppia; Giur. cost., 2012, 1498 ss., con nota di F. Angelini, La corte di cassazione su unioni e matrimoni omosessuali: nell’inerzia del legislatore la realtà giuridica si apre alla realtà sociale; Nuova giur. civ. comm., 2012, II, 462 ss., con nota di E. Bergamini, Riconoscimento ed effetti in Italia di un matrimonio tra persone dello stesso sesso contratto all’estero: la recente evoluzione della giurisprudenza italiana; Nuova giur. civ. comm., 2012, I, 615 ss., con nota di D. Ferrari-D. Fiorato, Lo status giuridico delle coppie omosessuali – Il diritto alla vita familiare in due recenti pronunce.

[34] Si pensi – oltre all’art. 107 cod. civ., che richiede che ciascuno dei nubendi esprima “personalmente” il proprio consenso, così confermando il carattere personalissimo del negozio giuridico matrimoniale (non smentito dall’art. 111 cod. civ., ove, sebbene si parli di “procura”, non si allude ad un fenomeno di rappresentanza) – alla previsione, introdotta dal legislatore del 1975, del timore come causa di annullamento del matrimonio ulteriore e diversa dalla violenza morale (art. 122 cod. civ.), che assurge a clausola generale, escludendo una tipizzazione dei fatti che possano incidere sulla libertà matrimoniale (in questo senso, cfr. E. Perego, La libertà del consenso nel matrimonio civile, Milano, 1983, 67 ss.), ovvero al principio della pluralità delle forme di celebrazione del matrimonio (idoneo a produrre effetti civili), desumibile dagli artt. 82 e 83 cod. civ. (in tal senso, cfr. ad es. N. Marchei, Matrimoni «religiosi» ed effetti civili, in AA.VV., Proposta di riflessione per l’emanazione di una legge generale sulle libertà religiose, a cura di V. Tozzi-G. Macrì-M. Parisi, Giappichelli, Torino, 2010, 340) e comunque enunciato dall’art. 11, 1° comma, della legge 11 agosto 1984, n. 449 di approvazione dell’Intesa tra Repubblica italiana e Tavola valdese.

[35] La giurisprudenza ha in più occasioni avuto modo di chiarire le ragioni sottese a tale comminatoria di nullità (cfr. ad es. Cass. 10 luglio 2009, n. 16305, in Fam. e dir., 2009, 1093 ss.).

[36] G. Di Rosa, Della promessa di matrimonio, in Commentario del Codice civile, dir. da E. Gabrielli, Della famiglia. Artt. 74-176, a cura di L. Balestra, Torino, 2010, 21 ss., spec. 24.

[37] Cfr. ad es. Cass., 21 febbraio 1992, n. 2122, in Foro it., 1992, I, 2120 ss.

[38] Cfr. Cass., 15 aprile 2009, n. 8941, in Resp. civ. e prev., 2009, 2166 ss., nonché i commenti di G. Musolino, La condizione di contrarre matrimonio fra libertà testamentaria e libertà matrimoniale, in Riv. not., 2010, 1261 ss. e di M. Pasquini, La c.d. condizione di contrarre matrimonio: dalla liceità alla illiceità, in Giur. it., 2010, 87 ss. Significativamente, è stato sottolineato che tale pronuncia, avendo statuito la diretta applicabilità delle norme costituzionali ai rapporti privati, assume “una portata teorica ben più ampia del thema decidendum” (R. Bruno, nella Nota di rinvio a chiusura della voce Matrimonio e famiglia, in Quad. dir. e pol. eccl., 2009/3, 899).

[39] Cfr., oltre a quelle ricordate in precedenza, le seguenti decisioni della Corte costituzionale: sent. 23 novembre 1994, n. 399, in Cons. Stato, 1994, II, 1642, nonché ord., 30 gennaio 2003, n. 14, in Guida dir., 2003, fasc. 20, 74: essendo la libertà di contrarre matrimonio tutelata dall’art. 2 Cost., si impone una interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni di legge che facilitino o limitino tale libertà, al fine di garantirne il pieno rispetto come principio di ordine pubblico.

[40] Cfr. Cass., 15 aprile 2009, n. 8941, cit.

[41] Sul punto, cfr. amplius A. Maniaci, Autonomia privata testamentaria, in Foro pad., 2007, II, 223 ss.

[42] Cfr. App. Roma, 8 luglio 1999, in Vita not., 2000, 1327 ss., confermata da Cass., 26 marzo 2001, in Nuova giur. civ. comm., 2002, I, 686 ss.; Cass. 4 maggio 2010, n. 10734, in Giur. it., 2010, 2273 ss.; in dottrina, cfr. ad es. R. Botta, Trascrizione tardiva del matrimonio canonico ed effetti nei confronti dei terzi, in Corr. giur., 2011, 84-85, il quale esclude che in materia matrimoniale possano avere effetti giuridici “dichiarazioni fatte ora per allora (artt. 79 e 108 c.c.)”.

Autore: Prof. avv. Arturo Maniàci

Professore aggregato di Istituzioni di Diritto privato presso l’Università Ca’ Foscari di Venezia. È Autore di numerosi articoli, saggi e contributi scientifici, soprattutto in materia contrattuale e successoria. È membro del comitato di redazione delle seguenti Riviste giuridiche: Rivista di diritto privato, Casa ed. Cacucci; Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, Casa ed. Il Mulino; Il Foro padano, Casa ed. Fabrizio Serra. Ha tenuto lezioni di Diritto privato e di Diritto civile nelle seguenti Università: Università degli Studi di Milano; Università degli Studi di Roma Tre; Università Ca’ Foscari di Venezia. Ha svolto Relazioni a Convegni in materia giuridica, organizzati da Università, Istituzioni, Ordini professionali e società private. Ha tenuto corsi di Public Speaking, organizzati da Mediamo S.r.l.

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