Il contratto a favore di terzi può comportare effetti sfavorevoli per il terzo?

Inserito da in dicembre 9, 2015

Arturo Maniaci, Il contratto a favore di terzi può comportare effetti sfavorevoli per il terzo?, in Contratti, 2006, pp. 1151-1155, ISSN 1123-5047

Il contratto a favore di terzi può comportare effetti sfavorevoli per il terzo?

Una declamazione molto ripetuta

È opinione comune quella per cui l’istituto del contratto a favore di terzi, regolato in via generale dagli artt. 1411 e ss. cod. civ., consente la produzione di effetti negoziali diretti nella sfera giuridica di soggetti diversi dalle parti contraenti, purché tali effetti si traducano (e si traducano soltanto) in posizioni giuridiche soggettive attive o comunque di mero vantaggio per il c.d. terzo beneficiario.

L’opinione, che quando non dissimulata sotto un dato truistico è spesso tralignata in un asserto indiscusso, con cui si tende a descrivere un elemento caratteristico ed in un certo senso immanente alla figura de qua[1], ha per vero dalla sua sia l’argomento letterale (il Capo IX del Titolo II del Libro IV del Codice civile nonché la stessa rubrica dell’art. 1411 cod. civ. sono dedicati al contratto «a favore» di terzi; negli artt. 1411 e 1412 cod. civ. si parla di «diritto» e di «beneficio»), sia l’argomento sistematico (la intromissione nell’altrui sfera giuridica senza il consenso dell’interessato è giustificata dal sistema qualora lo strumento di esercizio dell’autonomia privata produca nella sfera giuridica del destinatario un incremento patrimoniale[2]).

Sicché alle dottrine rappresentative di quella vulgata viene fin troppo agevole ripetere che al contratto si può ricorrere per procurare un vantaggio a soggetti rimasti estranei, e non già per alterarne in peggio la situazione patrimoniale; che è ammessa e riconosciuta la figura del contratto a favore di terzi se e nella misura in cui le parti intendano compiere un’attribuzione che comporti la produzione –

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peraltro subordinata al mancato esercizio del potere di rifiuto da parte del terzo (art. 1411, 3° comma, cod. civ.) – di effetti favorevoli in capo al terzo, laddove non è compatibile con tale figura la produzione di effetti sfavorevoli per il terzo; che, dunque, al terzo beneficiario le parti possono attribuire diritti, ma non possono imporgli alcuna posizione giuridica soggettiva svantaggiosa.

Senonché, questo sillogismo, lungi dallo svolgersi e chiudersi correttamente, rivela piuttosto la sua fallacia, come in queste pagine cercheremo di dimostrare.

A tal fine, premettiamo che è necessario compiere una operazione logico-giuridica di scomposizione dei potenziali effetti sfavorevoli scaturenti dal contratto, e cioè considerare separatamente il complesso delle situazioni giuridico-soggettive fondamentali passive in cui si può in astratto articolare il contenuto di un rapporto giuridico, quale deve certamente qualificarsi anche la relazione che si instaura – in forza dell’impiego dello schema del contratto a favore di terzi – fra lo stipulante ed il promittente, da un lato, ed il terzo beneficiario, dall’altro.

Ci spieghiamo.

Che a carico del terzo beneficiario di un diritto dedotto in un contratto inter alios stipulato non possa gravare alcuna obbligazione (intesa come controprestazione o corrispettivo del beneficio ricevuto), sia pure funzionalmente collegata o condizionata all’attribuzione di situazioni giuridiche soggettive attive, è fuori discussione: ché altrimenti si uscirebbe dallo schema delineato dagli artt. 1411-1413 cod. civ. per ricadere eventualmente negli estremi di altre figure, pur ammesse dal nostro ordinamento (contratto per conto altrui, gestione di affari altrui[3]).

Che lo stesso discorso possa ed anzi debba farsi con riguardo ad altri effetti giuridici, sempre qualificabili come sfavorevoli al terzo destinatario della stipulazione compiuta in suo favore, contestiamo invece fermamente.

Del resto, è la stessa disciplina generale del contratto a favore di terzi a contemplare (cfr. art. 1411, 2° e 3° comma, cod. civ.) un effetto giuridico (peraltro naturale) sfavorevole al terzo beneficiario, e dogmaticamente sussumibile sotto la categoria della c.d. soggezione: il potere di revoca o modifica della stipulazione a favore di terzo, che lo stipulante è legittimato ad esercitare fra il momento della conclusione del contratto con il promittente e l’eventuale momento in cui intervenga l’adesione da parte del terzo[4], con conseguente caducazione (e contestuale deviazione di taluni effetti del contratto nella sfera giuridica dello stipulante o di altri soggetti) o modificazione dell’attribuzione patrimoniale originariamente disposta in favore del terzo[5].

Ma questo è – come si dice – il meno.

Il quadro delle situazioni giuridiche soggettive passive o comunque degli effetti giuridici (astrattamente ipotizzabili e qualificabili come) sfavorevoli al terzo beneficiario della stipulazione compiuta in forza di un contratto concluso inter alios si presta, infatti, ad essere ben più variegato.

Gli onero modali

È pacifico che l’attribuzione patrimoniale disposta in favore del terzo beneficiario possa essere subordinata a condizione, anche sospensiva, o a termine, anche iniziale, con evidenti ripercussioni sull’an o sul quando dell’acquisto del diritto da parte del beneficiario.

Non si dovrebbe, quindi, ravvisare alcun ostacolo a configurare un contratto a favore di terzo, nel quale venga apposto un modus, il cui adempimento gravi sul terzo medesimo[6], con l’unico limite che il contratto sia stato stipulato donandi causa, ossia per attuare una donazione indiretta in favore del terzo, anche qualora il diritto acquistato da quest’ultimo consista in un diritto personale di godimento, concesso gratuitamente e ad longum tempus (di regola, su un bene immobile)[7], e fatto comunque salvo il principio generale – statuito espressamente dagli artt. 671 e 793, 2° comma, cod. civ. – secondo cui il destinatario di un atto di liberalità è tenuto all’adempimento del modus intra vires, e cioè entro i limiti del valore dell’arricchimento ricevuto mediante l’attribuzione patrimoniale disposta in suo favore.

Or bene, qualora si ritenga ammissibile l’imposizione di un modus a carico del terzo contemplato dalla stipulazione compiuta dai contraenti in suo favore, è logico corollario che la situazione giuridico-soggettiva passiva che caratterizza il terzo (onorato) sia qualificabile in termini di obbligazione[8], sebbene strutturalmente priva di rapporto di corrispettività con il beneficio che allo stesso necessariamente deriva.

Gli oneri non modali

La validità della stipulazione del contratto a favore di terzo non è infirmata dalla circostanza che al «diritto», volto ad incrementare la sfera patrimoniale del terzo beneficiario, si accompagnino situazioni giuridico-soggettive passive qualificabili sub specie di oneri (qui intesi non come pesi gravanti sul destinatario di un’attribuzione negoziale con causa liberale o gratuita, ma nella accezione nota alla teoria generale del rapporto giuridico)[9].

Anzitutto, sulla base della disciplina dettata dagli artt. 1411 e ss. cod. civ., non è dato rinvenire scogli logici o giuridici contro l’ammissibilità di trasferimenti di diritti reali attuati con l’impiego dello strumento del contratto a favore di terzo[10]. E, come è noto, l’acquisto di un diritto reale (ivi compreso quello paradigmaticamente ritenuto a contenuto più ampio, come la proprietà) comporta indeclinabilmente l’assunzione di correlativi oneri (di custodia, di manutenzione, di gestione, fiscali, et cetera)[11].

Tant’è che già in passato la giurisprudenza non ha mostrato alcun imbarazzo o disagio nel qualificare come contratto a favore di terzo (e non come contratto per persona da nominare) una fattispecie nella quale un soggetto aveva alienato la proprietà di un suolo edificatorio ad un altro soggetto, obbligato a trasferire a titolo di corrispettivo uno degli appartamenti dell’edificio da costruirsi su quel suolo al primo o ad un terzo da lui designato (permuta a favore di terzi), il quale a sua volta sarebbe stato tenuto a pagare le spese di trasferimento dell’immobile, ed ha osservato, in particolare, che l’erogazione di tali spese «non forma oggetto di una obbligazione che il terzo avrebbe dovuto assumere, a titolo di controprestazione, verso il promittente o verso lo stipulante, ma integra un semplice “onere” di carattere accessorio, che, per prassi, inerisce generalmente all’acquisto di un bene o di un diritto»[12].

Fin qui, tuttavia, ci siamo soltanto sobbarcati la modica fatica dell’ovvio, considerato che qualunque situazione giuridica soggettiva attiva a carattere patrimoniale, e dunque anche il «diritto» attribuito al terzo in virtù di una stipulazione compiuta dai contraenti in suo favore, comporta oneri strumentali, susseguenti o connessi al suo esercizio.

La questione più delicata è, invece, se l’acquisto ovvero la conservazione del beneficio attribuito al terzo possano essere pattiziamente (scilicet: dallo stipulante e dal promittente) subordinati alla osservanza di un onere (sempre inteso come situazione soggettiva elementare passiva che può connotare un rapporto giuridico) da parte del terzo beneficiario.

La risposta in chiave affermativa può a nostro avviso trovare il proprio sostegno normativo nell’art. 1411, 2° comma, cod. civ., secondo cui il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della sola stipulazione, «salvo patto contrario».

Ciò significa che è consentito all’autonomia privata subordinare l’acquisto, la conservazione o l’esigibilità del diritto del terzo beneficiario della stipulazione – oltreché ad una condizione, ad un termine, ovvero, limitatamente alle attribuzioni a titolo gratuito, ad un modus – anche ad un comportamento del terzo medesimo, la inottemperanza del quale avrà il limitato effetto di non far entrare nel suo patrimonio o di far venir meno il beneficio contemplato dalla stipulazione[13].

Le esemplificazioni non mancano.

Così, nei contratti di assicurazione (sulla vita, contro i danni, contro gli infortuni, contro le malattie) a favore di terzi (appare molto assortita la gamma delle tipologie di polizze assicurative supplementari stipulate dai datori di lavoro in favore dei propri dipendenti), può ben essere imposto al terzo beneficiario l’onere di presentare una serie di documenti attestanti la verificazione dell’evento assicurato ai fini del versamento in suo favore dell’indennità assicurativa da parte dell’assicuratore.

Così, il contratto (atipico) di assicurazione fideiussoria (o cauzionale), stipulato fra garante (compagnia di assicurazione o banca) e debitore principale in favore del creditore, è caratterizzato dal fatto che il pagamento dell’importo da parte del garante sorge soltanto se e quando il creditore (terzo beneficiario) alleghi determinate circostanze attinenti al c.d. rapporto principale (in particolare, l’inadempimento della prestazione a lui dovuta dal promittente), sicché le parti possono prevedere a carico del terzo l’onere della previa escussione dello stipulante (debitore principale), pena la mancata acquisizione o la perdita del beneficio[14].

In definitiva, il conseguimento del beneficio da parte del terzo destinatario della stipulazione compiuta in suo favore può essere – anche per espressa previsione delle parti del contratto – subordinato a (o limitato da) situazioni giuridico-soggettive passive, facenti capo al terzo medesimo ed ascrivibili alla categoria dogmatica dell’onere.

Le limitazioni derivanti da clausole sfavorevoli

Il «diritto» del terzo, beneficiario diretto del contratto fra altri concluso, è certamente connotato da una peculiarità: si tratta bensì di un diritto proprio, nuovo, autonomo, originario[15], ma determinato, nella portata e nel contenuto, dalla fonte del medesimo (il contratto fra stipulante e promittente).

Con linguaggio immaginifico, è stato detto – al fine di ravvisare una sua giustificazione causale – che il diritto del terzo «porta con sé le impronte della sua nascita contrattuale, i germi di vita e di morte che sono propri del contratto generatore»[16].

Che l’attribuzione patrimoniale disposta direttamente in favore di un terzo risenta di tutti e soli quei limiti dettati dalle parti del contratto contenente la stipulazione a suo favore[17] non lascia, dunque, disorientato l’interprete, il quale ha peraltro di fronte agli occhi l’art. 1413 cod. civ., che espressamente autorizza il promittente ad opporre al terzo tutte le eccezioni basate sul contratto concluso con lo stipulante.

Logico, allora, che al terzo si estendano tutti gli effetti delle clausole della stipulazione contenuta nel contratto concluso inter alios in suo favore: ivi comprese quelle in ipotesi sfavorevoli.

In particolare, se in un contratto (standard) a favore di terzi siano contenute clausole vessatorie, ai sensi dell’art. 1341, 2° comma, cod. civ., tali clausole (che uno strano giuoco del destino vuole siano chiamate anche “onerose”, così adombrando l’esistenza di una accezione ulteriore del concetto di onere!), una volta specificamente approvate per iscritto da uno dei contraenti (stipulante o promittente, a seconda di chi rivesta il ruolo di aderente), saranno opponibili anche al terzo beneficiario, benché quest’ultimo non abbia osservato un siffatto onere, considerato che il requisito formale della specifica approvazione per iscritto attiene – come confermato dalla collocazione topografica dell’art. 1341 cod. civ. – al piano (procedimentale) delle regole sulla formazione del consenso e che il terzo non assume mai la qualità di parte del contratto, né in senso formale né in senso sostanziale[18], neppure nell’ipotesi in cui il contenuto vessatorio della clausola si riferisca esclusivamente alla posizione del terzo (il pensiero corre, ad esempio, alla clausola con cui le parti abbiano stabilito un termine di decadenza a carico del terzo beneficiario, sempreché ovviamente non riguardi il potere di rifiuto del terzo, sottratto alla disponibilità dei contraenti, ed al contempo rispetti i limiti previsti a pena di nullità dall’art. 2965 cod. civ.).

Del resto, con specifico riferimento ad una delle clausole dell’elenco contemplato dall’art. 1341, 2° comma, cod. civ. (la clausola compromissoria), si è già pervenuti alla conclusione secondo cui tale clausola vincola anche il terzo beneficiario, estraneo al contratto, sia pure talvolta abbandonando volutamente il richiamo ad alcuni referenti normativi (come l’art. 1413 cod. civ., ritenuto nella specie non risolutivo) ed esaltandone altri (come l’art. 808, 3° comma, cod. proc. civ.)[19].

Se nel contratto a favore di un terzo, concluso fra promittente e stipulante, siano contenute clausole abusive, ai sensi degli artt. 33 e ss. del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (prima artt. 1469-bis e ss. cod. civ.), il discorso muoverà, invece, da altre considerazioni e porterà, di conseguenza, ad altri esiti interpretativi.

Qui, infatti, la questione da risolvere è se il terzo beneficiario, come tale estraneo al contratto, sia legittimato ad attivare il rimedio individuale volto ad ottenere una declaratoria giudiziale di «nullità» di clausole asseritamente abusive contenute nel contratto concluso fra il promittente (che rivesta la qualità di «professionista») e stipulante (che rivesta per converso la qualità di «consumatore»).

Una attenta esegesi del dato positivo autorizza a ritenere che una legittimazione ad esperire un’azione diretta a far dichiarare la nullità per abusività delle clausole contenute in un contratto fra altri concluso non trova ostacolo né nell’art. 33, 1° comma, del D.Lgs. n. 206/2005, ove si parla di «significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto», senza cioè che sia specificato a quali soggetti facciano capo quei diritti e rispettivamente quegli obblighi, né nell’art. 36, 3° comma, del D.Lgs. n. 206/2005, nella parte in cui prevede che la nullità di protezione ivi comminata «opera soltanto a vantaggio del consumatore», in quanto lo stipulante è per definizione interessato a che il terzo non risulti vincolato da clausole (probabilmente non negoziate e dunque impostegli dalla controparte professionale) potenzialmente idonee ad incidere negativamente sull’equilibrio normativo dell’operazione volta – quantomeno nell’intenzione originaria dello stipulante – a procurargli un beneficio[20]. Va da sé che il conferimento al terzo beneficiario di una legittimazione (concorrente con quella dello stipulante) ad agire per far dichiarare abusive, e quindi nulle, le clausole contenute nel contratto concluso fra altri non esime il terzo dall’onere di allegare e dimostrare la propria qualità soggettiva di consumatore, sia perché l’art. 33, 1° comma, del D.Lgs. n. 206/2005 richiede che lo «squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto» sia negozialmente determinato «a carico del consumatore», sia perché la c.d. grey list contenuta nell’art. 33, 2° comma, del D.Lgs. n. 206/2005 fa spesso riferimento al «consumatore» quale soggetto investito dal potenziale contenuto della clausola.

In definitiva, il terzo beneficiario soggiace al precetto negoziale condensato nella stipulazione compiuta in suo favore, e dunque subisce anche tutte le eventuali clausole vessatorie (specificamente approvate da quello dei contraenti che non risulti essere la parte predisponente) od abusive ivi contenute, salva la possibilità di una rimozione di queste ultime all’esito positivo di un giudizio di nullità ex art. 36 del D.Lgs. n. 206/2005.

Conclusioni

In conclusione, al quesito formulato si deve dare – alla luce dei superiori rilievi e pur con le dovute precisazioni – risposta in chiave affermativa.

Del resto, è già stato riconosciuto che quello del contratto a favore di terzo è un istituto dove i margini di espressione dell’autonomia privata sono massime dilatati: «Il terzo acquista il diritto come, quando e con l’ampiezza che le parti determinano; né la legge né il terzo possono imporre diverse modalità (…) sì che per determinare il contenuto e gli effetti è esclusivamente alla determinazione delle parti che si deve fare riferimento»[21].

Nulla, dunque, osta a che – proprio in omaggio alla volontà negoziale espressa dalle parti – il terzo risenta anche di effetti sfavorevoli derivanti dal contratto contenente la stipulazione che comunque lo designa quale diretto beneficiario di un’attribuzione patrimoniale.

Soggiungiamo, infine, che anche nella elaborazione di una delle fonti c.d. persuasive del diritto dei contratti è stata ritenuta opportuna e confacente con gli scopi di unificazione normativa europea la soluzione che ammette la possibilità che le parti contraenti impongano un onere a carico del terzo in relazione al vantaggio che gli viene concesso[22].

[1] Come confermato (sul piano declamatorio) da tutta la letteratura manualistica (ad eccezione di F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Esi, Napoli, 2004, 928-929), dalle più recenti voci enciclopediche (O.T. Scozzafava, voce Contratto a favore di terzi, in Enc. giur. Treccani, IX, Roma, 1988, 1; U. Majello, voce Contratto a favore del terzo, in Dig. disc. priv., Sez. civ., IV, Torino, 1989, 238), da molta della trattatistica dedicata al contratto in generale (F. Carresi, Il contratto, I, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da A. Cicu e F. Messineo, e continuato da L. Mengoni, Milano, 1987, 304; C.M. Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, 567; M. Franzoni, Il contratto e i terzi, in E. Gabrielli (a cura di), I contratti in generale, II, nel Tratt. dei contratti, diretto da P. Rescigno, Torino, 1999, 1073 e 1087), nonché da alcuni studi monografici (I. Ferrante, Causa e tipo nel contratto a favore di terzo, Milano, 2005, 207).

[2] È il c.d. principio della prevenzione della lesione patrimoniale ingiusta (contrapposto a quello della sovranità formale del soggetto sulla propria sfera giuridica), accolto dal nostro ordinamento giuridico, di cui il contratto a favore di terzo non rappresenta che una manifestazione (cfr. R. Sacco, Accordo e formazione bilaterale del contratto, in R. Sacco-G. De Nova, Il contratto, nel Tratt. dir. priv., diretto da P. Rescigno, 10, Obbligazioni e contratti, II, Torino, 2002, 24-25).

[3] Sul punto, cfr. U. Majello, L’accordo delle parti e gli obblighi del terzo beneficiario nella stipulazione a favore altrui, in Foro pad., 1962, I, 280-281.

[4] Ancor maggiore è lo spazio di operatività che al potere di revoca dello stipulante riserva la disciplina della assicurazione sulla vita, dalla giurisprudenza ritenuta applicabile in via analogica alla assicurazione contro gli infortuni, in quanto non è sufficiente a paralizzarlo, se anteriore alla verificazione dell’evento assicurato, la sola dichiarazione del terzo di voler profittare della «designazione» (arg. ex art. 1921, 1° comma, cod. civ.) (cfr. A. De Gregorio-G. Fanelli, Diritto delle assicurazioni, II, Il contratto di assicurazione, Milano, 1987, 220).

[5] Che il potere dello stipulante di revocare o modificare la attribuzione patrimoniale in favore del terzo costituisca esercizio di un diritto potestativo, cui corrisponde appunto una situazione di soggezione del terzo (oltreché del promittente), è infatti un dato pacifico, sebbene quasi mai segnalato, neppure dalla dottrina specifica in materia (fra i pochi, v. C.A. Capo, Il potere di revoca dello stipulante nel contratto a favore di terzi, Pastena, Roma, 1964, 39-40).

[6] Per la configurabilità si è espresso U. Majello, L’interesse dello stipulante nel contratto a favore del terzo, Napoli, 1962, 168.

[7] Ha parlato in questo caso di contratto sussumibile nel tipo legale (comodato), ma non conforme al tipo normativo, con conseguente inapplicabilità della disciplina del tipo legale, G. De Nova, Il tipo contrattuale, Padova, 1974, 143-144. Per la equiparazione quoad effectum di tale ipotesi alla donazione indiretta cfr. anche A. Mora, Il comodato modale, Milano, 2001, 117.

[8] Quello per cui il modus dà luogo ad una vera e propria obbligazione è ormai convincimento diffuso: cfr. M. Giorgianni, L’obbligazione (La parte generale delle obbligazioni), I, Milano, 1951, 22 e 69; U. Carnevali, voce Modo, in Enc. dir., XXVI, Milano, 1976, 686-687.

[9] Aveva a suo tempo riconosciuto la compatibilità dello schema del contratto a favore di terzo con la accollabilità a quest’ultimo di oneri soltanto la dottrina specialistica dell’assicurazione (A. Genovese, Gli obblighi del terzo beneficiario nell’assicurazione vita, in Giur. it., 1953, I, 2, 902-903; N. Gasperoni, Apposizione di oneri al beneficio nel contratto a favore del terzo, in Ass., 1955, I, 39; Id., Assicurazione sulla vita, in Id., Assicurazioni private (Scritti giuridici), Padova, 1972, 766), mentre la maggior parte degli esponenti della dottrina generale del contratto a favore di terzi (v. nota 1) persiste nel declamare la soluzione negativa.

[10] È l’opinione prevalente in dottrina e in giurisprudenza: cfr., anche per gli opportuni riferimenti, M. Sesta, Contratto a favore di terzo e trasferimento di diritti reali, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1993, 953 ss.; A. Guarnieri (recte: Guarneri), Costituzione di servitù e stipulazione a favore di terzo, in Riv. dir. comm., 1980, II, 339 ss.

[11] Per questa ragione, esclude che tramite il contratto a favore di terzo possa essere attribuito al terzo un diritto di proprietà o di usufrutto su beni immobili C.M. Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, cit., 568. Gli fa eco anche R. Sacco, in R. Sacco-G. De Nova, Il contratto, II, nel Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, Torino, 2004, 218 (ma con un’adesione sempre meno convinta rispetto a quella esibita nelle precedenti edizioni).

[12] Così, Cass. 13 giugno 1959, n. 1807, in Foro it., 1960, I, 1387 ss., spec. 1400 (che però non condividiamo nella parte in cui precisa che ai fini dell’assunzione dell’onere in capo al terzo beneficiario sarebbe necessaria la sua «accettazione»).

[13] A quanto ci consta, il punto è stato esattamente colto soltanto da S. Maiorca, Il contratto. Profili della disciplina generale, Giappichelli, Torino, 1996, 364; ma nel senso dell’accollabilità al terzo beneficiario, da parte dei contraenti, di oneri di comportamento v. anche L.V. Moscarini, Il contratto a favore di terzi, ne Il Codice civile. Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, 1997, 116-117.

[14] Traiamo spunto dalla fattispecie decisa da App. Milano, 14 maggio 2004, in Banca, borsa e tit. cred., 2004, II, 623 ss. In dottrina, cfr. M. Costanza, L’assicurazione fideiussoria non è una fideiussione, in Giust. civ., 1995, I, 2420, secondo la quale «la figura del contratto a favore di terzi risulta compatibile anche con la previsione del beneficio della preventiva escussione».

[15] La tesi del titolo originario dell’acquisto del terzo risale a J. Unger, Die Verträge zugunsten Dritter, in Jherings Jahrbücher, 1869 (10), 60 ss.

[16] C. Folco, Il diritto del terzo nei contratti a favore di terzi, in Riv. dir. civ., 1934, 43. Per la acuta e rilevante distinzione fra «terzo» rispetto al negozio giuridico e «terzo» rispetto alla causa del medesimo, si veda V. Scalisi, voce Negozio astratto, in Enc. dir., XXVIII, Milano, 1978, 100.

[17] Ce lo dice a chiare lettere la giurisprudenza («Trovando il diritto del terzo la sua fonte nel contratto, necessariamente il suo contenuto, la sua estensione e le modalità di esercizio sono fissati e determinati dal contratto, per cui se in questo sono previste alcune limitazioni ad esso, tali limitazioni si riverberano nei confronti del terzo»: Cass. 4 aprile 1975, n. 1205, in Foro it., 1976, I, 789 ss., in motivazione), alla quale coerentemente ripugna l’idea di un’adesione parziale del terzo alla stipulazione (Cass. ord. 27 maggio 2005, n. 11261, in Rep. Foro it., 2005, voce “Fideiussione e mandato di credito”, n. 23).

[18] Erra, quindi, Trib. Massa Carrara, 22 ottobre 1996, in Arch. civ., 1997, 405, che pretende dal terzo una accettazione delle clausole vessatorie.

[19] In questo senso, cfr., da ultimo, E. Zucconi Galli Fonseca, La convenzione arbitrale rituale rispetto ai terzi, Milano, 2004, 338 ss. (ove riferimenti); prima, F. Festi, La clausola compromissoria, Milano, 2001, 295 ss. (ove ulteriori riferimenti); F. Benatti, Sulla circolazione della clausola compromissoria, in Riv. dir. priv., 1999, 18-19; contra, invece, C. Cavallini, Il trasferimento della clausola compromissoria, in Riv. dir. civ., 2003, II, 484 ss.

[20] Sebbene la letteratura in materia di clausole abusive nei contratti fra professionisti e consumatori quasi si avvicini alla «biblioteca universale» di K. Lasswitz, la questione è stata trattata soltanto da V. Amirante, Contratto a favore di terzo: designazione del beneficiario, in Corr. giur., 1996, 1113-1114 e da S. Troiano, Art. 1469-bis, 1° comma, in AA.VV., Clausole vessatorie nei contratti del consumatore, a cura di G. Alpa e S. Patti, ne Il Codice civile. Commentario, fondato e già diretto da P. Schlesinger, continuato da F.D. Busnelli, Milano, 2003, 88 ss., i quali sono sostanzialmente pervenuti a risultati analoghi all’opinione espressa nel testo.

[21] G. Mirabelli, Dei contratti in generale, Torino, 1980, 439-440.

[22] È la soluzione elaborata – ispirandosi all’art. 643 del Contract Code redatto da H. McGregor – in seno all’Académie des privatistes européens, fondata a Pavia nel 1992 (cfr. G. Gandolfi, Il contratto a favore di terzi nel «codice europeo dei contratti», in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2003, 1001, 1003 e 1005).

Autore: Prof. avv. Arturo Maniàci

Professore aggregato di Istituzioni di Diritto privato presso l’Università Ca’ Foscari di Venezia. È Autore di numerosi articoli, saggi e contributi scientifici, soprattutto in materia contrattuale e successoria. È membro del comitato di redazione delle seguenti Riviste giuridiche: Rivista di diritto privato, Casa ed. Cacucci; Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, Casa ed. Il Mulino; Il Foro padano, Casa ed. Fabrizio Serra. Ha tenuto lezioni di Diritto privato e di Diritto civile nelle seguenti Università: Università degli Studi di Milano; Università degli Studi di Roma Tre; Università Ca’ Foscari di Venezia. Ha svolto Relazioni a Convegni in materia giuridica, organizzati da Università, Istituzioni, Ordini professionali e società private. Ha tenuto corsi di Public Speaking, organizzati da Mediamo S.r.l.

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