I formanti “occulti”

Inserito da in luglio 4, 2017

Arturo Maniaci, in Riv. crit. dir. priv., 2017, pp. 97-108, ISSN 1123-1025

I formanti “occulti”

Sommario: 1. Premessa: formanti già individuati dalla scienza comparatistica e formanti occulti. – 2. La storia, fonte di diritti soggettivi e di diritto oggettivo? – 3. La prassi professionale e i consulenti giuridici. – 4. L’editoria giuridica. – 5. Le tendenze dell’ordinamento giuridico. – 6. Le tendenze della società. – 7. Conclusioni.

  1. «Il diritto è un sistema complesso, composto da norme, istituzioni e mentalità».

L’affermazione, proferita da Antonio Gambaro durante la sua ultima lezione tenuta il giorno 12 maggio 2016 nell’ambito del corso di diritto civile destinato agli studenti dell’Università degli Studi di Milano, e già anticipata in un suo precedente scritto[1], rivela certamente – oltreché la ricchezza del bagaglio culturale accumulato dal giurista – la consapevolezza del comparatista, per cui il diritto non è riducibile ad un’area ricoperta esclusivamente da norme, in quanto alla formazione di ogni sistema giuridico concorrono necessariamente più elementi, fra loro eterogenei (fatti e comportamenti sociali[2], crittotipi[3], maturate convinzioni condivise dai membri di una comunità di riferimento[4]).

Ma quella affermazione può a nostro avviso dischiudere anche scenari inesplorati financo dai comparatisti.

Come noto, per i comparatisti i formanti rivestono un ruolo preminente nella edificazione del ‘giuridico’.

Ci si chiede, allora: quanti sono? E soprattutto: quali sono?

I Maestri delle scienze comparanti ci hanno insegnato che esistono (e anzi coesistono) la regola legale, quella dottrinale, quella estratta dagli esempi della dottrina, quella enunciata nella massima, quella applicata dalla giurisprudenza[5].

Or bene, l’elenco di queste figure è esaustivo?

La tesi della pluralità dei formanti induce a considerare con essa incompatibile la elaborazione di un elenco tassativo, tant’è che lo stesso Rodolfo Sacco non ha remore a riconoscere che anche i canoni di interpretazione del diritto (quelli che con linguaggio tarelliano vengono chiamati “argomenti interpretativi”) assurgono, essi stessi,

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a fonte del diritto[6] e, in tempi ancor più recenti, registra e teorizza un nutrito gruppo di regole non verbalizzate e neppure pensate, ma soltanto – come dire? – “agite”[7].

Il numero dei formanti, dunque, non è noto, né certo; anzi, è – per definizione – aperto, al punto che alcuni di essi devono probabilmente essere ancòra identificati e sottoposti ad indagini preliminari.

Possiamo, allora, anticipare sin d’ora al lettore lo scopo di queste pagine: gettare luce sul fatto che, accanto o dietro ai (sia pure numerosi) formanti per così dire ufficiali (finora inventariati dalla scienza della comparazione giuridica), si aggiungono (rectius, si nascondono) altri formanti, che, sebbene “occulti” (o mascherati dietro quelli “ufficiali”), risultano forse più influenti dei canali istituzionali o convenzionali attraverso cui il diritto si crea e si sviluppa.

 

  1. È indiscusso che il carattere della temporalità sia consustanziale al diritto. Il fenomeno giuridico non è neppure pensabile se non in una dimensione storica: come è stato efficacemente scritto, «il diritto non ha una storia, perché è storia»[8].

Così come è ormai incontroverso che l’argomento c.d. storico abbia una sua persuasività in sede di interpretazione del diritto[9].

Ma altro è essere consapevoli della storicità del diritto o dell’importanza dell’argomento storico, altro è elevare la storia a fonte (sia pure non formale, bensì – appunto – occulta) del diritto: operazione intellettuale che neppure gli storici del diritto hanno sinora compiutamente svolto e portato fino a tali estreme conseguenze.

Anzitutto, la storia ha generato la più importante categoria di diritti soggettivi, e cioè (quei diritti che con una formula metadiscorsiva vengono classificati come) i diritti umani.

La genesi dei diritti dell’uomo, infatti, non può certo essere individuata in solenni proclamazioni, né in alcuna delle c.d. giurisdizioni delle libertà: i diritti umani preesistono, infatti, a ogni Carta o Corte, che per vero li riconoscono. Significativamente, nelle premesse e nei preamboli dei più pregnanti documenti sovranazionali (non a caso chiamati ‘dichiarazioni’) si fa espresso riferimento a una «lunga serie di abusi e di arbitrii» (così, la Dichiarazione d’indipendenza degli Stati Uniti d’America del 1776), alla «ignoranza», all’«oblio» e al «disprezzo dei diritti dell’uomo» quali «uniche cause delle sciagure pubbliche e della corruzione dei governi» (così, la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789), al «disconoscimento» e al «disprezzo dei diritti umani» quali cause di «atti di barbarie che offendono la coscienza dell’umanità» (così, la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948).

Anzi, c’è chi – nel contesto di quel movimento culturale postgiusrealista che va sotto il nome di Crits (Critical Legal Studies) – ha sostenuto che i diritti umani, che ricevono la loro forza e la loro ragion d’essere dalle sofferenze e dalle ingiustizie del passato, inizino paradossalmente a conoscere una loro fine proprio dopo che siano dichiarati da fonti ufficiali: «As human rights start veering away from their initial revolutionary and dissident purposes, as their end becomes obscured in ever more declarations, treaties and diplomatic lunches, we may be entering the epoch of the end of human rights (…). When the apologists of pragmatism pronounce the end of ideology, of history or utopia, they do not mark the triumph of human rights; on the contrary, they bring human rights to an end. The end of human rights comes when they lose their utopian end» [corsivo aggiunto][10].

Se, quindi, i diritti dell’uomo non possono ridursi a una «dottrina formulata nei documenti»[11], la fonte originaria dei diritti umani non può che essere identificata nell’esperienza umana, e cioè, in definitiva, nella storia, fatta di contrasti e conflitti, errori e orrori, abusi e soprusi[12].

Ma la storia, oltre a generare diritti soggettivi, può altresì creare (regole di) diritto oggettivo[13].

Ci limitiamo a menzionare, in proposito, tre esempi.

La primazia o il “privilegio” di cui oggi gode la prova documentale rispetto alla prova testimoniale è da ascrivere ad una regola non scritta né verbalizzata, ma semplicemente sedimentata nella mentalità formatasi negli interpreti degli ultimi secoli (vicenda il cui abbrivo è consacrato dall’Ordonnance de Moulins di Carlo IX del 1566, che peraltro suggella un’autentica inversione di tendenza rispetto ai precedenti secoli di tradizione giustinianea e medievale[14]). È, quindi, la storia (quantomeno sub specie di storia della mentalità giuridica), non già il legislatore, né il sistema, né il crittotipo, né la brocardica (che semmai rispecchiano, o cristallizzano ex post, la prima), ad aver prodotto la regola italo-francese lettres passent témoins: regola che tuttora permea e condiziona l’orientamento degli interpreti teorici e pratici, inclini a declamare con enfasi la maggiore affidabilità del documento rispetto a una eventuale dichiarazione resa da un testimone, e ciò (cave) anche quando non siano in gioco limiti di ammissibilità probatoria.

Un altro esempio di cristallizzazione e razionalizzazione storica di una regola mai codificata, ma – appunto – semplicemente tramandata di mentalità in mentalità (giuridica), si può rinvenire in materia di proprietà fondiaria, in relazione alla sua estensione verticale. Per molto tempo si è diffusa[15] la formula iperbolica del diritto dominicale, per cui la proprietà privata fondiaria si estenderebbe usque ad sidera e usque ad inferos, e cioè all’infinito sia nel sottosuolo sia nello spazio aereo soprastante il suolo. Ma non si tratta(va) altro che di un prodotto di un (peraltro non infrequente) fenomeno di vischiosità storica, che in realtà non risponde neppure all’idea originaria maturata dai giuristi romani e medievali, ma che, in forza della carica suggestiva del ditterio, ha pervaso negli ultimi secoli la mentalità e l’ideologia degli interpreti in punto a configurazione dell’oggetto del dominio[16].

Un ulteriore esempio si ha in materia di vendita. Come noto, l’applicabilità dell’istituto della garanzia per vizi o mancanza di qualità è subordinata al presupposto della preesistenza del vizio o della mancanza di qualità (o comunque della sua causa) alla conclusione del contratto: si tratta di una regola che, seppur non verbalizzata, è rimasta storicamente indiscussa, quantomeno negli ordinamenti latini, per moltissimi secoli[17].

 

  1. Con riferimento a un istituto che ha destato un certo interesse scientifico per l’insigne Maestro cui il presente scritto è dedicato, e cioè il negozio fiduciario[18], autorevole dottrina aveva significativamente parlato di «giurisprudenza cautelare», alludendo con tale espressione all’attività di legali ed esperti giuridici che «prestano l’ausilio delle loro conoscenze tecniche ai privati durante la fase di formazione dei contratti»[19].

Nello svolgimento di tale attività, non soltanto si possono plasmare e piegare schemi negoziali già prima conosciuti (e sponsorizzati dai formanti legale, dottrinale, giurisprudenziale) a finalità indirette, purché rispondenti a concreti interessi delle parti, ovvero elaborare modelli di contratti normativamente atipici (che col tempo possono eventualmente diventare socialmente tipici e, infine, normativamente tipici), ma si possono anche creare nuovi istituti, che potranno a loro volta scatenare reazioni (in termini di approvazione, di disapprovazione, ovvero di favore condizionato al rispetto di certi limiti) da parte dei formanti ufficiali e che, in attesa del (o anche indipendentemente dal) giudizio di questi ultimi, graviteranno comunque nell’orbita della giuridicità.

In altri termini, è dato registrare alcuni istituti, forgiati dalla prassi professionale, che sono in grado di resistere per lungo tempo all’ombra dei formanti ufficiali, vuoi perché questi ultimi non hanno avuto ancòra occasione di esprimersi, vuoi perché l’hanno fatto soltanto sporadicamente o incidentalmente.

Così, ad esempio, il biancosegno, originariamente elaborato dalla prassi negoziale francese come espediente per evitare le rigidità e le strettoie della disciplina dell’arbitrato[20], è diventato un istituto che in Italia si affianca all’arbitrato rituale e irrituale[21], senza però risolversi in uno degli istituti sostanziali o processuali già noti[22].

Così, il contratto di vendita di partecipazioni sociali (sale and purchase agreement), pur non essendo qualificabile alla stregua di un contratto normativamente atipico[23], presenta una formazione, una struttura e degli effetti che integrano una variante al tipo legale così vistosa da reclamare un’autonomia (rispetto alla vendita) in punto a disciplina e rimedi applicabili (una lex contractus che prevale sulla lex contrahentium?).

Così, volendo menzionare un’ulteriore ipotesi, ancor più recente, le c.d. garanzie negative (negative pledge), che non sono qualificabili come garanzie atipiche del credito in senso tecnico[24], appaiono comunque uno strumento che la prassi ha elaborato in taluni contesti per consentire al creditore di prevenire il rischio derivante da un inadempimento del proprio debitore in un modo ben più incisivo rispetto alla tutela offerta da una qualsivoglia garanzia (anche specifica) in senso tecnico.

E allora, non può destare sorpresa l’affermazione secondo cui la prassi professionale (alla cui formazione contribuiscono il ceto degli avvocati o quello dei notai e, in generale, dei consulenti giuridici) ha funzione normogenetica[25].

 

  1. Che l’editoria giuridica assurge a formante occulto è stato già detto[26].

Vero che l’editoria giuridica non è, né potrebbe essere, una fonte di produzione del diritto; ma nessuno può dubitare che abbia comunque la dignità di fonte (in molti casi: esclusiva) di cognizione del diritto, perché raccoglie, seleziona, classifica, diffonde, e può anche sottoporre a vaglio critico, i prodotti dei “signori del diritto”[27]: il che ha di per sé notevoli ricadute sulla tenuta o sulle caratteristiche di un determinato sistema giuridico.

In un certo senso, come è stato già condivisibilmente osservato, «il modo di rappresentare e trasmettere la cultura giuridica non è indifferente al modo di essere dell’ordinamento stesso»[28].

Non ci soffermeremo qui sulle modalità di trasmissione e di conservazione di dati giuridici, perché il tema è già stato adeguatamente trattato e approfondito[29].

Ciò che qui mette conto sottolineare è che, nonostante in Italia siano disponibili una pletora di riviste e di strumenti specializzati nella pubblicazione di materiale giurisprudenziale, la diffusione ovvero l’omessa diffusione di una decisione è destinata inevitabilmente ad incidere sullo sviluppo del sistema giuridico, perché è da lunga pezza riconosciuto che un precedente, per il solo fatto di esistere, esercita un influsso inevitabile sulle successive controversie relative a casi o questioni simili[30], tanto più considerato che, da un lato, l’epoca attuale è caratterizzata da una progressiva «giurisdizionalizzazione del diritto» e da un «espansionismo giurisprudenziale»[31], e che, dall’altro lato, l’esito di una lite e il successo di una impugnazione (specie civile, considerati gli attuali meccanismi di funzionamento dei vari “filtri” recentemente introdotti dall’ordinamento giuridico processuale) dipende anche, se non in larga parte, dalla esistenza di precedenti conformi[32].

E allora la conoscibilità di dati giurisprudenziali e paragiurisprudenziali[33] è in grado – oggi più che ieri – di indirizzare l’interpretazione giuridica in un senso o in un altro: a titolo meramente esemplificativo, chi voglia cimentarsi in una ricerca giurisprudenziale sulla espropriabilità di quote di società di persone reperirebbe agevolmente una (unica) decisione della Suprema Corte[34] che, mutando il precedente orientamento consolidato della giurisprudenza (sia di legittimità sia di merito), ha ammesso la pignorabilità di tali partecipazioni, purché, tuttavia, il contratto sociale o l’atto costitutivo preveda la loro libera trasferibilità; ma non reperirebbe altrettanto agevolmente successive decisioni di merito, che hanno altresì esteso in modo generalizzato il principio della espropriabilità delle quote di società di persone (senza il condizionamento, cioè, delle previsioni statutarie)[35].

Quanto al diritto sapienziale, se è vero che oggi si scrive di tutto e di più, sui più disparati argomenti e questioni[36], la pubblicazione di opere dedicate a determinati temi, la fondazione di determinate riviste o una determinata organizzazione del sapere giuridico può contribuire non soltanto alla formazione di una nuova materia, oggetto di autonomo studio e insegnamento[37], ma anche al conio di nuovi istituti: è noto, per esempio, che la categoria del c.d. danno esistenziale – indipendentemente dalle vicende dogmatiche e dalle fortune o sfortune applicative che ha poi conosciuto – è stata elaborata in seno a un convegno universitario tenutosi a Trieste verso la fine del 1998[38].

Va da sé che pure le modalità di diffusione e di distribuzione dei prodotti della scienza giuridica possono influire sull’esito interpretativo sponsorizzato dai “signori del diritto”.

Ci si riferisce non soltanto a tutta quella serie di documenti classificati sotto il nome di ‘letteratura grigia’ (contrapposta a quella ‘bianca’ o ‘convenzionale’), cioè non diffusa attraverso i normali canali dell’editoria commerciale (lavori preparatori, atti di convegno, rapporti di gruppi di lavoro, dispense di corsi di lezioni, tesi di dottorato, et cetera), ma anche a prodotti dell’industria editoriale giuridica la cui disponibilità materiale presso il pubblico dei potenziali fruitori presenta gravi ostacoli: la difficile accessibilità e reperibilità di tali documenti rende inevitabilmente incerto o comunque più lento il processo di recepimento o di metabolizzazione delle proposte interpretative ivi contenute da parte del sistema giuridico nel suo complesso[39].

 

  1. Supponiamo che, in Italia, nel gennaio del 2016 Tizio, creditore di Caio, in forza di un valido titolo esecutivo, pignori il cane di Caio (che risulta l’unico bene di cui Caio sia in quel momento proprietario). Caio propone, quindi, opposizione all’esecuzione forzata (con contestuale istanza di sospensiva), sollevando l’eccezione basata sulla impignorabilità del cane.

Come noto, una disposizione di legge (segnatamente: l’art. 77 della legge 28 dicembre 2015, n. 221), entrata in vigore il 2 febbraio 2016, ha modificato l’art. 514 cod. proc. civ., aggiungendo, quale ulteriore ipotesi di impignorabilità assoluta, quella degli animali di affezione o da compagnia e degli animali impiegati a fini terapeutici o di assistenza. La legge testé prefata non ha effetto retroattivo, e quindi non risulta applicabile alla controversia fra Caio e Tizio.

Cosa o come deciderebbe il giudice competente a decidere l’opposizione all’esecuzione (e l’istanza di sospensiva) proposta da Caio?

Probabilmente, premetterebbe – a livello di obiter dicta – che gli animali sono esseri viventi e animati, dotati di sensibilità psico-fisica e capaci di soffrire, poi – sempre in via di obiter – scomoderebbe (senza citarlo, atteso il divieto sancito dall’art. 118, 3° comma, disp. att. cod. proc. civ.) qualche Autore che si sia già occupato del tema, sponsorizzando un esito interpretativo che depone nel senso della impignorabilità[40] e, nel momento in cui si tratta di motivare la ratio decidendi, affermerebbe che una legge, non ancora in vigore al momento dei fatti di causa e di conseguenza non efficace né applicabile in relazione al caso di specie[41], sarebbe, tuttavia, espressione di un mutamento della coscienza sociale o collettiva, nonché, soprattutto, di una tendenza dell’ordinamento giuridico, come tale idonea a riflettersi sulla soluzione da adottare nel caso di specie, e che quindi non può che accogliere l’eccezione di impignorabilità assoluta del bene (sia pure – ribadendo – senza fare applicazione della novella legislativa).

Del resto, ci troveremmo al cospetto di un modello di decisione già conosciuto e sperimentato dalla nostra giurisprudenza, che schematicamente può essere così rappresentato: “la disposizione D, che prevede l’effetto giuridico E, sebbene non sia applicabile alla fattispecie F1 (perché entrata in vigore successivamente), esprime tuttavia una tendenza dell’ordinamento giuridico, e quindi si produce l’effetto giuridico E”.

Consultando e spigolando fra le motivazioni di decisioni giurisprudenziali, si rinvengono numerosi casi in cui questo modello è stato adottato: così, ad esempio, in tema di responsabilità aquiliana della P.A. per provvedimento illegittimo, la Suprema Corte, pur dichiarando non applicabile ratione temporis al caso sottoposto al suo esame l’art. 11 della l. n. 241/1990, ha soggiunto che tale disposizione «rivela una tendenza dell’ordinamento», e quindi è risarcibile il danno derivante da lesione dell’interesse legittimo a conservare la qualità edificatoria di un terreno conferita in virtù di una convenzione di lottizzazione[42]; così, è stato affermato che il nuovo art. 360-bis cod. proc. civ., pur non potendo trovare applicazione nel caso concreto, esprime tuttavia una «direttiva di tendenza immanente nell’ordinamento», sicché, fra due diverse interpretazioni, va preferita quella che ha dalla sua un maggiore consolidamento giurisprudenziale[43].

E ciò – si badi – si registra soprattutto nelle occasioni in cui nelle more di un giudizio entri in vigore una riforma o una novella normativa di ampio respiro o che comunque si ritiene idonea ad inverare valori preminenti, che all’interprete ripugna, pertanto, non recepire o, peggio, disconoscere, ove si dovesse applicare ratione temporis una diversa fonte normativa[44].

Insomma, le tendenze dell’ordinamento giuridico, intese come terra di mezzo fra ius conditum e ius condendum, possono essere ben annoverate tra i formanti occulti.

 

  1. È pacifico che il diritto riflette ed esprime una data comunità, in quanto tende a dare stabilità a rapporti sociali in continuo divenire[45].

Occorre, però, chiedersi se, viceversa, la società possa essa stessa creare regole giuridiche: se cioè si possano registrare casi in cui la fattualità diventi diritto, come del resto a suo tempo sostenuto anche dalla dottrina della natura delle cose, che non a caso proponeva una nozione più ampia e articolata di fonti del diritto (basata su una «considerazione (…) spregiudicata dei fatti, che vede scaturire le regole giuridiche dal reale movimento degli individui e dei gruppi in una determinata società»[46]).

Menzioneremo al riguardo – anche per non abusare dello spazio e del tempo riservàtici rispettivamente dall’editore e dal lettore – un solo esempio (ma molti altri, ovviamente, se ne potrebbero rinvenire o ipotizzare), tratto da un recente giudicato.

Sorta una controversia sulla questione – rilevante a fini previdenziali, oltre che assicurativi – se si debba riconoscere o meno la natura di infortunio in itinere al lavoratore che, nel tornare dal luogo di lavoro a casa, utilizzi la propria bicicletta e venga colpito, nel corso di tale tragitto, che presenta una distanza di 500 metri, da un altro mezzo di trasporto, riportando così lesioni, la Suprema Corte dà una risposta in chiave affermativa, mostrando di non dare alcun peso argomentativo alla (pochissima) distanza dello spostamento luogo di lavoro-abitazione, ma sottolineando come il mezzo in concreto utilizzato dal lavoratore ai fini della percorrenza del tragitto lavoro-casa risponda a costumi sociali, e cioè a standard di comportamento esistenti nella società civile, in ragione anche della tendenza (economica e giuridica) volta all’incentivazione dell’uso della bicicletta (nel linguaggio del legislatore: “velocipede”), che rappresenta oggi uno strumento di mobilità eco-sostenibile (come confermato da iniziative quali il bike-pooling e il bike-sharing)[47].

 

  1. Consapevoli che il mondo del diritto è complesso e che uno dei più nobili compiti del giurista è quello di far emergere ciò che può sottogiacere al dato giuridico ufficialmente riconosciuto, noto, diffuso, la nostra speranza è quella di aver contribuito in queste pagine a svelare quali siano gli elementi (o componenti, o fattori) che possono influire sulle regole da cui è costellato un sistema giuridico, al punto da condizionare il contenuto, l’evoluzione, il consolidamento e talvolta persino l’esistenza delle regole medesime.

L’esito della breve indagine compiuta non dovrebbe, peraltro, suscitare scandalo giuridico.

Quale che sia l’ideologia delle fonti del diritto che si professi o alla quale si voglia prestare adesione, è ormai assodato che in ogni ordinamento giuridico operano, oltre alle fonti del testo (fonti c.d. formali), plurime fonti del senso[48] e che allo sviluppo del sistema giuridico concorrono indeclinabilmente una serie di soggetti, strumenti e dispositivi non riconducibili né riducibili a fonti istituzionali di produzione normativa: che abbiamo chiamato, appunto, formanti occulti, semplicemente perché possono operare attraverso (o, se si vuole, sotto le mentite spoglie dei) formanti ufficialmente accreditati presso una determinata organizzazione giuridica[49].

Non solo. Ma, in fondo, i vari formanti occulti sopra esaminati sono tutti espressione di un denominatore comune, che stipulativamente può essere individuato nella ‘cultura giuridica’, con tale espressione alludendosi all’insieme dei modi di pensare e di agire propri sia degli operatori giuridici di professione sia dei consociati in genere[50].

In definitiva, l’idea che il sistema giuridico sia dinamico e aperto anche a fonti che, con una qualche sincretica disinvoltura, potremmo annoverare fra quelle ‘culturali’[51] non fa altro che confermare un assunto che per i comparatisti può persino apparire truistico: e cioè che il diritto è, è stato, e sarà sempre, plasmato dalla cultura[52].

Del resto, il giurista che qui si auspica di onorare aveva già avuto l’occasione, e soprattutto il coraggio, di evocare «forze oscure del diritto» e «fenomeni latenti non riconducibili a fonti documentali»[53]: se – per dirla con le parole di Jorge Luis Borges – possiamo dare soltanto ciò che è già dell’altro, allora probabilmente egli non si stupirà di ritrovare in queste pagine quanto sia già (almeno in nuce) nel suo pensiero.

 

[1] A. Gambaro, Giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e influenza sul diritto interno in tema di diritto di proprietà, in Riv. dir. civ., 2010, II, 132.

[2] In cui, cioè, si condensano forme di socialità spontanea, contrapposte a quelle organizzate, sebbene anche le prime possano assurgere a “fatti normativi”, idonei a generare diritto al pari delle seconde (cfr. ad es. G. Gurvitch, L’idée du droit social, Paris, 1932, 119 e, prima, L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3ª ed., I, La règle de droit – Le problème de l’État, Paris, 1927, 115, che qualificava «l’état de conscience» come «source créatrice du droit»). Anzi, avverte A. Falzea, Introduzione alle scienze giuridiche. Il concetto del diritto, 6ª ed., Milano, 2008, 139, nota 165 che le due forme «sono stratificate l’una sull’altra» e che «il livello della spontaneità è quello socialmente e giuridicamente più profondo e basilare».

[3] E cioè regole implicite, non verbalizzate, cui ci si conforma anche inconsapevolmente (R. Sacco, voce Crittotipo, in Dig. disc. priv., Sez. civ., V, Torino, 1989, 39 ss.; R. Caterina, Il crittotipo, muto e inattuato, in AA.VV., Le nuove frontiere della comparazione, a cura di L. Antoniolli-G.A. Benacchio-R. Toniatti, Trento, 2012, 85 ss.).

[4] L’esigenza di ricostruire la mentalità collettiva ai fini della comprensione e differenziazione di un dato sistema giuridico è stata più volte sottolineata da Antonio Gambaro, in particolare nella Relazione svolta durante le giornate di studio organizzate dall’Università di Trento il 17-18 dicembre 2001, a distanza di quasi tre lustri dalla formulazione delle cinque tesi sulla scienza della comparazione giuridica, note come “le tesi di Trento”: A. Gambaro, The Trento Theses, in 4 Global Jurist Frontiers, 16 (2004).

[5] R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, 5ª ed., Torino, 1992, 44; Id., voce Formante, in Dig. disc. priv., Sez. civ., VIII, Torino, 1992, 438; A. Gambaro-P.G. Monateri-R. Sacco, voce Comparazione giuridica, in Dig. disc. priv., Sez. civ., III, Torino, 1988, 55.

[6] R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, cit., 70, nota 6. Secondo alcuni, peraltro, l’argomentazione sarebbe l’unica, vera fonte del diritto (è la tesi coltivata, e ovviamente argomentata, da A. Gentili, L’argomentazione nel sistema delle fonti, ora in Id., Il diritto come discorso, Milano, 2013, 3 ss.; v. anche, nell’attuale panorama europeo, ma entro una cornice culturale decisamente più tradizionalista, M. Atienza, El Derecho como argumentaciòn, Ariel Derecho, Barcelona, 2006, 11 ss.).

[7] A scanso di equivoci, mette conto chiarire che queste norme latenti coprono un’area ben più vasta del crittotipo (R. Sacco, Il diritto muto. Neuroscienze, conoscenza tacita, valori condivisi, Il Mulino, Bologna, 2015, 9 ss., 87 e 149).

[8] P. Caroni, La solitudine dello storico del diritto. Appunti sull’inerenza di una disciplina altra, Milano, 2009, 123 [corsivo dell’A.]; in termini non dissimili, fra i tanti, v. ad es. R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, Il Mulino, Bologna, 1987, 176. Storicamente condizionata risulta – a fortiori – la stessa scienza giuridica (che, secondo S. Pugliatti, Grammatica e diritto, Milano, 1978, 112, «nasce dalla storia e vi rimane innestata, tendendo sempre a confluire, in perpetuo ciclo, nella storia»).

[9] Salvo – ma è altra questione – discuterne il grado (v. G. Tarello, L’interpretazione della legge, in Tratt. dir. civ. e comm. Cicu-Messineo, Milano, 1980, 367 ss.).

[10] C. Douzinas, The End of Human Rights, Hart, Oxford and Portland, 2000, 380.

[11] L. Hunt, La forza dell’empatia. Una storia dei diritti dell’uomo, Laterza, 2010, 13.

[12] Cfr. la lucida analisi condotta da A. Dershowitz, Rights From Wrongs. Una teoria laica delle origini dei diritti, Codice, Torino, 2005; v. anche C. Cardia, Genesi dei diritti umani, Giappichelli, Torino, 2005, 8.

[13] E si tratta di un dato non traumatico per la scienza giuridica (v. ad es. J.L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, 1985, 119).

[14] Cfr. J. Gilissen, La preuve en Europe du XVᵉ au début du XIXᵉ siècle, in Recueils de la Société Jean Bodin pour l’histoire comparative des institutions, vol. XVII, La Preuve, Bruxelles, 1965, 820 ss.; V. Andrioli, Prova testimoniale, ora in Id., Studi sulle prove civili, Milano, 2008, 127 ss.

[15] E si legge ancòra oggi in alcuni giudicati (cfr. ad es. Cons. Stato, 8 novembre 2013, n. 5337, in Foro amm.-Cons. Stato, 2013, 3008).

[16] Cfr. amplius C. Tenella Sillani, I “limiti verticali” della proprietà fondiaria, Milano, 1994, 139 ss., la quale non a caso, nella intitolazione del paragrafo, parla di “leggenda” giuridica. Peraltro, già in altra sede e ad altro proposito la medesima A. aveva considerato la tradizione storica come una «una vera e propria componente del diritto positivo» (C. Tenella Sillani, Il risarcimento del danno da lesione del possesso, Milano, 1989, 153 e 170).

[17] Tant’è che dal diritto romano è penetrata nel pensiero di R.J. Pothier, Œuvres, III, Traité du contrat de vente et des retraits, Bruxelles, 1830, n. 212 («le vice … ait existé dès le temps du contrat»), per poi mantenersi in salute fino ai nostri giorni (con riferimento all’attuale sistema giuridico italiano, cfr. C.M. Bianca, La vendita e la permuta, 2ª ed., in Tratt. Vassalli, Torino, 1993, 896-897).

[18] Cfr. ad es. A. Gambaro, Il diritto di proprietà, in Tratt. dir. civ. e comm. Cicu-Messineo, Milano, 1995, 609 ss.

[19] D. Rubino, Il negozio giuridico indiretto, Milano, 1937, 13.

[20] Cfr. C. Tenella Sillani, L’arbitrato di equità. Modelli, regole, prassi, Milano, 2006, 170 ss., ove gli opportuni riferimenti.

[21] Cfr. G. Alpa, Le altre fonti, in AA.VV., Corso di sistemi giuridici comparati, Torino, 1996, 321, il quale sottolinea trattarsi di una «creazione (…) promossa dal ceto mercantile».

[22] Tali tentativi di assimilazione dogmatica sono ritenuti sterili da R. Sacco- G. De Nova, Il contratto, Torino, 2016, 113.

[23] Nonostante qualche isolata opinione contraria (G. ROMAGNOLI, Cessione di partecipazioni nelle società di capitali: annotazioni sulla tutela dell’acquirente, in Giur. comm., 1993, II, 440-441; R. CALdarone-E. Ferrero, Il contratto di acquisizione è un contratto atipico?, in Giur. comm., 1998, I, 189 ss.).

[24] In questo senso, cfr. A.D. Scano, I covenant nei contratti di finanziamento all’impresa: garanzie o strumenti atipici di conservazione della garanzia patrimoniale?, in AA.VV., Le operazione di finanziamento all’impresa. Strumenti giuridici e prassi, a cura di I. Demuro, Torino, 2010, 100 ss.

[25] Cfr. J. Ghestin, Rapport de synthèse, in Travaux de l’Association Henri Capitant, t. XXXIV, Le rôle de la pratique dans la formation du droit (Journées Suisses), Paris, Economica, 1985, 4.

[26] Proprio da A. Gambaro, The Role of Publishing in the Italian Legal Experience, in Rapports nationaux italiens au XIII Congrès international de droit comparé (Montreal, 1990), Milano, 1990, 574: «legal publishing (…) represents an unnoticed formant» [corsivo nostro]. Gli fa eco A. Guarneri, voce Editoria giuridica nei paesi romanisti, in Dig. disc. priv., Sez. civ., VII, Torino, 1991, 380.

[27] Come è agevole intuire, tale espressione è mutuata da quella anteposta nella traduzione italiana del titolo dell’opera di R.C. van Caenegem, Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History, Cambridge University Press, 1987.

[28] G. Pascuzzi, Il diritto fra tomi e bit: generi letterari e ipertesti, Padova, 1997, 39, nota 19; in termini analoghi, Id., I mezzi di informazione, in AA.VV., Le fonti del diritto italiano, 2, Le fonti non scritte e l’interpretazione, in Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, Torino, 1999, 531.

[29] Sicché si rinvia amplius a G. Pascuzzi, Cercare il diritto, Bologna, 2011; Id., Cyberdiritto 2.0, Bologna, 2003 (oltre che ad altri contributi dello stesso A., ivi compresi quelli citati nella nota precedente).

[30] F. Berriat-Saint Prix, Manuel de logique juridique, Cotillon, Paris, s.d., ma 1855, 77.

[31] Le due espressioni sono state rispettivamente coniate da due autorevoli giuristi: uno civilista (N. Lipari, I civilisti e la certezza del diritto, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2015, 1129) e l’altro penalista (F. Palazzo, La scienza giuridica di fronte alla giurisprudenza (diritto penale), in Riv. it. sc. giur., nuova serie, n. 4, 2013, 145).

[32] Sul punto, ci permettiamo di rinviare per approfondimenti il lettore interessato a A. Maniaci, Il precedente giudiziale: verso lo ‘Stare decisis’?, in Riv. crit. dir. priv., 2014, 578 ss.

[33] Si pensi alle decisioni dell’Arbitro Bancario Finanziario (tutte integralmente diffuse nel relativo sito ufficiale), ovvero alle pronunce del Giurì di Autodisciplina Pubblicitaria (diffuse soltanto in sintesi nel sito ufficiale dell’Istituto dell’Autodisciplina Pubblicitaria), ovvero ai lodi emessi da arbitri, che, nonostante l’importanza socio-economica di alcune controversie devolute alla loro cognizione, sono tuttora poco diffusi (tant’è che nel 2016 è nata una nuova rivista, il cui precipuo scopo è sopperire a tale esigenza conoscitiva: Giurisprudenza arbitrale, edita per i tipi di Giappichelli).

[34] Cass. 7 novembre 2002, n. 15605, in Società, 2003, 707 ss.

[35] Si tratta di Trib. Rovereto 29 dicembre 2014, n. 462 (menzionata soltanto da G. Riolfo, Brevi riflessioni sul tema del pignoramento delle società di persone, in Contr. e impr., 2015, 1205, nota 1) e di Trib. Genova, sez. fall., 25 gennaio 2007 (consultabile soltanto nella Banca dati Pluris).

[36] Per non fare che alcuni esempi: esiste un’opera monografica sull’ipoteca navale; nel Digesto delle discipline privatistiche si rinvengono le voci Latrina e Pavimento.

[37] A titolo esemplificativo, a seguito della pubblicazione di alcuni manuali fra gli anni ʼ60 e ʼ70 del secolo scorso (I. Baviera, Diritto minorile, Milano, 1965; S. Pirrone, Manuale di diritto minorile, Catania, 1972), cui sono seguiti altri manuali (fra cui quello di A.C. Moro, Manuale di diritto minorile, Bologna, 1996, che oggi conosce la quinta edizione del 2014) e infine riviste specializzate (come ad es. Minorigiustizia), il diritto minorile è ormai considerato un ramo autonomo dell’albero dell’esperienza giuridica. Del resto, anche il diritto civile è diventato materia in Italia da quando (a partire dal 1881) al genere letterario del commentario sono subentrati quelli del trattato, della monografia e del manuale: N. Irti, Francesco Filomusi Guelfi e la crisi della scuola esegetica in Italia, in Riv. dir. civ., 1971, I, 383.

[38] Cfr., per una sintesi dei lavori, G. Pedrazzi, Il danno esistenziale: Trieste 13-14 novembre 1998, in Danno e resp., 1999, 348 ss.

[39] Un solo esempio (a mo’ di sfida per il lettore): chi in Italia riuscirebbe a reperire, e dunque consultare, l’opera di A. Gambaro-R. Sacco-L. Vogel, Le droit de l’Occident et d’ailleurs, Paris, 2011? Eppur si tratta di un’opera recente e scritta dai più autorevoli comparatisti a livello europeo.

[40] Alla questione aveva già a suo tempo rivolto lo sguardo (con i suoi “occhiali”) un giurista del calibro di A.C. Jemolo, Il legislatore non ha sentimentalismi, in Riv. dir. civ., 1971, II, 366.

[41] Nel senso che il tempo di esistenza di una norma può non coincidere né con quello della sua applicabilità né con quello della sua efficacia v. R. Guastini, La sintassi del diritto, 2ª ed., Giappichelli, Torino, 2014, 299 ss.

[42] Cass. 10 gennaio 2003, n. 157, pubblicata in numerose riviste (tra cui Foro it., 2003, I, 78 ss.).

[43] Cass. S.U. 31 luglio 2012, n. 13620, in Riv. arb., 2012, 847 ss.

[44] Il discorso potrebbe valere anche in settori diversi dal diritto privato: v. ad es. Cass. pen. 18 ottobre 2016, n. 44182, allo stato salvo errore inedita, che ha annullato un decreto di espulsione di uno straniero (privo di titolo di soggiorno, ma) convivente con una cittadina italiana, sulla base del rilievo per cui era stata approvata una legge (la l. n. 76/2016) «accolta dall’opinione pubblica, dagli operatori e dai teorici del diritto come disciplina epocale» e che contempla la figura dei c.d. contratti di convivenza.

[45] Cfr. per tutti P. Grossi, Storicità del diritto, in Id., Società, diritto, stato. Un recupero per il diritto, Milano, 2006, 101 ss.; Id., Prima lezione di diritto, Laterza, 2003, 15; Id., Ritorno al diritto, Laterza, 2015, 34, il quale evoca la «enorme virulenza dei fatti, che hanno la vigorìa di condizionare il diritto e di plasmarlo»; nella letteratura francese, cfr. ad es. M. Virallly, La pensée juridique, LGDJ, Paris, 1960, 188.

[46] Così, N. Bobbio, La natura delle cose, in Id., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano, 1965, 205. Sul tema, cfr., anche per ulteriori riferimenti, L. Pelliccioli, Natura delle cose e metodo giuridico. Il «diritto naturale» dei giuristi, Ets, Pisa, 2015, spec. 103 ss.

[47] La sentenza cui si fa riferimento è Cass., sez. lav., 13 aprile 2016, n. 7313, in Foro it., 2016, I, 2441 ss.

[48] Elaborate dall’interprete, che (cave!) identifica anche le fonti formali del diritto (sul punto, di recente v. G. Pino, Interpretazione e “crisi” delle fonti, Modena, 2014, 63-64 e A. Gentili, Senso e consenso. Storia, teoria e tecnica dell’interpretazione dei contratti, I, Giappichelli, Torino, 2015, 249: «Prima ancora di produrre diritto, le fonti sono prodotte dal diritto»).

[49] Se si preferisce evitare l’uso di un linguaggio esoterico, si può ricorrere, al caso, a diversa tassonomia (ad es. G. Licci, Modelli nel diritto penale. Filogenesi del linguaggio penalistico, Giappichelli, Torino, 2006, 335 ss., spec. 383 e 395 contrappone ai macro-formanti i micro-formanti e i formanti indiretti di secondo grado).

[50] È questo l’ampio significato ascritto al sintagma ‘cultura giuridica’ da L. Ferrajoli, La cultura giuridica nell’Italia del Novecento, Laterza, 1999, 5 (che sembra ricomprendere entrambe le nozioni di cultura giuridica, c.d. interna ed esterna, elaborate da L.M. Friedman, Il sistema giuridico nella prospettiva delle scienze sociali, 1978, Il Mulino, Bologna, 371).

[51] L’espressione ‘fonti culturali del diritto’ non è, peraltro, sconosciuta alla dottrina italiana (A. Pizzorusso, Fonti “politiche” e fonti “culturali” del diritto, in Studi in onore di E.T. Liebman, I, 1979, 329; S. Vinciguerra, Diritto penale italiano, 2ª ed., I, Padova, 2009, 196 ss.).

[52] In tal senso, cfr. ad es. B. Grossfeld, Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung, Tübingen, 1984, 80 ss.; sul diritto come fenomeno o manifestazione culturale v. già J. Kohler, Das Recht als Kulturerscheinung. Einleitung in die vergleichende Rechtswissenschaft, Stahel, Würzburg, 1885, passim. Sottolinea l’«intimo rapporto» che lega cultura e diritto A. Falzea, Etica e diritto, ora in Id., Ricerche di teoria generale e di dogmatica giuridica, III, Milano, 2010, 332-333.

[53] A. Gambaro, Common law e civil law: evoluzione e metodi di confronto, in AA.VV., Due iceberg a confronto: le derive di common law e civil law, Milano, 2009, 33-34, anche in nota. 

Autore: Prof. avv. Arturo Maniàci

Professore aggregato di Istituzioni di Diritto privato presso l’Università Ca’ Foscari di Venezia. È Autore di numerosi articoli, saggi e contributi scientifici, soprattutto in materia contrattuale e successoria. È membro del comitato di redazione delle seguenti Riviste giuridiche: Rivista di diritto privato, Casa ed. Cacucci; Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, Casa ed. Il Mulino; Il Foro padano, Casa ed. Fabrizio Serra. Ha tenuto lezioni di Diritto privato e di Diritto civile nelle seguenti Università: Università degli Studi di Milano; Università degli Studi di Roma Tre; Università Ca’ Foscari di Venezia. Ha svolto Relazioni a Convegni in materia giuridica, organizzati da Università, Istituzioni, Ordini professionali e società private. Ha tenuto corsi di Public Speaking, organizzati da Mediamo S.r.l.

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